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Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales? CASOS PUEBLO SARAMAKA Y PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU: ¿UN PASO ATRÁS EN CUANTO AL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS DE LAS SOCIEDADES TRADICIONALES? ··················· Karine Rinaldi Doctorando en derechos humanos en la Universidad de Nice Sophia-Antipolis, Francia. El objetivo de este artículo es analizar el retroceso que realizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos –tanto en la sentencia Pueblo Saramaka vs. Surinam así como, recientemente, en la sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador– en lo que se refiere al fundamento de los derechos de las sociedades tradicionales.1 Es decir, se trata de recordar por qué se les reconocen a los pueblos indígenas y tribales derechos diferenciados, y de alentar a la actual composición de la Corte de San José a aplicar estos derechos, sin tantos rodeos, a las sociedades tradicionales que se presentan ante el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos. En primer lugar, se observan las aserciones erróneas hechas en las sentencias Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku, acerca de una interpretación evolutiva de la Convención Americana condicionada a la existencia de un compromiso de los Estados demandados con los derechos de las sociedades tradicionales (1). Sobre esta base, se insistirá en la necesidad de volver a una interpretación evolutiva real, para que no se atenúe la humanización del derecho internacional (2). 1. LAS SENTENCIAS PUEBLO SARAMAKA Y PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU COMO ASERCIONES ERRÓNEAS DE UNA INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA CONDICIONADA A LA EXISTENCIA DE UN COMPROMISO DE LOS ESTADOS DEMANDADOS El artículo 29 de la Convención Americana dispone que “[n]inguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de [...] b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Este artículo es una herramienta de aplicación de la norma más favorable;2 es decir, es un instrumento de interpretación de la Convención a la luz del derecho interno (1.1) o internacional (1.2) más favorable. Mientras que en la sentencia Comunidad Moiwana vs. Surinam –en contra de un Estado que no tiene legislación pertinente relativa a derechos de las sociedades tradicionales, y que no es parte de un tratado internacional específico en la materia– se aplicó, sin inconvenientes, la jurisprudencia iniciada en la sentencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, para reconocer los derechos territoriales de los miembros de la comunidad tribal Moiwana, dos años más tarde, en la sentencia Pueblo Saramaka, también en contra de Surinam, los integrantes de la Corte de San José utilizaron un razonamiento que podría calificarse de superfluo para reconocer derechos diferenciados en beneficio de las víctimas. El artículo 29.b de la Convención Americana fue visto, entonces, como un límite a la interpretación evolutiva del Pacto de San José; en este sentido, la Corte Interamericana reconoció los derechos diferenciados de las víctimas únicamente porque pudo encontrar un elemento de compromiso del Estado demandado con los derechos de las sociedades tradicionales. Este error tendiente a crear derechos de geometría variable se reiteró, de cierto modo, en la sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku (1.3). 243 Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v. 12, n. 12, 2012. Karine Rinaldi 1.1. El artículo 29.b de la Convención americana como instrumento de interpretación a la luz del derecho interno más favorable Varias reformas constitucionales tendientes a reconocer la existencia y los derechos de las sociedades tradicionales tuvieron lugar en el continente americano en el curso del siglo XX. La Constitución colombiana abrió el camino en 1991, y, con un mayor o menor grado, prácticamente todas las legislaciones latinoamericanas reconocen hoy los derechos diferenciados de los pueblos indígenas y tribales. Sin embargo, como bien afirma Luis Rodríguez-Piñero Royo, este reconocimiento no siempre está acompañado de las reformas necesarias para su efectividad.3 En el mismo sentido, el experto Bartolomé Clavero afirma que en razón de la no modificación de los aparatos estatales, “[e]l supremacismo (sic) cultural aún impera abiertamente.”4 Los casos que llegan ante el Sistema Interamericano son consecuencia de esta realidad. Sin embargo, estas legislaciones, que son favorables a las sociedades tradicionales únicamente en el papel, son instrumentos a disposición del Tribunal de San José. En este sentido, en el primer caso pertinente en que las víctimas eran miembros de una comunidad indígena, fue con base en la legislación del Estado demandado que la Corte reconoció los derechos territoriales de la comunidad. Se trataba de un problema de brecha entre el derecho reconocido a nivel interno a favor de las sociedades tradicionales y la ausencia de goce efectivo de estos derechos por los demandantes. En la sentencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, la Corte recordaba que “el artículo 29.b de la Convención establece que ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de «limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados».”5 La Corte retranscribió, en el cuerpo de su sentencia, varios artículos de la Constitución de Nicaragua relativos a los derechos de los pueblos indígenas a mantener sus formas comunitarias de propiedad.6 El Tribunal retranscribió igualmente partes del Estatuto de autonomía de las regiones de la Costa Atlántica, que dispone que “[l]a propiedad comunal la constituyen las tierras, aguas y bosques que han pertenecido tradicionalmente a las Comunidades de la Costa Atlántica [...]. Las tierras comunales 244 son inajenables; no pueden ser donadas, vendidas, embargadas ni gravadas, y son imprescriptibles.”7 La Corte de San José también era consciente del decreto referente a la creación de la Comisión Nacional para la Demarcación de las Tierras de las Comunidades Indígenas en la Costa Atlántica, en virtud del cual “se hace necesario establecer una instancia administrativa adecuada para iniciar el proceso de demarcación de las tierras tradicionales de las comunidades indígenas.”8 El desarrollo jurisprudencial interamericano fue entonces facilitado, en este primer caso relativo a derecho territorial indígena, por el derecho interno del Estado demandado, que permitió interpretar el artículo 21 de la Convención Americana en el sentido de proteger “los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal.”9 Otro ejemplo de recurso al derecho interno más favorable puede encontrarse en las sentencias en contra de Paraguay. Al respecto, la legislación paraguaya que reconoce la existencia de los pueblos indígenas como anteriores a la formación del Estado sirvió de base a la interpretación del artículo 21 de la Convención Americana. De acuerdo con el Tribunal, “[l]a Constitución paraguaya reconoce la identidad cultural de los pueblos indígenas y la liga al respectivo hábitat de cada uno de ellos, otorgándoles, además, una serie de derechos específicos, que sirven de base para que este Tribunal defina el alcance del artículo 21 de la Convención.”10 Más allá del derecho interno, todos los especialistas coinciden en que los desarrollos internacionales relativos a los derechos diferenciados de las sociedades tradicionales han influenciado el desarrollo del derecho interamericano al respecto. 1.2. El artículo 29.b de la Convención Americana como instrumento de interpretación a la luz del derecho internacional ratificado más favorable El único texto internacional vinculante específicamente relativo a los derechos de las sociedades tradicionales es el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la OIT (Convenio 169). La primera vez que la Corte Interamericana acudió explícitamente a este texto fue en una sentencia en contra de un Estado parte de este tratado internacional. Para la Corte, este tratado constituye un aporte para el trabajo interpretativo de la Convención: [e]n el presente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la Convención, el Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales? Tribunal considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintitos a la Convención Americana, tales como el Convenio No. 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.11 En efecto, el “Convenio No. 169 de la OIT contiene diversas disposiciones que guardan relación con el derecho a la propiedad comunal de las comunidades indígenas que se examina en este caso, disposiciones que pueden ilustrar sobre el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención Americana.”12 Asimismo, el artículo 21 de la Convención pudo ser comprendido con base en este Convenio como protector de la estrecha vinculación de los integrantes de las sociedades tradicionales con sus territorios y los recursos naturales ligados a su cultura que allí se encuentren. De la misma manera, el artículo 25 del Pacto también fue interpretado a la luz del Convenio 169 para ser entendido como garante de la obligación de los Estados de “ofrecer un recurso eficaz con las garantías del debido proceso a los miembros de las comunidades indígenas que les permita solicitar las reivindicaciones de tierras ancestrales, como garantía de su derecho a la propiedad comunal.”13 De manera general, la Corte es consciente de que, como lo dispone el artículo 13 del tratado de la OIT, los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”14 Por otra parte, el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño sirvió para interpretar el artículo 19 de la Convención Americana en dos ocasiones relativas a temáticas indígenas. En las sentencias Chitay Nech y otros vs. Guatemala y Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, en contra de Estados parte de la Convención de Naciones Unidas, la Corte declaró que los Estados, además de las obligaciones que deben garantizar a toda persona bajo su jurisdicción, deben cumplir con una obligación adicional y complementaria definida en el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual dota de contenido al artículo 19 de la Convención Americana, y que consiste en la obligación de promover y proteger el derecho de los niños indígenas a vivir de acuerdo con su propia cultura, su propia religión y su propio idioma.15 Sin embargo, la Corte de San José, sin indicarlo, también interpretó la Convención Americana a la luz de tratados ajenos al Sistema Interamericano, aun cuando estos no estaban en vigor para el Estado demandado. En este sentido, la propia Corte confesó que en la sentencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Estado que no era parte del Convenio 169, la interpretación de la Convención no fue ajena a los criterios del Convenio, que tuvo un gran peso (junto a la normativa interna) a la hora de interpretar las violaciones a la Convención Americana alegadas por la comunidad Awas Tingni.16 El juez Sergio García Ramírez había reconocido esta realidad en su voto adjunto a esta sentencia, en la cual pudo citar los artículos 13.1 y 14.1 del Convenio 16917 después de declarar que “[d]iversos instrumentos internacionales concernientes a la vida, cultura y derechos de los indígenas [...] constituyen elementos útiles – más todavía, indispensables– para la interpretación de las normas convencionales que debe aplicar la Corte.”18 Por otra parte, tampoco se puede ignorar que la soft law fue de gran ayuda para que los jueces de San José comprendieran la temática indígena y tribal. Por ejemplo, frases del Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas fueron retomadas en la sentencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.19 Sin embargo, la Corte se tornó mucho más positivista en la sentencia Pueblo Saramaka de 2007; una postura reiterada en la sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku de 2012. 1.3. El error de ver el artículo 29.b como límite a la interpretación evolutiva del Pacto de San José en ausencia de derecho interno o internacional pertinente En el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam –pero no en el caso anterior relativo a la comunidad Moiwana, también en contra de Surinam–, los integrantes de la Corte vieron como un reto el hecho de que la legislación interna del Estado demandado no reconociera derechos de propiedad tradicional a los pueblos indígenas y tribales, y que Surinam no sea parte del Convenio 169. Es por ello que recurrieron a las interpretaciones de los Pactos internacionales –ratificados por el Estado– hechas por los Comités de Naciones Unidas, según las cuales el artículo 1 común es aplicable 245 Karine Rinaldi a las sociedades tradicionales.20 Para la Corte interamericana, fue solamente en virtud de este elemento que se pudo interpretar el artículo 21 de la Convención Americana de manera que confiriese “a los integrantes del pueblo Saramaka el derecho al goce de su propiedad de conformidad con su tradición comunitaria.”21 Por ende, lo que se desprende de la sentencia Pueblo Saramaka es que el Tribunal de San José únicamente podría interpretar y aplicar derechos diferenciados en beneficio de sociedades tradicionales cuando el Estado demandado sea parte –si es que no tiene legislación interna pertinente– de algún tratado internacional que reconozca los derechos específicos de estos pueblos (que los reconozca directamente, o que estos derechos hayan sido indirectamente reconocidos mediante la interpretación realizada por el órgano de control). Es decir, la Corte declara a un Estado responsable de la violación a la Convención Americana únicamente si este Estado se comprometió previamente con los derechos de los pueblos indígenas y tribales, sea mediante adopción de legislación interna o ratificación de un tratado pertinente. De esta manera, la Corte Interamericana, que realiza en su sentencia un desarrollo específico sobre el artículo 29.b de la Convención Americana,22 considera, para la interpretación evolutiva, únicamente este artículo, transformándolo así en límite para interpretar derechos humanos. De esta manera, y como se verá en la segunda parte de este artículo, la Corte olvida que, si el artículo 29.b no puede servir de herramienta, es decir, si no existe norma interna o internacional pertinente, se puede recurrir a otros elementos para la aplicación de derechos diferenciados en beneficio de sociedades tradicionales. Un error similar se produjo en la sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku; en este caso la Corte buscó un fundamento a la obligación del Estado demandado de consultar a las sociedades tradicionales, ya que creyó no poder hacer derivar esta obligación de la propia Convención Americana. La Comisión Interamericana defendía que en virtud de la interpretación evolutiva del artículo 21 de la Convención, el Estado tenía la obligación de consultar al pueblo Sarayaku.23 Sin embargo, este no fue el punto de vista de la Corte, que se dejó confundir por el argumento del Estado según el cual “al suscribir el contrato de exploración y explotación petrolera con la CGC en 1996, no tenía obligación alguna de iniciar un proceso de consulta previa, [...] dado que aún no había ratificado el Convenio Nº 169 de la OIT y que la Constitución de ese entonces no contenía disposición alguna en este sentido.”24 La Corte concluyó 246 entonces que “[d]ado que el Convenio Nº 169 de la OIT aplica en relación con los impactos y decisiones posteriores originados en proyectos petroleros, aún cuando éstos hubieran sido contratados con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, es indudable que al menos desde mayo de 1999 el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta previa al Pueblo Sarayaku, en relación con su derecho a la propiedad comunal e identidad cultural.”25 Es cierto que, en virtud del Convenio 169, Ecuador está obligado desde 1999 a consultar con las sociedades tradicionales “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.”26 Sin embargo, al afirmar esto, la Corte Interamericana se convierte en simple órgano de control del Convenio de la OIT, y ya no en órgano de control de la Convención Americana. Al ser un órgano de control y de interpretación de la Convención Americana, la Corte de San José habría tenido que afirmar que si bien es cierto que en 1999, a partir de la entrada en vigor del Convenio 169, la obligación de consultar fue reforzada, esta no nace con este evento, sino que ya estaba implícita en la Convención Americana, en aplicación de su artículo 1.1. En efecto, concentrarse con tanto detenimiento en estas fechas hizo olvidar a la Corte que, como lo había reconocido en la misma sentencia, “[l]a debida protección de la propiedad comunal indígena, en los términos del artículo 21 de la Convención en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, impone a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente.”27 Tampoco se tomó en cuenta que “[l]a obligación de consultar [...] está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1).”28 Por ende, el derecho favorable aplicable era la propia Convención Americana y las interpretaciones de sus disposiciones que ya había realizado la Corte. Asimismo, si el artículo 29.b no es pertinente por no existir derecho más favorable, es necesario volver a la interpretación evolutiva real que triunfó en la sentencia Comunidad Moiwana, en la que, como se analiza a continuación, se aplicó el principio de la autoridad de la cosa interpretada y se leyó la Convención americana de acuerdo con el respeto debido a la diversidad cultural. Se deben recordar estos argumentos jurídicos de manera que Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales? no se difumine la humanización del derecho internacional y que se logre el objeto y fin de la Convención: una mayor protección de las personas. 2. LA NECESIDAD DE VOLVER A UNA INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA REAL, PROFUNDIZANDO EN LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Como bien afirma el juez Antônio Augusto Cançado Trindade, el Estado existe para el ser humano, y no al revés.29 La época del voluntarismo estatal tiende entonces a desaparecer, y varios argumentos jurídicos se habrían podido aplicar en la sentencia Pueblo Saramaka de manera tal que los derechos reconocidos por la Corte no fueran de geometría variable, es decir, aplicables en contra de ciertos Estados pero no de otros. Será necesario mencionar, en primer lugar, el principio de derecho internacional de la autoridad de la cosa interpretada (2.1). Se debe recordar que la interpretación de los derechos en beneficio de las sociedades tradicionales realizada en casos anteriores correspondía al reconocimiento, válido, de unos derechos inherentes de estos pueblos e independientes de cualquier reconocimiento estatal (2.2). Por otra parte, los derechos humanos enunciados en tratados generales pero interpretados de manera diferente en beneficio de las sociedades tradicionales, responden a una aplicación de estos derechos en términos de igualdad y no discriminación (2.3). Esto es precisamente lo que proporciona sentido al respeto de la diversidad cultural (2.4). 2.1. La incoherencia interamericana en cuanto al principio de la autoridad de la cosa interpretada El principio de la autoridad de la cosa interpretada nació en la década de 1970 para expresar la autoridad de las sentencias de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. Fue definido como la “autoridad de la interpretación de las disposiciones de una norma constitutiva de un orden jurídico, por la jurisdicción habilitada a proporcionar la interpretación autentica de esta norma.”30 Fue recién en 2010 que un juez interamericano empleó por primera vez este término, señalando que “[l]as interpretaciones que realiza la Corte IDH se proyectan hacia dos dimensiones: (i) en lograr su eficacia en el caso particular con efectos subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general con efectos de norma interpretada.”31 Para el juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere “eficacia directa” en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente como “parte material”. Lo anterior, debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce “efectos expansivos” de la jurisprudencia convencional y no sólo eficacia subjetiva para la tutela del derecho y libertad en un caso particular sometido a su competencia. [...] [P]retender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo a los casos donde el Estado ha sido “parte material”, equivaldría a nulificar la esencia misma de la propia Convención Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o adherido a la misma.32 De esta manera, como lo expresó Néstor Pedro Sagüés, un Estado puede verse obligado por la doctrina sentada por la Corte Interamericana de derechos Humanos, en una causa en la que él no ha sido parte, ni obviamente tenido oportunidad para alegar en pro de una interpretación diferente a la formulada en aquel expediente. Paralelamente, la interpretación formulada por la Corte Interamericana va a tener de hecho el mismo valor que la letra del Pacto, e incluso será superior a la redacción de éste, porque como intérprete final del mismo fija la superficie y el alcance de sus cláusulas escritas.33 Sin embargo, es curioso observar que mientras que este Tribunal pide a los Estados tomar en cuenta, a efectos de control de convencionalidad, tanto el texto de la Convención como las interpretaciones de este texto hechas por el Tribunal,34 la Corte no aplica siempre esta lógica en sus propias sentencias. Si los Estados deben integrar, en su control de convencionalidad, las interpretaciones de las disposiciones de la Convención realizadas por la Corte, la propia Corte debería dar la correspondiente importancia –autoridad– a las interpretaciones de las normas convencionales que haya realizado. Este principio fue ciertamente aplicado por la Corte en el caso Comunidad Moiwana en contra de un Estado que no tenía derecho interno favorable ni había ratificado tratado internacional alguno relativo a derechos de los pueblos indíge- 247 Karine Rinaldi nas y tribales. La aplicación de la jurisprudencia iniciada en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni se realizó sin que esto pareciera representar problema alguno para los integrantes de aquella “época” interamericana. El Tribunal afirmaba lo siguiente: “esta Corte ha sostenido que, en el caso de comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias –pero que carecen de un título formal de propiedad– la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.”35 Y así fue, el Tribunal extendió la jurisprudencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni al caso Comunidad Moiwana para reconocer el derecho de propiedad tradicional a la comunidad tribal. Lamentablemente, esta lógica no operó dos años después, en el caso Pueblo Saramaka (en contra del mismo Estado demandado), resuelto por una composición diferente de la Corte.36 En efecto, la ausencia tanto de derecho interno como internacional pertinente aplicable fue, para los integrantes de la Corte, como ya se mencionó anteriormente, un reto. La Corte no tomó en cuenta su propio desarrollo jurisprudencial relativo al artículo 21 en su aplicación a sociedades tradicionales. Sin embargo, la jurisprudencia que dicta la Corte debe ser entendida –empezando por la propia Corte, independientemente de sus integrantes o equipos de trabajo en un momento dado– como vinculante no solo para los Estados responsables, sino para todos los miembros de la OEA que ratificaron la Convención y aceptaron la competencia de la Corte. Como lo ha indicado la Corte Europea de Derechos Humanos, sus sentencias sirven no solamente para resolver los casos que llegan ante ella, sino también, “de manera más amplia, para aclarar, salvaguardar y desarrollar las normas de la Convención y para contribuir, así, al respeto, por parte de los Estados, de sus compromisos como Partes contratantes.”37 De esta manera, no era necesario acudir a los Pactos internacionales, ya que las interpretaciones realizadas anteriormente por la propia Corte eran suficientes para reconocer los derechos de las víctimas. Por otra parte, al acudir a los Pactos internacionales, la Corte le otorga autoridad a la cosa interpretada por los Comités de Naciones Unidas (no hay que olvidar que el artículo 1 común de los Pactos internacionales no apunta directamente a los pueblos indígenas y tribales, sino que fue mediante una interpretación evolutiva que los Comités lo hicieron aplicable a las sociedades tradicionales). 248 Varios expertos apoyan la crítica aquí presentada. El experto Bartolomé Clavero afirma, por ejemplo, que la sentencia Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni no resolvía simplemente un caso entre dos partes, sino que a partir de ahora el derecho indígena de carácter colectivo al propio territorio y a los propios recursos puede entenderse que está incluido en la Convención Americana de Derechos Humanos con el consiguiente efecto vinculante para todos los Estados signatarios [...]. La sentencia en el caso Awas Tingni no afecta exclusivamente al Estado de Nicaragua ni beneficia tan sólo –ni en exclusiva– a una comunidad indígena entre tantas que existen en América [...]. Ya no es [...] que el derecho indígena dependa del reconocimiento del Estado y haya de conformarse con su legislación, sino más bien al contrario. Son los Estados los que quedan obligados a reconocer el derecho indígena.38 Luis Rodríguez-Piñero Royo asevera, en el mismo sentido, que en el procedimiento contencioso, las decisiones de la Comisión y de la Corte no sólo vinculan a los Estados responsables de violaciones de los derechos humanos en los casos específicos (el denominado efecto inter partes), sino que también generan interpretaciones generales de los derechos consagrados en la Convención [...], interpretaciones dotadas de autoridad que vinculan también al resto de los Estados en la aplicación de estas normas (efecto erga omnes).39 Por otra parte, Mikel Berraondo López defiende esta misma idea basándose, además, en la aceptación de la competencia de la Corte. Para el autor, una vez que se ha generado esta jurisprudencia interpretativa de la Convención Americana, reconociendo la existencia de los derechos territoriales en aquellos Estados que han sido condenados en los casos, ya no hace falta seguir elevando quejas al sistema interamericano para que determine la existencia o no de los derechos territoriales en Estados diferentes. Esto debido a que en virtud del artículo 62, y a que todos los Estados han reconocido la facultad obligatoria de las sentencias interpretativas de la Corte Interamericana, todos estos Estados deberían haber incorporado en sus sistemas jurídicos los reconocimientos realizados por la Corte sobre los derechos territoriales.40 Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales? En efecto, al ser las sentencias interamericanas definitivas, no apelables y obligatorias, la invocación del artículo 62 de la Convención debería de ser suficiente cuando los Estados no modifican sus legislaciones para integrar los derechos diferenciados de las sociedades tradicionales. Por ende, el artículo 21 de la Convención americana debería ser visto por la Corte de San José como garante de las propiedades tradicionales de los pueblos indígenas y tribales del continente. Más allá de otorgarles autoridad a las interpretaciones de la Convención Americana tendientes a reconocer los derechos diferenciados de las sociedades tradicionales, reconocer que estos derechos son inherentes a los pueblos indígenas y tribales permite, también, superar el voluntarismo estatal. 2.2. La superación del positivismo jurídico mediante el reconocimiento de los derechos inherentes a las sociedades tradicionales Las sociedades tradicionales son una realidad anterior a la formación de los Estados y, por ende, al derecho nacional e internacional. Como bien lo observa el juez García Ramírez, [e]n diversos países de América, los grupos étnicos indígenas, cuyos antepasados –pobladores originales del Continente– construyeron antes de la conquista y colonización instituciones jurídicas que se mantienen vigentes, en cierta medida, establecieron especiales relaciones de hecho y de derecho a propósito de la tierra que poseían y de la que obtenían sus medios de subsistencia. Estas figuras jurídicas, que traducen el pensamiento y el sentimiento de sus creadores y se hallan revestidas de plena legitimidad, enfrentaron la erosión de múltiples medidas adoptadas a partir de la conquista. Empero, han sobrevivido hasta nuestros días.41 Es un hecho que en las primeras sentencias interamericanas, el derecho consuetudinario indígena tuvo gran influencia en la interpretación de la Convención. Es fundamental no olvidar este elemento, que contribuye al reconocimiento del pluralismo jurídico. A tal efecto, la siguiente afirmación de la Corte de San José es esencial: “[e]l derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.”42 Por ende, los derechos indígenas no son concedidos por los Estados, por los tratados internacionales o por los órganos de protección de los derechos humanos. Los derechos indígenas preexisten y, hoy en día, son simplemente reconocidos en el derecho nacional o internacional. En este sentido, tanto el Convenio 169 como la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas apoyan este argumentativo,43 y, como lo afirmaron dos especialistas, “[l]a afirmación del principio de reconocimiento, y por ende del carácter a la vez originario y autónomo de los derechos indígenas, es de suma importancia jurídica porque consagra derechos anteriores al dominio del Estado sobre el territorio, y que tienen en consecuencia vocación a ser ‘recibidos’ por el Estado.”44 La Corte de San José simplemente procede entonces al reconocimiento de una realidad que existía antes de la colonización del continente americano. El propio Juez García Ramírez observó que se trata de “intereses legítimos y derechos históricos de los primitivos habitantes de América y de sus sucesores;”45 los derechos de las sociedades tradicionales “no surgen del orden jurídico reciente; que se limita a reconocerlos.”46 Igualmente, para la Comisión interamericana, [e]l derecho de propiedad comunal indígena se fundamenta asimismo en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal; el origen de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales se encuentra también, por ende, en el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente entre las comunidades.47 Claudio Nash Rojas observaba asimismo que “es la legislación nacional la que debe adecuarse al derecho consuetudinario para resolver los conflictos en torno a la propiedad de la tierra [...]. Es destacable el hecho que la Corte no sólo reconozca elementos propios de la cultura indígena, sino que extraiga consecuencias prácticas de dicho reconocimiento y obligue al Estado a actuar en consecuencia.”48 Prueba de que hoy en día las Constituciones de los Estados no tienen la última palabra, es que la Corte obligue a los Estados a reformar sus legislaciones contrarias a la Convención Americana y a 249 Karine Rinaldi sus interpretaciones para hacer efectivos los derechos territoriales de las sociedades tradicionales. Por todo lo anterior, y oponiéndose a la visión de Gerald Neuman según la cual el Tribunal Interamericano no toma suficientemente en cuenta los consentimientos estatales,49 en este artículo se defiende que es necesario que no se repita el razonamiento que se dio en la sentencia Pueblo Saramaka, para que no se atenúe la humanización del derecho internacional. El principio de no discriminación e igualdad es un argumento suplementario para la interpretación evolutiva de la Convención Americana en ausencia de derecho interno o internacional con el que se haya comprometido un Estado demandado. 2.3. La igualdad y la no discriminación en la aplicación de los derechos No es necesario recordar que la igualdad y la no discriminación son principios anclados tanto en el sistema universal como en el interamericano, erigidos en Jus cogens, –norma imperativa de derecho internacional– en la famosa opinión consultiva n° 18 de la Corte Interamericana.50 La igualdad y la no discriminación incluyen también el concepto surgido de la opinión consultiva de la Corte Permanente de Justicia internacional Escuelas minoritarias en Albania, según el cual la igualdad de hecho puede necesitar tratamientos diferentes para llegar a un resultado que establezca el equilibrio entre situaciones diferentes. En este sentido, un tratamiento igual hacia la mayoría y la minoría puede desembocar en una desigualdad de hecho.51 Precisamente, en lo que concierne a los derechos de las sociedades tradicionales, Silvina Ramírez afirma que “la igualdad no significa otra cosa que un «tratamiento diferencial», que tenga presente diferentes concepciones y que se enmarque en un contexto histórico.”52 Por ende, en ausencia de un texto específico sobre los derechos de las sociedades tradicionales que otorgue competencia a la Corte interamericana, esta puede simplemente dejarse guiar por el principio de no discriminación e igualdad en la aplicación de los derechos. La demanda de la Comisión ante la Corte en el primer caso pertinente se basaba justamente en este principio, y en ella se afirmaba que el artículo 21, “examinado a la luz del principio fundamental de la no-discriminación [...], necesariamente incluye protección para aquellas formas de propiedad que se basan en los patrones tradicionales de tenencia de tierra de los pueblos o comunidades 250 indígenas.”53 La Comisión tuvo ulteriormente la oportunidad de especificar que [l]os derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios son jurídicamente equivalentes a los derechos de propiedad privada no indígena, aspecto que se deriva del deber de no discriminación establecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos a la igualdad ante la ley, a la igualdad de trato y a la no discriminación implican que los Estados deben establecer los mecanismos legales necesarios para aclarar y proteger el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales, al igual que se protegen los derechos de propiedad en general bajo el sistema jurídico doméstico.54 James Anaya, relator de las Naciones Unidas para los derechos de los indígenas, defiende igualmente que “la norma fundamental de no discriminación requiere el reconocimiento de las formas de propiedad derivadas de patrones tradicionales o consuetudinarios de los pueblos indígenas, con independencia de las modalidades de propiedad creadas por la sociedad dominante.”55 A pesar de que en la primera sentencia pertinente la Corte de San José no haya afirmado que el desarrollo jurisprudencial mediante el cual se aplicó el artículo 21 de la Convención a los territorios tradicionales se hizo sobre la base de la no discriminación en la aplicación de los derechos, el juez García Ramírez observaba en su voto adjunto que [d]esconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes que consagra el artículo 21 de la Convención Americana, y pretender que únicamente existe una forma de usar y disfrutar de los bienes, equivaldría a negar a millones de personas la tutela de ese precepto, sustrayéndolos así del reconocimiento y la protección de derechos esenciales, que se brindan, en cambio, a las demás personas. De esta suerte, lejos de asegurar la igualdad de todas las personas, se establecería una desigualdad contraria a las convicciones y a los propósitos que inspiran el sistema continental de los derechos humanos.56 Esta afirmación sirvió, sin duda, para que varios años después el Tribunal por fin considerara que, si bien la noción indígena “del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad”, merece Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales? igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas.57 De manera más general, la Corte interamericana es consciente de que se deben interpretar, en beneficio de los pueblos indígenas y tribales, los derechos enunciados en la Convención a la luz del principio de igualdad y no discriminación. En una consideración previa, pudo afirmar que [d]ebido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que, de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana.58 Sin embargo, resulta decepcionante que la Corte no haya tenido este mismo razonamiento en todas sus sentencias (en particular en Pueblo Saramaka y, en cierta medida, en Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku). La invocación en todos los casos de este principio de no discriminación en beneficio de las sociedades tradicionales, concedería la razón al experto Dunshee de Abranches, cuyo informe –elaborado para comparar los Pactos de las Naciones Unidas y el proyecto de Convención americana para asegurarse de la compatibilidad del proyecto interamericano con los Pactos internacionales– concluía que no era necesario consagrar en la Convención una disposición específica a los derechos de las minorías, ya que lo que enuncia el artículo 27 del Pacto está implícitamente incluido en la artículo 24 de la Convención, que consagra el principio de igualdad ante la ley.59 En virtud de lo anterior, no coincidimos con la doctrina –quizás alentada por la propia Corte interamericana, que hizo referencia, en varias ocasiones de su sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku a los “derechos a la consulta y a la propiedad”– que habla de la creación de nuevos derechos. Al contrario, parece tratarse, simplemente, de derechos existentes, ya enunciados en la Convención Americana, pero interpretados a la luz de la diversidad cultural; derechos diferenciados, para su efectividad, en función de los beneficiarios. 2.4. La interpretación de la Convención americana a la luz de la diversidad cultural para una universalidad multicultural de los derechos humanos Como afirma el especialista Rodolfo Stavenhagen, primer relator de Naciones Unidas para los derechos de los indígenas, la Declaración adoptada en 2007 es un lente a través del cual se leen los otros instrumentos internacionales: “[c] iertamente la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos indígenas no establece de hecho ningún nuevo derecho o libertad que no existiera ya en otros instrumentos de derechos humanos de la ONU, pero clarifica cómo estos derechos deben relacionarse con las condiciones específicas de pueblos indígenas.”60 Al igual que su predecesor, el actual relator sostiene que la Declaración “[n] o crea nuevos derechos humanos sustantivos para [los pueblos indígenas] que otros no disfrutan. Por el contrario, [...] contextualiza dichos derechos a la luz de sus características y circunstancias particulares, y promueve medidas para remediar la violación histórica y sistemática de esos derechos.”61 Julian Burger indica igualmente que la Declaración “desarrolla derechos existentes y los aplica a circunstancias culturales, históricas y políticas específicas.”62 Del mismo modo, la Convención americana está simplemente siendo interpretada a la luz de las especificidades culturales; los jueces interamericanos no son legisladores, no son creadores de nuevos derechos (a la demarcación del territorio, o a la obtención de un título colectivo de propiedad, a la consulta o al consentimiento, por ejemplo). Estas aclaraciones hechas por la Corte, relativas a los componentes de las obligaciones de los Estados, dan contenido o sentido al derecho de propiedad en el contexto indígena y tribal; son medidas de salvaguarda que garantizan el derecho al territorio (un derecho que abarca los artículos 251 Karine Rinaldi 21, 5 o 4, por ejemplo). No se puede entonces hablar de los derechos a la consulta o al consentimiento como derechos autónomos, porque estos están incluidos en otros derechos enunciados en el Pacto de San José. En este sentido, es importante recordar la siguiente afirmación del juez García Ramírez: [n]o es posible [...] considerar los derechos en abstracto, como fórmulas vacías, neutrales, incoloras, provistas para conducir la vida de ciudadanos imaginarios, perfilados por los textos y no por las condiciones de la realidad estricta [...] Que [los derechos humanos] tengan un alcance universal no significa que las medidas que deban adoptarse para asegurar el ejercicio de los derechos y las libertades sean uniformes, genéricas, parejas, como si no hubiese diferencias, distancias y contrastes entre sus titulares. Conviene leer con atención el artículo 2 del Pacto de San José: los Estados deben adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y las libertades. La referencia a medidas “necesarias” que “hagan efectivos” los derechos, remite a la consideración de especificidades y compensaciones.63 Por ende, la Convención americana se enriquece de la diversidad cultural, acogedora de “derechos diferenciados en función de la pertenencia a un grupo.”64 Los jueces Antônio Augusto Cançado Trindade, Máximo Pacheco Gómez y Alirio Abreu Burelli, sostienen que “muchas son, en nuestros días, las sociedades multiculturales, y la atención debida a la diversidad cultural nos parece que constituye un requisito esencial para asegurar la eficacia de las normas de protección de los derechos humanos.”65 Carlos Iván Fuentes se refirió (antes del retroceso que se analiza en este artículo) a un nuevo criterio interpretativo, el de la diferencia cultural. 66 252 En consecuencia (y dejando de lado, en esta contribución, el debate relativo a los límites del derecho a la integridad cultural67), se puede sostener que, interpretando los derechos humanos enunciados en textos generales a la luz de la diversidad cultural, la Corte contribuye a la realización de la universalidad de los derechos. Para el juez Antônio Augusto Cançado Trindade, “la conciencia jurídica universal ha evolucionado hacia un claro reconocimiento de la relevancia que la diversidad cultural tiene para la universalidad de los derechos humanos, y viceversa.”68 Asimismo, “[e]l actual catálogo internacional de Derechos Humanos es apenas el concepto base sobre el cual se construye la estructura de un verdadero derecho universal.”69 Para ello, siguiendo a Mireille Delmas-Marty, la sous-détermination inicial de los derechos humanos permite una determinación variable en el espacio y en el tiempo.70 Para la profesora, el concepto universal es “aplicado de manera diferencial, demostrando que universalidad no es forzosamente sinónimo de uniformidad. Relativizar lo universal es ponerlo en relación con una realidad localizada en el espacio y situada en el tiempo.”71 Para concluir, se puede sostener que, para que la jurisprudencia interamericana relativa a sociedades tradicionales no deje de ser vista en todo el mundo como un enfoque original, y, sobre todo, para que las sociedades tradicionales del continente no estén en la necesidad vital de un texto específico sobre sus derechos diferenciados, es fundamental que los jueces interamericanos apliquen la Convención Americana a la luz de la diversidad cultural, dándole sentido a la aplicación no discriminatoria de los derechos. Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales? NOTAS 1. Se empleará en este artículo el término “sociedades tradicionales”, que se refiere no solamente a los pueblos indígenas, sino también a los pueblos tribales, que, aunque no sean originarios del continente americano, son beneficiarios de los mismos derechos diferenciados que los pueblos indígenas, por compartir con ellos todos los otros elementos de definición. 2. Como bien lo dijo la Corte, “al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano” (Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, § 106). 3. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. «El caso Awas Tingni y la norma internacional de propiedad indígena de las tierras y recursos naturales», in MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando y OLIVA MARTINEZ, Daniel (Dir), Avances en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, Madrid: ediciones Dykinson, 2004, pp. 221-248, esp. p. 221. 4. CLAVERO, Bartolomé. «Supremacismo Cultural, Constituciones de Estados y Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas», in CHARTERS Claire y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir), El desafió de la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, Copenhague: IWGIA, 2010, pp. 366-373, esp. p. 370. 5. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, § 147. 11. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, op. cit., § 127. 12. Ibidem, § 130. 13. Ibidem, § 96. 14. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, op. cit., § 119. 15. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, § 167; ver también Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, § 261. 16. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, op. cit., § 131; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, op. cit., § 117. 17. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 7. 18. Ibidem, § 6. 19. Ver particularmente los párrafos 196, 197 y 216 del Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Volumen 5, 1987, E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, y los párrafos 149 y 151 de la sentencia en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit. 20. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, § 93. 21. Ibidem, § 95. 6. Ibidem, §§ 116, 117 y 118. 22. Ibidem, § 92. 7. Ibidem, § 150. 23. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, § 125. 8. Ibidem, § 120. 9. Ibidem, § 148. 10. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, § 138; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, §122. 24. Ibidem, § 128. 25. Ibidem, § 176; ver también § 183. 26. Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. 253 Karine Rinaldi 27. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, op. cit., § 171. 28. Ibidem, § 166. 29. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Évolution du droit international au droit des gens. L’accès des individus à la justice internationale: le regard d’un juge. Paris: Pedonne, 2008, 188 p, esp. p. 132. Ver también CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Le déracinement et la protection des migrants dans le droit international des droits de l’homme”, Revue trimestrielle des droits de l’homme, n° 74, 2008, pp. 289-328, esp. pp. 291 y 292. 30. ANDRIANTSIMBAZOVINA, Joël. «L’autorité de la chose interprétée et le dialogue des juges. En théorie et en pratique un couple juridiquement inséparable», in Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Paris: Dalloz. 2008, pp. 11 à 28, esp. pp. 14 y 15: “l’autorité de l’interprétation des dispositions d’une norme constitutive d’un ordre juridique par la juridiction habilitée à donner l’interprétation authentique de cette norme”. 31. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot al Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, § 63. 32. Ibidem, §§ 79 y 51. 33. SAGÜÉS, Néstor Pedro. «Obligaciones internacionales y control de convencionalidad», Estudios Constitucionales, 2010, n° 1, pp. 117-136, esp. pp. 125 y 126. 34. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, § 124. 35. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, § 131. 36. La Corte interamericana estaba integrada, para el caso Moiwana, en el orden de aparición en la sentencia, por: Sergio García Ramírez, Alirio Abreu Burelli, Oliver Jackman, Antônio A. Cançado Trindade, Cecilia Medina Quiroga, Manuel E. Ventura Robles, et Diego García-Sayán. La Corte interamericana estaba integrada, para el caso Saramaka, en el orden de aparición en la sentencia, por: Sergio García Ramírez, Cecilia Medina Quiroga, Manuel E. Ventura 254 Robles, Diego García Sayán, Leonardo A. Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet. 37. Corte EDH. Caso Irlande c. Royaume-Uni. Sentencia de 18 de enero de 1978, § 154. 38. CLAVERO, Bartolomé. «El derecho indígena entre el derecho constitucional y el derecho interamericano, Venezuela y Awas Tingni», Revista I.I.D.H., vol. 39, 2004, pp. 257-292, esp. p. 278. 39. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. «El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indígenas», in BERRAONDO LÓPEZ, Mikel (Dir), Pueblos indígenas y derechos humanos, Bilbao: Ediciones de la Universidad de Deusto, 2006, pp. 153-203, esp. p. 180. 40. BERRAONDO LÓPEZ, Mikel. «Los derechos territoriales indígenas a la luz del artículo 62 de la Convención Americana de Derechos Humanos», Etnias & Política, diciembre de 2008, n° 9, pp. 208-221, esp. p. 216. 41. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 12. 42. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, op. cit., § 151. 43. Artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y artículo 26 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Ver también Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica - Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT, Ginebra, 2009, 200 p., esp. p. 94. 44. OTIS, Ghislain y LAURENT, Aurélie. «Le défi des revendications foncières autochtones: la Cour européenne des droits de l’homme sur la voie de la décolonisation de la propriété ?», Revue trimestrielle des droits de l’homme, n° 89, 2012, pp. 43-70, esp. p. 49: “L’affirmation du principe de reconnaissance, et donc du caractère à la fois originaire et autonome des droits autochtones, est d’une importance juridique capitale puisqu’il consacre des droits antérieurs à la mainmise de l’Etat sur le territoire et qui ont donc vocation à être “reçus” par ce dernier”. 45. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 12. Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku: ¿Un Paso atrás en cuanto al Fundamento de los Derechos de las Sociedades Tradicionales? 46. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia de Reparaciones y Costas en el caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, § 12. 47. Comisión IDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 de 30 de diciembre de 2009, § 68. 48. NASH ROJAS, Claudio. «Los derechos humanos de los indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», in AYLWIN, José (Dir), Derechos Humanos y Pueblos Indígenas. Tendencias internacionales y contexto chileno, Temuco: Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de la Frontera, 2004, pp. 29-43, esp. p. 36. 49. NEUMAN, Gerald. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, E.J.I.L., Vol. 19, n° 1, 2008, pp. 101-123. 50. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, § 100. 51. Corte Permanente de Justicia Internacional. Escuelas minoritarias en Albania. Opinión Consultiva del 6 de abril de 1935. Serie A/B, pp. 19 y 20. 52. RAMÍREZ, Silvina. «Igualdad como Emancipación: Los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas», Anuario de Derechos Humanos, 2007, pp. 33-50, esp. p. 39. 53. Demanda presentada por la Comisión Interamericana en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, § 92. 54. Comisión IDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, op. cit., § 61. 55. ANAYA, James. Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Madrid: Ed. Trotta, 2005, 493 p., esp. p. 204. 56. Voto razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit., § 13. 57. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, op. cit., § 120. El Tribunal lo reiteró en Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay, op. cit., § 87 y en Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, op. cit., § 145. 58. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, op. cit., § 51. 59. DUNSHEE DE ABRANCHES, Carlos A. Estudio Comparativo entre los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales y los Proyectos de Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.19. Doc 18, 18 y 24 juin 1968, p. 36. 60. STAVENHAGEN, Rodolfo. «Cómo hacer para que la Declaración sea efectiva», in CHARTERS Claire y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir), El desafió de la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, op. cit., pp. 374-394, esp. p. 377. 61. ANAYA, James. «El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la Declaración», in CHARTERS Claire y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir), El desafió de la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, op. cit., pp. 194-209, esp. p. 204. 62. BURGER, Julian. «Para que la Declaración sea efectiva como instrumento de Derechos Humanos en el sistema de la ONU», in CHARTERS Claire y STAVENHAGEN Rodolfo (Dir), El desafió de la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas, op. cit., pp. 326-335, esp. p. 330. 63. Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas en el caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, §§ 29 y 31. 64. KYMLICKA, Will. La citoyenneté multiculturelle: une théorie libérale du droit des minorités, París: La Découverte, 2001, 359 p., p. 46. 65. Voto razonado conjunto de los juecez Antônio Augusto Cançado Trindade, Máximo Pacheco Gómez y Alirio Abreu Burelli a la sentencia de Fondo y Reparaciones en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit.,, § 14. 66. FUENTES, Carlos Iván. «Universalidad y diversidad cultural en la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: innovaciones en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa», Debates sobre derechos humanos y el sistema interamericano, n° 2, 2006, pp. 69-77, esp. p. 73. 255 Karine Rinaldi 67. ANAYA, James. Los pueblos indígenas en el derecho internacional, op. cit., p. 184; KYMLICKA, Will. La citoyenneté multiculturelle: une théorie libérale du droit des minorités, op. cit., pp. 64-67, 217 y 218; PENTASSUGLIA, Gaetano. Minority Groups and Judicial Discourse in International Law. A Comparative Perspective, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, 276 p., p. 134. 68. Voto razonado del juez Antônio Augusto Cançado Trindade a la sentencia de interpretación en el caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 8 de febrero de 2006. Serie C No. 145, § 24. 256 69. FUENTES, Carlos Iván. «Universalidad y diversidad cultural en la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: innovaciones en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa», op. cit., p. 70. 70. DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du Droit. Le relatif et l’universel, París: Éd. du Seuil, 2004, 439 p., esp. p. 66. 71. Ibidem, p. 406: “concept universel appliqué de façon différenciée, démontrant que l’universel n’est pas forcément synonyme d’uniformité. Relativiser l’universel, c’est en effet le mettre en relation avec une réalité localisée dans l’espace et située dans le temps”.