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Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto
al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales?
CASOS PUEBLO SARAMAKA Y PUEBLO INDÍGENA
KICHWA DE SARAYAKU:
¿UN PASO ATRÁS EN CUANTO AL FUNDAMENTO DE
LOS DERECHOS DE LAS SOCIEDADES TRADICIONALES?
···················
Karine Rinaldi
Doctorando en derechos humanos en la Universidad de Nice Sophia-Antipolis, Francia.
El objetivo de este artículo es analizar el retroceso que realizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos –tanto en la sentencia Pueblo Saramaka vs. Surinam así como, recientemente, en
la sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
vs. Ecuador– en lo que se refiere al fundamento de
los derechos de las sociedades tradicionales.1 Es
decir, se trata de recordar por qué se les reconocen
a los pueblos indígenas y tribales derechos diferenciados, y de alentar a la actual composición de
la Corte de San José a aplicar estos derechos, sin
tantos rodeos, a las sociedades tradicionales que
se presentan ante el Sistema Interamericano de
protección de los derechos humanos. En primer
lugar, se observan las aserciones erróneas hechas
en las sentencias Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku, acerca de una interpretación evolutiva de la Convención Americana
condicionada a la existencia de un compromiso
de los Estados demandados con los derechos de
las sociedades tradicionales (1). Sobre esta base,
se insistirá en la necesidad de volver a una interpretación evolutiva real, para que no se atenúe la
humanización del derecho internacional (2).
1. LAS SENTENCIAS PUEBLO SARAMAKA
Y PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU COMO ASERCIONES ERRÓNEAS DE UNA INTERPRETACIÓN
EVOLUTIVA DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA CONDICIONADA A LA
EXISTENCIA DE UN COMPROMISO
DE LOS ESTADOS DEMANDADOS
El artículo 29 de la Convención Americana
dispone que “[n]inguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido
de [...] b. limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos Estados”. Este artículo es
una herramienta de aplicación de la norma más
favorable;2 es decir, es un instrumento de interpretación de la Convención a la luz del derecho
interno (1.1) o internacional (1.2) más favorable.
Mientras que en la sentencia Comunidad
Moiwana vs. Surinam –en contra de un Estado
que no tiene legislación pertinente relativa a derechos de las sociedades tradicionales, y que no
es parte de un tratado internacional específico en
la materia– se aplicó, sin inconvenientes, la jurisprudencia iniciada en la sentencia Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, para
reconocer los derechos territoriales de los miembros de la comunidad tribal Moiwana, dos años
más tarde, en la sentencia Pueblo Saramaka, también en contra de Surinam, los integrantes de la
Corte de San José utilizaron un razonamiento que
podría calificarse de superfluo para reconocer derechos diferenciados en beneficio de las víctimas.
El artículo 29.b de la Convención Americana fue
visto, entonces, como un límite a la interpretación
evolutiva del Pacto de San José; en este sentido,
la Corte Interamericana reconoció los derechos
diferenciados de las víctimas únicamente porque
pudo encontrar un elemento de compromiso del
Estado demandado con los derechos de las sociedades tradicionales. Este error tendiente a crear
derechos de geometría variable se reiteró, de cierto modo, en la sentencia Pueblo Indígena Kichwa
de Sarayaku (1.3).
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Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v. 12, n. 12, 2012.
Karine Rinaldi
1.1. El artículo 29.b de la Convención
americana como instrumento de
interpretación a la luz del derecho
interno más favorable
Varias reformas constitucionales tendientes a reconocer la existencia y los derechos de
las sociedades tradicionales tuvieron lugar en el
continente americano en el curso del siglo XX.
La Constitución colombiana abrió el camino en
1991, y, con un mayor o menor grado, prácticamente todas las legislaciones latinoamericanas
reconocen hoy los derechos diferenciados de los
pueblos indígenas y tribales. Sin embargo, como
bien afirma Luis Rodríguez-Piñero Royo, este reconocimiento no siempre está acompañado de
las reformas necesarias para su efectividad.3 En
el mismo sentido, el experto Bartolomé Clavero
afirma que en razón de la no modificación de los
aparatos estatales, “[e]l supremacismo (sic) cultural aún impera abiertamente.”4 Los casos que
llegan ante el Sistema Interamericano son consecuencia de esta realidad. Sin embargo, estas
legislaciones, que son favorables a las sociedades
tradicionales únicamente en el papel, son instrumentos a disposición del Tribunal de San José.
En este sentido, en el primer caso pertinente en
que las víctimas eran miembros de una comunidad indígena, fue con base en la legislación del
Estado demandado que la Corte reconoció los derechos territoriales de la comunidad. Se trataba
de un problema de brecha entre el derecho reconocido a nivel interno a favor de las sociedades
tradicionales y la ausencia de goce efectivo de
estos derechos por los demandantes.
En la sentencia Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua, la Corte recordaba que
“el artículo 29.b de la Convención establece que
ninguna disposición puede ser interpretada en el
sentido de «limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados».”5 La Corte retranscribió, en el cuerpo de su sentencia,
varios artículos de la Constitución de Nicaragua
relativos a los derechos de los pueblos indígenas a
mantener sus formas comunitarias de propiedad.6
El Tribunal retranscribió igualmente partes del Estatuto de autonomía de las regiones de la Costa
Atlántica, que dispone que “[l]a propiedad comunal
la constituyen las tierras, aguas y bosques que han
pertenecido tradicionalmente a las Comunidades
de la Costa Atlántica [...]. Las tierras comunales
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son inajenables; no pueden ser donadas, vendidas,
embargadas ni gravadas, y son imprescriptibles.”7
La Corte de San José también era consciente del
decreto referente a la creación de la Comisión Nacional para la Demarcación de las Tierras de las
Comunidades Indígenas en la Costa Atlántica, en
virtud del cual “se hace necesario establecer una
instancia administrativa adecuada para iniciar el
proceso de demarcación de las tierras tradicionales
de las comunidades indígenas.”8 El desarrollo jurisprudencial interamericano fue entonces facilitado,
en este primer caso relativo a derecho territorial
indígena, por el derecho interno del Estado demandado, que permitió interpretar el artículo 21 de la
Convención Americana en el sentido de proteger
“los derechos de los miembros de las comunidades
indígenas en el marco de la propiedad comunal.”9
Otro ejemplo de recurso al derecho interno
más favorable puede encontrarse en las sentencias
en contra de Paraguay. Al respecto, la legislación
paraguaya que reconoce la existencia de los pueblos
indígenas como anteriores a la formación del Estado sirvió de base a la interpretación del artículo 21
de la Convención Americana. De acuerdo con el
Tribunal, “[l]a Constitución paraguaya reconoce la
identidad cultural de los pueblos indígenas y la liga
al respectivo hábitat de cada uno de ellos, otorgándoles, además, una serie de derechos específicos,
que sirven de base para que este Tribunal defina el
alcance del artículo 21 de la Convención.”10
Más allá del derecho interno, todos los especialistas coinciden en que los desarrollos internacionales relativos a los derechos diferenciados
de las sociedades tradicionales han influenciado el
desarrollo del derecho interamericano al respecto.
1.2. El artículo 29.b de la Convención
Americana como instrumento de
interpretación a la luz del derecho
internacional ratificado más favorable
El único texto internacional vinculante específicamente relativo a los derechos de las sociedades tradicionales es el Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes de la
OIT (Convenio 169). La primera vez que la Corte
Interamericana acudió explícitamente a este texto
fue en una sentencia en contra de un Estado parte
de este tratado internacional. Para la Corte, este
tratado constituye un aporte para el trabajo interpretativo de la Convención:
[e]n el presente caso, al analizar los alcances
del citado artículo 21 de la Convención, el
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al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales?
Tribunal considera útil y apropiado utilizar
otros tratados internacionales distintitos a la
Convención Americana, tales como el Convenio No. 169 de la OIT, para interpretar
sus disposiciones de acuerdo a la evolución
del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta
materia en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.11
En efecto, el “Convenio No. 169 de la OIT
contiene diversas disposiciones que guardan relación con el derecho a la propiedad comunal de
las comunidades indígenas que se examina en
este caso, disposiciones que pueden ilustrar sobre
el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención Americana.”12 Asimismo, el artículo 21
de la Convención pudo ser comprendido con base
en este Convenio como protector de la estrecha
vinculación de los integrantes de las sociedades
tradicionales con sus territorios y los recursos naturales ligados a su cultura que allí se encuentren.
De la misma manera, el artículo 25 del Pacto
también fue interpretado a la luz del Convenio 169
para ser entendido como garante de la obligación
de los Estados de “ofrecer un recurso eficaz con las
garantías del debido proceso a los miembros de las
comunidades indígenas que les permita solicitar
las reivindicaciones de tierras ancestrales, como
garantía de su derecho a la propiedad comunal.”13
De manera general, la Corte es consciente
de que, como lo dispone el artículo 13 del tratado de la OIT, los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”14
Por otra parte, el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño sirvió para interpretar el artículo 19 de la Convención Americana
en dos ocasiones relativas a temáticas indígenas.
En las sentencias Chitay Nech y otros vs. Guatemala y Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay, en contra de Estados parte de la Convención de Naciones Unidas, la Corte declaró que
los Estados, además de las obligaciones que
deben garantizar a toda persona bajo su jurisdicción, deben cumplir con una obligación
adicional y complementaria definida en el
artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual dota de contenido
al artículo 19 de la Convención Americana,
y que consiste en la obligación de promover
y proteger el derecho de los niños indígenas
a vivir de acuerdo con su propia cultura, su
propia religión y su propio idioma.15
Sin embargo, la Corte de San José, sin indicarlo, también interpretó la Convención Americana a la luz de tratados ajenos al Sistema Interamericano, aun cuando estos no estaban en vigor para
el Estado demandado. En este sentido, la propia
Corte confesó que en la sentencia Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Estado que no era parte del Convenio 169, la interpretación de la Convención no fue ajena a los criterios
del Convenio, que tuvo un gran peso (junto a la
normativa interna) a la hora de interpretar las violaciones a la Convención Americana alegadas por
la comunidad Awas Tingni.16 El juez Sergio García
Ramírez había reconocido esta realidad en su voto
adjunto a esta sentencia, en la cual pudo citar los
artículos 13.1 y 14.1 del Convenio 16917 después
de declarar que “[d]iversos instrumentos internacionales concernientes a la vida, cultura y derechos
de los indígenas [...] constituyen elementos útiles –
más todavía, indispensables– para la interpretación
de las normas convencionales que debe aplicar la
Corte.”18 Por otra parte, tampoco se puede ignorar
que la soft law fue de gran ayuda para que los jueces
de San José comprendieran la temática indígena y
tribal. Por ejemplo, frases del Estudio del Problema
de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas fueron retomadas en la sentencia Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni.19
Sin embargo, la Corte se tornó mucho más
positivista en la sentencia Pueblo Saramaka de
2007; una postura reiterada en la sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku de 2012.
1.3. El error de ver el artículo 29.b como
límite a la interpretación evolutiva
del Pacto de San José en ausencia
de derecho interno o internacional
pertinente
En el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam
–pero no en el caso anterior relativo a la comunidad Moiwana, también en contra de Surinam–,
los integrantes de la Corte vieron como un reto
el hecho de que la legislación interna del Estado
demandado no reconociera derechos de propiedad
tradicional a los pueblos indígenas y tribales, y
que Surinam no sea parte del Convenio 169. Es
por ello que recurrieron a las interpretaciones de
los Pactos internacionales –ratificados por el Estado– hechas por los Comités de Naciones Unidas,
según las cuales el artículo 1 común es aplicable
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Karine Rinaldi
a las sociedades tradicionales.20 Para la Corte interamericana, fue solamente en virtud de este elemento que se pudo interpretar el artículo 21 de la
Convención Americana de manera que confiriese
“a los integrantes del pueblo Saramaka el derecho
al goce de su propiedad de conformidad con su
tradición comunitaria.”21
Por ende, lo que se desprende de la sentencia
Pueblo Saramaka es que el Tribunal de San José
únicamente podría interpretar y aplicar derechos
diferenciados en beneficio de sociedades tradicionales cuando el Estado demandado sea parte –si
es que no tiene legislación interna pertinente– de
algún tratado internacional que reconozca los derechos específicos de estos pueblos (que los reconozca directamente, o que estos derechos hayan sido
indirectamente reconocidos mediante la interpretación realizada por el órgano de control). Es decir,
la Corte declara a un Estado responsable de la violación a la Convención Americana únicamente si
este Estado se comprometió previamente con los
derechos de los pueblos indígenas y tribales, sea
mediante adopción de legislación interna o ratificación de un tratado pertinente. De esta manera,
la Corte Interamericana, que realiza en su sentencia un desarrollo específico sobre el artículo 29.b
de la Convención Americana,22 considera, para la
interpretación evolutiva, únicamente este artículo, transformándolo así en límite para interpretar
derechos humanos. De esta manera, y como se
verá en la segunda parte de este artículo, la Corte
olvida que, si el artículo 29.b no puede servir de
herramienta, es decir, si no existe norma interna o
internacional pertinente, se puede recurrir a otros
elementos para la aplicación de derechos diferenciados en beneficio de sociedades tradicionales.
Un error similar se produjo en la sentencia
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku; en este caso
la Corte buscó un fundamento a la obligación del
Estado demandado de consultar a las sociedades
tradicionales, ya que creyó no poder hacer derivar
esta obligación de la propia Convención Americana. La Comisión Interamericana defendía que en
virtud de la interpretación evolutiva del artículo
21 de la Convención, el Estado tenía la obligación
de consultar al pueblo Sarayaku.23 Sin embargo,
este no fue el punto de vista de la Corte, que se
dejó confundir por el argumento del Estado según
el cual “al suscribir el contrato de exploración y
explotación petrolera con la CGC en 1996, no
tenía obligación alguna de iniciar un proceso de
consulta previa, [...] dado que aún no había ratificado el Convenio Nº 169 de la OIT y que la
Constitución de ese entonces no contenía disposición alguna en este sentido.”24 La Corte concluyó
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entonces que “[d]ado que el Convenio Nº 169 de
la OIT aplica en relación con los impactos y decisiones posteriores originados en proyectos petroleros, aún cuando éstos hubieran sido contratados
con anterioridad a la entrada en vigor del mismo,
es indudable que al menos desde mayo de 1999
el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta previa al Pueblo Sarayaku, en
relación con su derecho a la propiedad comunal e
identidad cultural.”25
Es cierto que, en virtud del Convenio 169,
Ecuador está obligado desde 1999 a consultar con
las sociedades tradicionales “antes de emprender
o autorizar cualquier programa de prospección
o explotación de los recursos existentes en sus
tierras.”26 Sin embargo, al afirmar esto, la Corte
Interamericana se convierte en simple órgano de
control del Convenio de la OIT, y ya no en órgano
de control de la Convención Americana. Al ser un
órgano de control y de interpretación de la Convención Americana, la Corte de San José habría
tenido que afirmar que si bien es cierto que en
1999, a partir de la entrada en vigor del Convenio
169, la obligación de consultar fue reforzada, esta
no nace con este evento, sino que ya estaba implícita en la Convención Americana, en aplicación
de su artículo 1.1.
En efecto, concentrarse con tanto detenimiento en estas fechas hizo olvidar a la Corte que,
como lo había reconocido en la misma sentencia,
“[l]a debida protección de la propiedad comunal
indígena, en los términos del artículo 21 de la
Convención en relación con los artículos 1.1 y 2
del mismo instrumento, impone a los Estados la
obligación positiva de adoptar medidas especiales
para garantizar a los pueblos indígenas y tribales
el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los
territorios que han usado y ocupado tradicionalmente.”27 Tampoco se tomó en cuenta que “[l]a
obligación de consultar [...] está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre
y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convención (artículo 1.1).”28
Por ende, el derecho favorable aplicable era
la propia Convención Americana y las interpretaciones de sus disposiciones que ya había realizado la Corte. Asimismo, si el artículo 29.b no es
pertinente por no existir derecho más favorable, es
necesario volver a la interpretación evolutiva real
que triunfó en la sentencia Comunidad Moiwana,
en la que, como se analiza a continuación, se aplicó
el principio de la autoridad de la cosa interpretada
y se leyó la Convención americana de acuerdo con
el respeto debido a la diversidad cultural. Se deben
recordar estos argumentos jurídicos de manera que
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al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales?
no se difumine la humanización del derecho internacional y que se logre el objeto y fin de la Convención: una mayor protección de las personas.
2. LA NECESIDAD DE VOLVER A UNA
INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA REAL,
PROFUNDIZANDO EN LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Como bien afirma el juez Antônio Augusto
Cançado Trindade, el Estado existe para el ser humano, y no al revés.29 La época del voluntarismo
estatal tiende entonces a desaparecer, y varios argumentos jurídicos se habrían podido aplicar en
la sentencia Pueblo Saramaka de manera tal que
los derechos reconocidos por la Corte no fueran de
geometría variable, es decir, aplicables en contra
de ciertos Estados pero no de otros. Será necesario
mencionar, en primer lugar, el principio de derecho internacional de la autoridad de la cosa interpretada (2.1). Se debe recordar que la interpretación de los derechos en beneficio de las sociedades
tradicionales realizada en casos anteriores correspondía al reconocimiento, válido, de unos derechos inherentes de estos pueblos e independientes
de cualquier reconocimiento estatal (2.2). Por otra
parte, los derechos humanos enunciados en tratados generales pero interpretados de manera diferente en beneficio de las sociedades tradicionales,
responden a una aplicación de estos derechos en
términos de igualdad y no discriminación (2.3).
Esto es precisamente lo que proporciona sentido
al respeto de la diversidad cultural (2.4).
2.1. La incoherencia interamericana en
cuanto al principio de la autoridad
de la cosa interpretada
El principio de la autoridad de la cosa interpretada nació en la década de 1970 para expresar
la autoridad de las sentencias de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. Fue definido
como la “autoridad de la interpretación de las disposiciones de una norma constitutiva de un orden
jurídico, por la jurisdicción habilitada a proporcionar la interpretación autentica de esta norma.”30
Fue recién en 2010 que un juez interamericano
empleó por primera vez este término, señalando
que “[l]as interpretaciones que realiza la Corte
IDH se proyectan hacia dos dimensiones: (i) en
lograr su eficacia en el caso particular con efectos
subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general
con efectos de norma interpretada.”31 Para el juez
Ferrer Mac-Gregor Poisot,
la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere
“eficacia directa” en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su
jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado
formalmente como “parte material”. Lo anterior, debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce “efectos
expansivos” de la jurisprudencia convencional y no sólo eficacia subjetiva para la tutela
del derecho y libertad en un caso particular
sometido a su competencia. [...] [P]retender
reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia
convencional sólo a los casos donde el Estado
ha sido “parte material”, equivaldría a nulificar la esencia misma de la propia Convención
Americana, cuyos compromisos asumieron
los Estados nacionales al haberla suscrito y
ratificado o adherido a la misma.32
De esta manera, como lo expresó Néstor Pedro Sagüés,
un Estado puede verse obligado por la doctrina sentada por la Corte Interamericana de
derechos Humanos, en una causa en la que él
no ha sido parte, ni obviamente tenido oportunidad para alegar en pro de una interpretación
diferente a la formulada en aquel expediente.
Paralelamente, la interpretación formulada por
la Corte Interamericana va a tener de hecho
el mismo valor que la letra del Pacto, e incluso será superior a la redacción de éste, porque
como intérprete final del mismo fija la superficie y el alcance de sus cláusulas escritas.33
Sin embargo, es curioso observar que mientras que este Tribunal pide a los Estados tomar
en cuenta, a efectos de control de convencionalidad, tanto el texto de la Convención como
las interpretaciones de este texto hechas por el
Tribunal,34 la Corte no aplica siempre esta lógica
en sus propias sentencias. Si los Estados deben
integrar, en su control de convencionalidad, las
interpretaciones de las disposiciones de la Convención realizadas por la Corte, la propia Corte
debería dar la correspondiente importancia –autoridad– a las interpretaciones de las normas
convencionales que haya realizado.
Este principio fue ciertamente aplicado por
la Corte en el caso Comunidad Moiwana en contra de un Estado que no tenía derecho interno favorable ni había ratificado tratado internacional
alguno relativo a derechos de los pueblos indíge-
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Karine Rinaldi
nas y tribales. La aplicación de la jurisprudencia
iniciada en el caso Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni se realizó sin que esto pareciera representar problema alguno para los integrantes de
aquella “época” interamericana. El Tribunal afirmaba lo siguiente: “esta Corte ha sostenido que,
en el caso de comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus
prácticas consuetudinarias –pero que carecen de
un título formal de propiedad– la posesión de la
tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.”35 Y así fue, el Tribunal extendió
la jurisprudencia Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni al caso Comunidad Moiwana para
reconocer el derecho de propiedad tradicional a la
comunidad tribal.
Lamentablemente, esta lógica no operó dos
años después, en el caso Pueblo Saramaka (en
contra del mismo Estado demandado), resuelto por
una composición diferente de la Corte.36 En efecto,
la ausencia tanto de derecho interno como internacional pertinente aplicable fue, para los integrantes
de la Corte, como ya se mencionó anteriormente,
un reto. La Corte no tomó en cuenta su propio desarrollo jurisprudencial relativo al artículo 21 en su
aplicación a sociedades tradicionales.
Sin embargo, la jurisprudencia que dicta la
Corte debe ser entendida –empezando por la propia Corte, independientemente de sus integrantes
o equipos de trabajo en un momento dado– como
vinculante no solo para los Estados responsables,
sino para todos los miembros de la OEA que ratificaron la Convención y aceptaron la competencia
de la Corte. Como lo ha indicado la Corte Europea
de Derechos Humanos, sus sentencias sirven no
solamente para resolver los casos que llegan ante
ella, sino también, “de manera más amplia, para
aclarar, salvaguardar y desarrollar las normas de la
Convención y para contribuir, así, al respeto, por
parte de los Estados, de sus compromisos como
Partes contratantes.”37 De esta manera, no era necesario acudir a los Pactos internacionales, ya que
las interpretaciones realizadas anteriormente por
la propia Corte eran suficientes para reconocer los
derechos de las víctimas. Por otra parte, al acudir a los Pactos internacionales, la Corte le otorga
autoridad a la cosa interpretada por los Comités
de Naciones Unidas (no hay que olvidar que el
artículo 1 común de los Pactos internacionales no
apunta directamente a los pueblos indígenas y tribales, sino que fue mediante una interpretación
evolutiva que los Comités lo hicieron aplicable a
las sociedades tradicionales).
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Varios expertos apoyan la crítica aquí presentada. El experto Bartolomé Clavero afirma, por
ejemplo, que la sentencia Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni no resolvía simplemente un
caso entre dos partes, sino que
a partir de ahora el derecho indígena de carácter colectivo al propio territorio y a los propios
recursos puede entenderse que está incluido en
la Convención Americana de Derechos Humanos con el consiguiente efecto vinculante para
todos los Estados signatarios [...]. La sentencia en el caso Awas Tingni no afecta exclusivamente al Estado de Nicaragua ni beneficia
tan sólo –ni en exclusiva– a una comunidad
indígena entre tantas que existen en América
[...]. Ya no es [...] que el derecho indígena dependa del reconocimiento del Estado y haya de
conformarse con su legislación, sino más bien
al contrario. Son los Estados los que quedan
obligados a reconocer el derecho indígena.38
Luis Rodríguez-Piñero Royo asevera, en el
mismo sentido, que en
el procedimiento contencioso, las decisiones
de la Comisión y de la Corte no sólo vinculan a los Estados responsables de violaciones
de los derechos humanos en los casos específicos (el denominado efecto inter partes),
sino que también generan interpretaciones
generales de los derechos consagrados en la
Convención [...], interpretaciones dotadas de
autoridad que vinculan también al resto de
los Estados en la aplicación de estas normas
(efecto erga omnes).39
Por otra parte, Mikel Berraondo López defiende esta misma idea basándose, además, en la
aceptación de la competencia de la Corte. Para el
autor,
una vez que se ha generado esta jurisprudencia interpretativa de la Convención Americana, reconociendo la existencia de los derechos
territoriales en aquellos Estados que han sido
condenados en los casos, ya no hace falta seguir elevando quejas al sistema interamericano
para que determine la existencia o no de los derechos territoriales en Estados diferentes. Esto
debido a que en virtud del artículo 62, y a que
todos los Estados han reconocido la facultad
obligatoria de las sentencias interpretativas de
la Corte Interamericana, todos estos Estados
deberían haber incorporado en sus sistemas
jurídicos los reconocimientos realizados por la
Corte sobre los derechos territoriales.40
Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto
al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales?
En efecto, al ser las sentencias interamericanas definitivas, no apelables y obligatorias, la
invocación del artículo 62 de la Convención debería de ser suficiente cuando los Estados no modifican sus legislaciones para integrar los derechos
diferenciados de las sociedades tradicionales. Por
ende, el artículo 21 de la Convención americana
debería ser visto por la Corte de San José como garante de las propiedades tradicionales de los pueblos indígenas y tribales del continente.
Más allá de otorgarles autoridad a las interpretaciones de la Convención Americana tendientes a reconocer los derechos diferenciados de
las sociedades tradicionales, reconocer que estos
derechos son inherentes a los pueblos indígenas
y tribales permite, también, superar el voluntarismo estatal.
2.2. La superación del positivismo jurídico mediante el reconocimiento
de los derechos inherentes a las sociedades tradicionales
Las sociedades tradicionales son una realidad anterior a la formación de los Estados y, por
ende, al derecho nacional e internacional. Como
bien lo observa el juez García Ramírez,
[e]n diversos países de América, los grupos étnicos indígenas, cuyos antepasados –pobladores originales del Continente– construyeron
antes de la conquista y colonización instituciones jurídicas que se mantienen vigentes,
en cierta medida, establecieron especiales relaciones de hecho y de derecho a propósito de
la tierra que poseían y de la que obtenían sus
medios de subsistencia. Estas figuras jurídicas, que traducen el pensamiento y el sentimiento de sus creadores y se hallan revestidas
de plena legitimidad, enfrentaron la erosión
de múltiples medidas adoptadas a partir de
la conquista. Empero, han sobrevivido hasta
nuestros días.41
Es un hecho que en las primeras sentencias
interamericanas, el derecho consuetudinario indígena tuvo gran influencia en la interpretación
de la Convención. Es fundamental no olvidar este
elemento, que contribuye al reconocimiento del
pluralismo jurídico. A tal efecto, la siguiente afirmación de la Corte de San José es esencial: “[e]l
derecho consuetudinario de los pueblos indígenas
debe ser tenido especialmente en cuenta, para los
efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para
que las comunidades indígenas que carezcan de
un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y
el consiguiente registro.”42
Por ende, los derechos indígenas no son
concedidos por los Estados, por los tratados internacionales o por los órganos de protección de
los derechos humanos. Los derechos indígenas
preexisten y, hoy en día, son simplemente reconocidos en el derecho nacional o internacional. En
este sentido, tanto el Convenio 169 como la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas apoyan este argumentativo,43 y, como lo afirmaron dos especialistas, “[l]a
afirmación del principio de reconocimiento, y por
ende del carácter a la vez originario y autónomo
de los derechos indígenas, es de suma importancia jurídica porque consagra derechos anteriores al
dominio del Estado sobre el territorio, y que tienen en consecuencia vocación a ser ‘recibidos’ por
el Estado.”44
La Corte de San José simplemente procede
entonces al reconocimiento de una realidad que
existía antes de la colonización del continente
americano. El propio Juez García Ramírez observó
que se trata de “intereses legítimos y derechos históricos de los primitivos habitantes de América y
de sus sucesores;”45 los derechos de las sociedades
tradicionales “no surgen del orden jurídico reciente; que se limita a reconocerlos.”46 Igualmente,
para la Comisión interamericana,
[e]l derecho de propiedad comunal indígena
se fundamenta asimismo en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales
de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal; el origen de los derechos de
propiedad de los pueblos indígenas y tribales
se encuentra también, por ende, en el sistema
consuetudinario de tenencia de la tierra que
ha existido tradicionalmente entre las comunidades.47
Claudio Nash Rojas observaba asimismo que
“es la legislación nacional la que debe adecuarse al
derecho consuetudinario para resolver los conflictos en torno a la propiedad de la tierra [...]. Es
destacable el hecho que la Corte no sólo reconozca
elementos propios de la cultura indígena, sino que
extraiga consecuencias prácticas de dicho reconocimiento y obligue al Estado a actuar en consecuencia.”48 Prueba de que hoy en día las Constituciones
de los Estados no tienen la última palabra, es que
la Corte obligue a los Estados a reformar sus legislaciones contrarias a la Convención Americana y a
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Karine Rinaldi
sus interpretaciones para hacer efectivos los derechos territoriales de las sociedades tradicionales.
Por todo lo anterior, y oponiéndose a la visión de Gerald Neuman según la cual el Tribunal Interamericano no toma suficientemente en
cuenta los consentimientos estatales,49 en este
artículo se defiende que es necesario que no se repita el razonamiento que se dio en la sentencia
Pueblo Saramaka, para que no se atenúe la humanización del derecho internacional. El principio
de no discriminación e igualdad es un argumento
suplementario para la interpretación evolutiva de
la Convención Americana en ausencia de derecho
interno o internacional con el que se haya comprometido un Estado demandado.
2.3. La igualdad y la no discriminación
en la aplicación de los derechos
No es necesario recordar que la igualdad y la
no discriminación son principios anclados tanto
en el sistema universal como en el interamericano, erigidos en Jus cogens, –norma imperativa
de derecho internacional– en la famosa opinión
consultiva n° 18 de la Corte Interamericana.50 La
igualdad y la no discriminación incluyen también el concepto surgido de la opinión consultiva
de la Corte Permanente de Justicia internacional
Escuelas minoritarias en Albania, según el cual la
igualdad de hecho puede necesitar tratamientos
diferentes para llegar a un resultado que establezca
el equilibrio entre situaciones diferentes. En este
sentido, un tratamiento igual hacia la mayoría y
la minoría puede desembocar en una desigualdad
de hecho.51 Precisamente, en lo que concierne a
los derechos de las sociedades tradicionales, Silvina Ramírez afirma que “la igualdad no significa
otra cosa que un «tratamiento diferencial», que
tenga presente diferentes concepciones y que se
enmarque en un contexto histórico.”52 Por ende,
en ausencia de un texto específico sobre los derechos de las sociedades tradicionales que otorgue
competencia a la Corte interamericana, esta puede simplemente dejarse guiar por el principio de
no discriminación e igualdad en la aplicación de
los derechos.
La demanda de la Comisión ante la Corte en
el primer caso pertinente se basaba justamente en
este principio, y en ella se afirmaba que el artículo
21, “examinado a la luz del principio fundamental de la no-discriminación [...], necesariamente
incluye protección para aquellas formas de propiedad que se basan en los patrones tradicionales de
tenencia de tierra de los pueblos o comunidades
250
indígenas.”53 La Comisión tuvo ulteriormente la
oportunidad de especificar que
[l]os derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios son jurídicamente equivalentes a los derechos de
propiedad privada no indígena, aspecto que
se deriva del deber de no discriminación establecido en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos a la igualdad ante la ley,
a la igualdad de trato y a la no discriminación
implican que los Estados deben establecer los
mecanismos legales necesarios para aclarar y
proteger el derecho a la propiedad comunal de
los pueblos indígenas y tribales, al igual que
se protegen los derechos de propiedad en general bajo el sistema jurídico doméstico.54
James Anaya, relator de las Naciones Unidas para los derechos de los indígenas, defiende
igualmente que “la norma fundamental de no
discriminación requiere el reconocimiento de las
formas de propiedad derivadas de patrones tradicionales o consuetudinarios de los pueblos indígenas, con independencia de las modalidades de
propiedad creadas por la sociedad dominante.”55
A pesar de que en la primera sentencia pertinente la Corte de San José no haya afirmado que el
desarrollo jurisprudencial mediante el cual se aplicó el artículo 21 de la Convención a los territorios
tradicionales se hizo sobre la base de la no discriminación en la aplicación de los derechos, el juez
García Ramírez observaba en su voto adjunto que
[d]esconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes que consagra
el artículo 21 de la Convención Americana, y
pretender que únicamente existe una forma
de usar y disfrutar de los bienes, equivaldría
a negar a millones de personas la tutela de
ese precepto, sustrayéndolos así del reconocimiento y la protección de derechos esenciales, que se brindan, en cambio, a las demás
personas. De esta suerte, lejos de asegurar la
igualdad de todas las personas, se establecería
una desigualdad contraria a las convicciones y
a los propósitos que inspiran el sistema continental de los derechos humanos.56
Esta afirmación sirvió, sin duda, para que
varios años después el Tribunal por fin considerara que, si bien la noción indígena “del dominio y
de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad”, merece
Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto
al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales?
igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y
creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría
hacer ilusoria la protección del artículo 21 de
la Convención para millones de personas.57
De manera más general, la Corte interamericana es consciente de que se deben interpretar, en
beneficio de los pueblos indígenas y tribales, los
derechos enunciados en la Convención a la luz del
principio de igualdad y no discriminación. En una
consideración previa, pudo afirmar que
[d]ebido a que el presente caso trata sobre
los derechos de los miembros de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno
recordar que, de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación
de Respetar los Derechos) de la Convención
Americana, los Estados deben garantizar, en
condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y
goce de los derechos de estas personas que
están sujetas a su jurisdicción. Sin embargo,
hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar
su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los
pueblos indígenas de la población en general y
que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como
en efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido de los artículos
de la Convención Americana.58
Sin embargo, resulta decepcionante que la
Corte no haya tenido este mismo razonamiento
en todas sus sentencias (en particular en Pueblo
Saramaka y, en cierta medida, en Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku). La invocación en todos los
casos de este principio de no discriminación en beneficio de las sociedades tradicionales, concedería
la razón al experto Dunshee de Abranches, cuyo
informe –elaborado para comparar los Pactos de
las Naciones Unidas y el proyecto de Convención
americana para asegurarse de la compatibilidad del
proyecto interamericano con los Pactos internacionales– concluía que no era necesario consagrar
en la Convención una disposición específica a los
derechos de las minorías, ya que lo que enuncia el
artículo 27 del Pacto está implícitamente incluido
en la artículo 24 de la Convención, que consagra el
principio de igualdad ante la ley.59
En virtud de lo anterior, no coincidimos con
la doctrina –quizás alentada por la propia Corte
interamericana, que hizo referencia, en varias ocasiones de su sentencia Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku a los “derechos a la consulta y a la propiedad”– que habla de la creación de nuevos derechos. Al contrario, parece tratarse, simplemente,
de derechos existentes, ya enunciados en la Convención Americana, pero interpretados a la luz de
la diversidad cultural; derechos diferenciados, para
su efectividad, en función de los beneficiarios.
2.4. La interpretación de la Convención
americana a la luz de la diversidad
cultural para una universalidad
multicultural de los derechos humanos
Como afirma el especialista Rodolfo Stavenhagen, primer relator de Naciones Unidas para
los derechos de los indígenas, la Declaración
adoptada en 2007 es un lente a través del cual se
leen los otros instrumentos internacionales: “[c]
iertamente la Declaración sobre los Derechos de
los Pueblos indígenas no establece de hecho ningún nuevo derecho o libertad que no existiera ya
en otros instrumentos de derechos humanos de la
ONU, pero clarifica cómo estos derechos deben
relacionarse con las condiciones específicas de
pueblos indígenas.”60 Al igual que su predecesor,
el actual relator sostiene que la Declaración “[n]
o crea nuevos derechos humanos sustantivos para
[los pueblos indígenas] que otros no disfrutan. Por
el contrario, [...] contextualiza dichos derechos a
la luz de sus características y circunstancias particulares, y promueve medidas para remediar la violación histórica y sistemática de esos derechos.”61
Julian Burger indica igualmente que la Declaración “desarrolla derechos existentes y los aplica
a circunstancias culturales, históricas y políticas
específicas.”62
Del mismo modo, la Convención americana
está simplemente siendo interpretada a la luz de
las especificidades culturales; los jueces interamericanos no son legisladores, no son creadores
de nuevos derechos (a la demarcación del territorio, o a la obtención de un título colectivo de
propiedad, a la consulta o al consentimiento, por
ejemplo). Estas aclaraciones hechas por la Corte,
relativas a los componentes de las obligaciones de
los Estados, dan contenido o sentido al derecho
de propiedad en el contexto indígena y tribal; son
medidas de salvaguarda que garantizan el derecho
al territorio (un derecho que abarca los artículos
251
Karine Rinaldi
21, 5 o 4, por ejemplo). No se puede entonces hablar de los derechos a la consulta o al consentimiento como derechos autónomos, porque estos
están incluidos en otros derechos enunciados en
el Pacto de San José. En este sentido, es importante recordar la siguiente afirmación del juez García
Ramírez:
[n]o es posible [...] considerar los derechos en
abstracto, como fórmulas vacías, neutrales,
incoloras, provistas para conducir la vida de
ciudadanos imaginarios, perfilados por los
textos y no por las condiciones de la realidad
estricta [...] Que [los derechos humanos] tengan un alcance universal no significa que las
medidas que deban adoptarse para asegurar el
ejercicio de los derechos y las libertades sean
uniformes, genéricas, parejas, como si no hubiese diferencias, distancias y contrastes entre sus titulares. Conviene leer con atención
el artículo 2 del Pacto de San José: los Estados
deben adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y las libertades. La
referencia a medidas “necesarias” que “hagan
efectivos” los derechos, remite a la consideración de especificidades y compensaciones.63
Por ende, la Convención americana se enriquece de la diversidad cultural, acogedora de
“derechos diferenciados en función de la pertenencia a un grupo.”64 Los jueces Antônio Augusto Cançado Trindade, Máximo Pacheco Gómez y
Alirio Abreu Burelli, sostienen que “muchas son,
en nuestros días, las sociedades multiculturales,
y la atención debida a la diversidad cultural nos
parece que constituye un requisito esencial para
asegurar la eficacia de las normas de protección de
los derechos humanos.”65 Carlos Iván Fuentes se
refirió (antes del retroceso que se analiza en este
artículo) a un nuevo criterio interpretativo, el de
la diferencia cultural. 66
252
En consecuencia (y dejando de lado, en esta
contribución, el debate relativo a los límites del
derecho a la integridad cultural67), se puede sostener que, interpretando los derechos humanos
enunciados en textos generales a la luz de la diversidad cultural, la Corte contribuye a la realización de la universalidad de los derechos. Para
el juez Antônio Augusto Cançado Trindade, “la
conciencia jurídica universal ha evolucionado hacia un claro reconocimiento de la relevancia que
la diversidad cultural tiene para la universalidad
de los derechos humanos, y viceversa.”68 Asimismo, “[e]l actual catálogo internacional de Derechos Humanos es apenas el concepto base sobre
el cual se construye la estructura de un verdadero
derecho universal.”69 Para ello, siguiendo a Mireille Delmas-Marty, la sous-détermination inicial de
los derechos humanos permite una determinación variable en el espacio y en el tiempo.70 Para
la profesora, el concepto universal es “aplicado de
manera diferencial, demostrando que universalidad no es forzosamente sinónimo de uniformidad. Relativizar lo universal es ponerlo en relación
con una realidad localizada en el espacio y situada
en el tiempo.”71
Para concluir, se puede sostener que, para
que la jurisprudencia interamericana relativa a
sociedades tradicionales no deje de ser vista en
todo el mundo como un enfoque original, y, sobre todo, para que las sociedades tradicionales del
continente no estén en la necesidad vital de un
texto específico sobre sus derechos diferenciados,
es fundamental que los jueces interamericanos
apliquen la Convención Americana a la luz de la
diversidad cultural, dándole sentido a la aplicación no discriminatoria de los derechos.
Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto
al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales?
NOTAS
1. Se empleará en este artículo el término “sociedades tradicionales”, que se refiere no solamente a los pueblos indígenas, sino también a los
pueblos tribales, que, aunque no sean originarios del continente americano, son beneficiarios de los mismos derechos diferenciados que
los pueblos indígenas, por compartir con ellos
todos los otros elementos de definición.
2. Como bien lo dijo la Corte, “al interpretar la
Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos
protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano”
(Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán
Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie
C No. 134, § 106).
3. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. «El caso
Awas Tingni y la norma internacional de propiedad indígena de las tierras y recursos naturales», in MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando
y OLIVA MARTINEZ, Daniel (Dir), Avances
en la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, Madrid: ediciones Dykinson, 2004,
pp. 221-248, esp. p. 221.
4. CLAVERO, Bartolomé. «Supremacismo Cultural, Constituciones de Estados y Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas»,
in CHARTERS Claire y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir), El desafió de la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU
sobre Pueblos Indígenas, Copenhague: IWGIA,
2010, pp. 366-373, esp. p. 370.
5. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2001. Serie C No. 79, § 147.
11. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay, op. cit., § 127.
12. Ibidem, § 130.
13. Ibidem, § 96.
14. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, op. cit., § 119.
15. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo
de 2010. Serie C No. 212, § 167; ver también
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.
Serie C No. 214, § 261.
16. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay, op. cit., § 131; Corte IDH.
Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay, op. cit., § 117.
17. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 7.
18. Ibidem, § 6.
19. Ver particularmente los párrafos 196, 197 y
216 del Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Volumen 5, 1987, E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4,
y los párrafos 149 y 151 de la sentencia en el
caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, op. cit.
20. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, § 93.
21. Ibidem, § 95.
6. Ibidem, §§ 116, 117 y 118.
22. Ibidem, § 92.
7. Ibidem, § 150.
23. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.
Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No.
245, § 125.
8. Ibidem, § 120.
9. Ibidem, § 148.
10. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125, § 138; Corte IDH. Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
marzo de 2006. Serie C No. 146, §122.
24. Ibidem, § 128.
25. Ibidem, § 176; ver también § 183.
26. Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes.
253
Karine Rinaldi
27. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku Vs. Ecuador, op. cit., § 171.
28. Ibidem, § 166.
29. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto.
Évolution du droit international au droit des
gens. L’accès des individus à la justice internationale: le regard d’un juge. Paris: Pedonne,
2008, 188 p, esp. p. 132. Ver también CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Le déracinement et la protection des migrants dans
le droit international des droits de l’homme”,
Revue trimestrielle des droits de l’homme, n°
74, 2008, pp. 289-328, esp. pp. 291 y 292.
30. ANDRIANTSIMBAZOVINA, Joël. «L’autorité
de la chose interprétée et le dialogue des juges.
En théorie et en pratique un couple juridiquement inséparable», in Le dialogue des juges.
Mélanges en l’honneur du président Bruno
Genevois, Paris: Dalloz. 2008, pp. 11 à 28,
esp. pp. 14 y 15: “l’autorité de l’interprétation
des dispositions d’une norme constitutive
d’un ordre juridique par la juridiction habilitée à donner l’interprétation authentique de
cette norme”.
31. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Poisot al Caso Cabrera García y
Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220,
§ 63.
32. Ibidem, §§ 79 y 51.
33. SAGÜÉS, Néstor Pedro. «Obligaciones internacionales y control de convencionalidad», Estudios Constitucionales, 2010, n° 1, pp. 117-136,
esp. pp. 125 y 126.
34. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros
Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, § 124.
35. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana
Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, § 131.
36. La Corte interamericana estaba integrada, para
el caso Moiwana, en el orden de aparición en
la sentencia, por: Sergio García Ramírez, Alirio Abreu Burelli, Oliver Jackman, Antônio A.
Cançado Trindade, Cecilia Medina Quiroga,
Manuel E. Ventura Robles, et Diego García-Sayán. La Corte interamericana estaba integrada,
para el caso Saramaka, en el orden de aparición
en la sentencia, por: Sergio García Ramírez,
Cecilia Medina Quiroga, Manuel E. Ventura
254
Robles, Diego García Sayán, Leonardo A. Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu
Blondet.
37. Corte EDH. Caso Irlande c. Royaume-Uni.
Sentencia de 18 de enero de 1978, § 154.
38. CLAVERO, Bartolomé. «El derecho indígena
entre el derecho constitucional y el derecho
interamericano, Venezuela y Awas Tingni»,
Revista I.I.D.H., vol. 39, 2004, pp. 257-292,
esp. p. 278.
39. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. «El sistema interamericano de derechos humanos y los
pueblos indígenas», in BERRAONDO LÓPEZ,
Mikel (Dir), Pueblos indígenas y derechos humanos, Bilbao: Ediciones de la Universidad de
Deusto, 2006, pp. 153-203, esp. p. 180.
40. BERRAONDO LÓPEZ, Mikel. «Los derechos
territoriales indígenas a la luz del artículo 62
de la Convención Americana de Derechos Humanos», Etnias & Política, diciembre de 2008,
n° 9, pp. 208-221, esp. p. 216.
41. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 12.
42. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, op. cit., §
151.
43. Artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y artículo 26 de la Declaración
de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas. Ver también Los Derechos
de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica - Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la
OIT, Ginebra, 2009, 200 p., esp. p. 94.
44. OTIS, Ghislain y LAURENT, Aurélie. «Le défi
des revendications foncières autochtones: la
Cour européenne des droits de l’homme sur
la voie de la décolonisation de la propriété ?»,
Revue trimestrielle des droits de l’homme, n°
89, 2012, pp. 43-70, esp. p. 49: “L’affirmation
du principe de reconnaissance, et donc du
caractère à la fois originaire et autonome des
droits autochtones, est d’une importance juridique capitale puisqu’il consacre des droits
antérieurs à la mainmise de l’Etat sur le territoire et qui ont donc vocation à être “reçus”
par ce dernier”.
45. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 12.
Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto
al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales?
46. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez
en la sentencia de Reparaciones y Costas en el
caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala.
Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C
No. 116, § 12.
47. Comisión IDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales. Normas y jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 de 30 de
diciembre de 2009, § 68.
48. NASH ROJAS, Claudio. «Los derechos humanos de los indígenas en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos»,
in AYLWIN, José (Dir), Derechos Humanos y
Pueblos Indígenas. Tendencias internacionales
y contexto chileno, Temuco: Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de la Frontera, 2004, pp. 29-43, esp. p. 36.
49. NEUMAN, Gerald. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of
Human Rights”, E.J.I.L., Vol. 19, n° 1, 2008,
pp. 101-123.
50. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003. Serie A No. 18, § 100.
51. Corte Permanente de Justicia Internacional.
Escuelas minoritarias en Albania. Opinión
Consultiva del 6 de abril de 1935. Serie A/B,
pp. 19 y 20.
52. RAMÍREZ, Silvina. «Igualdad como Emancipación: Los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas», Anuario de Derechos Humanos, 2007, pp. 33-50, esp. p. 39.
53. Demanda presentada por la Comisión Interamericana en el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, § 92.
54. Comisión IDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales. Normas y jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, op. cit., § 61.
55. ANAYA, James. Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Madrid: Ed. Trotta, 2005,
493 p., esp. p. 204.
56. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 13.
57. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay, op. cit., § 120. El Tribunal lo reiteró en Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs.
Paraguay, op. cit., § 87 y en Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, op. cit.,
§ 145.
58. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay, op. cit., § 51.
59. DUNSHEE DE ABRANCHES, Carlos A. Estudio Comparativo entre los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles, Políticos,
Económicos, Sociales y Culturales y los Proyectos de Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.19. Doc 18, 18
y 24 juin 1968, p. 36.
60. STAVENHAGEN, Rodolfo. «Cómo hacer para
que la Declaración sea efectiva», in CHARTERS Claire y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir),
El desafió de la Declaración. Historia y Futuro
de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, op. cit., pp. 374-394, esp. p. 377.
61. ANAYA, James. «El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la Declaración», in CHARTERS Claire
y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir), El desafió de
la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, op.
cit., pp. 194-209, esp. p. 204.
62. BURGER, Julian. «Para que la Declaración sea
efectiva como instrumento de Derechos Humanos en el sistema de la ONU», in CHARTERS Claire y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir),
El desafió de la Declaración. Historia y Futuro
de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, op. cit., pp. 326-335, esp. p. 330.
63. Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas en el caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de
2005. Serie C No. 127, §§ 29 y 31.
64. KYMLICKA, Will. La citoyenneté multiculturelle: une théorie libérale du droit des minorités,
París: La Découverte, 2001, 359 p., p. 46.
65. Voto razonado conjunto de los juecez Antônio
Augusto Cançado Trindade, Máximo Pacheco
Gómez y Alirio Abreu Burelli a la sentencia
de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op.
cit.,, § 14.
66. FUENTES, Carlos Iván. «Universalidad y diversidad cultural en la interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: innovaciones en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa», Debates sobre derechos humanos y el sistema interamericano, n°
2, 2006, pp. 69-77, esp. p. 73.
255
Karine Rinaldi
67. ANAYA, James. Los pueblos indígenas en el derecho internacional, op. cit., p. 184; KYMLICKA, Will. La citoyenneté multiculturelle: une
théorie libérale du droit des minorités, op. cit.,
pp. 64-67, 217 y 218; PENTASSUGLIA, Gaetano. Minority Groups and Judicial Discourse
in International Law. A Comparative Perspective, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers,
2009, 276 p., p. 134.
68. Voto razonado del juez Antônio Augusto
Cançado Trindade a la sentencia de interpretación en el caso de la Comunidad Moiwana Vs.
Surinam. Sentencia de 8 de febrero de 2006.
Serie C No. 145, § 24.
256
69. FUENTES, Carlos Iván. «Universalidad y diversidad cultural en la interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: innovaciones en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa», op. cit., p. 70.
70. DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du Droit. Le relatif et l’universel, París:
Éd. du Seuil, 2004, 439 p., esp. p. 66.
71. Ibidem, p. 406: “concept universel appliqué de
façon différenciée, démontrant que l’universel
n’est pas forcément synonyme d’uniformité.
Relativiser l’universel, c’est en effet le mettre en relation avec une réalité localisée dans
l’espace et située dans le temps”.