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República de Colombia
CASACIÓN 24955
JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 24955
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 77
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2.006)
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el
Procurador 20 Judicial Penal II, doctor Jaime Gutiérrez Millán, contra la
sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 24 de
junio de 2.005, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el
Juzgado 31 Penal del Circuito el 15 de diciembre de 2.004, mediante
la cual absolvió al procesado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO de
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los cargos en su contra formulados por el delito de acceso carnal
abusivo con incapaz de resistir.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 16 de diciembre de
1.996 en horas de la tarde, cuando la señora Sandra Patricia Bello
Tolosa acudió a las oficinas de Profamilia ubicadas en la carrera 15
No. 34–47 de esta ciudad, en cumplimiento de una cita con el
especialista sexólogo JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO. Al
ingresar al consultorio el galeno hubo de interrogarla si había venido
sola, para enseguida preguntarle en relación con la causa de su
presencia, siendo informado por la mujer sobre su aversión al sexo y
el temor al falo dentro de sus relaciones de esta clase. El médico
persuadió a la mujer de que no debía sentir ningún temor y para
inducirla en ese propósito consiguió que ella tocase su miembro viril,
luego que se desnudara para por último accederla carnalmente, todo
dentro de una pretendida dinámica terapéutica en cuyo contexto la
humilde mujer exhibió una mínima resistencia.
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Estos hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades
judiciales el 9 de abril de 1.997, aun cuando enseguida de su
acaecimiento de ellos se dio cuenta tanto a las directivas de
Profamilia, como al Tribunal de Ética Médica por directivos de esa
entidad, asistiendo al propio tiempo la mujer a reconocimiento Médico
Legal en el municipio de Cajicá, de donde era vecina.
El 15 de abril de 1.997 se abrió investigación previa (fl.9), recibiéndose
ampliación de denuncia a la señora Bello Tolosa (fl.13), quien aportó
constancia de estar recibiendo psicoterapias por la médico Jeannette
Samper (fl.17). Se allegaron entonces a la investigación fotocopias del
proceso que por el delito de calumnia fue promovido por el médico
POVEDA CARRILLO (fl.36 a 99), escuchándosele en versión libre
(fl.100).
El 24 de septiembre posterior, la Fiscalía 235 Seccional se inhibió de
abrir investigación en contra del sindicado en decisión que, impugnada
por el representante de la quejosa fue revocada en segunda instancia
el 31 de marzo de 1.998, produciéndose la formal apertura instructiva
el 29 de mayo siguiente (fl.144).
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Una vez más ampliada la queja penal (fl.156), fue vinculado mediante
indagatoria POVEDA CARRILLO (fl. 160) y aunado el testimonio de
Jaime Eduardo Guevara Delgado –Gerente en Servicios de Salud de
Profamilia– (fl.165), así como efectuada diligencia de inspección
judicial en las instalaciones de dicha entidad, concretamente al
consultorio No.003 en donde habrían tenido lugar los hechos
denunciados (fl.173).
Mediante resolución fechada el 22 de febrero de 1.999 fue reconocida
la denunciante como parte civil (fl.181), siendo reasignadas las
diligencias a la Fiscalía 232 Seccional, autoridad que el 14 de junio se
abstuvo de adoptar medida de aseguramiento alguna en contra del
indagado (fl. 194), en determinación ratificada por la segunda instancia
el 13 de abril de 2.000.
Previo cierre instructivo (fl. 221), el 19 de septiembre de 2.000 se
profirió resolución de preclusión en favor del incriminado (fl.234), la
que impugnada por la parte civil fue revocada por la Fiscalía de
segunda instancia el 17 de agosto de 2.001, para en su lugar imputarle
el delito de acceso carnal violento.
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Iniciada la etapa del juicio, en desarrollo de la audiencia preparatoria
se dispuso la práctica de diversas pruebas a solicitud de Procurador
Judicial y defensa (fl.23 c.o.2).
Así, fue practicado y aportado al proceso el resultado del análisis de la
condición sociocultural y madurez sexual adelantado por el Grupo de
Psiquiatría y Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal a la
ofendida, así como el correspondiente a la valoración psiquiátrica de
POVEDA CARRILLO (fl.34 y ss. c.o.2).
Instalada la audiencia pública se escucharon los testimonios de Cecilia
Cadavid Calvo, María Cristina Agudo Rodríguez, César Augusto
Villarraga Castañeda, Giovanna Andrea Bello Tolosa y Marlene Tolosa
de Bello (fl.58 y s.s. c.o.2). Se allegaron fotocopias de la decisión
fechada el 10 de diciembre de 1.991, por medio de la cual el Tribunal
Seccional de Ética Médica de Cundinamarca se abstuvo de formular
cargos en contra del médico POVEDA CARRILLO acorde con la queja
formalmente impetrada por la señora María Eugenia Arévalo (fl.77
c.o.2) y de la actuación surtida por esa misma Corporación
disciplinaria, con ocasión de los hechos relatados por la señora
Sandra Patricia Bello, que comprende la decisión de fondo datada el
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14 de abril de 1.999, a través de la cual se abstiene el Tribunal de
elevar cargo alguno en contra del mismo médico (fls. 101 a 196).
Como quiera que en desarrollo de la ampliación de audiencia pública y
a petición del defensor, hubo de escucharse a un perito particular
cuyos conceptos se entendió opuestos al resultado del dictamen de
Medicina Legal, fueron remitidos a dicho Instituto nuevos cuestionarios
a instancia del Ministerio Público y el apoderado del procesado, cuya
respuesta, a su vez, aparece a folios 218 y s.s. c.o.2.
El 18 de marzo de 2.004 se continuó la audiencia pública, en cuyo
desarrollo fue variada la adecuación típica del delito objeto de
imputación, por el de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir
(art. 304 C.P.), agravado acorde con el numeral segundo del art. 306
ibidem.
Rituada, hasta su culminación, la audiencia pública, se profirieron las
sentencias de primera y segunda instancia en los términos destacados
en precedencia.
LA DEMANDA:
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Un solo cargo es postulado por el Procurador Judicial en contra del
fallo objeto de la impugnación extraordinaria, en tanto el debate
propuesto dice consistir en falta de aplicación de los artículos 304 y
306 del Código Penal, debido a interpretación errónea del primero que
condujo al Tribunal a concluir que la conducta desarrollada por el
procesado POVEDA CARRILLO no reviste connotaciones jurídico
penales, al no ajustarse la situación de la ofendida a las condiciones
de “incapacidad de resistir” que demanda el tipo penal respectivo.
Observa el recurrente del Ministerio Público, que las citas doctrinarias
de que se vale el juzgador para denegar la presencia del delito
imputado, conducen exactamente a entender que conductas como la
acá investigada se encuentran recogidas en el Código Penal, pues el
artículo 304 no restringe que la imposibilidad de resistir sea sólo física
o material, sino también a estados anímicos en que ello puede ocurrir.
A este respecto, enfatiza el actor que también puede ser víctima del
delito en estudio quien se vea afectado por una determinada entidad
nosológica, no forzosamente constitutiva de trastorno mental, pues
basta que no cuente con la capacidad suficiente para enfrentar ciertas
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realidades a las que se vea abocada -conforme es predicable de la
situación de la víctima en este caso, en que quedó supeditada a la
posición dominante del médico-, para que se estructure el delito en
referencia.
De ahí que, para el Procurador:
“No se entiende entonces cómo, frente al ‘consentimiento implícito’
que el Tribunal le adjudica a la quejosa para que ‘accediera’ a los
contactos sexuales con el médico, y siendo que, no obstante, de
manera francamente contradictoria le atribuye al tiempo estar bajo el
‘errado convencimiento’ o la ‘creencia errónea’ de ser sometida al
marco terapéutico adecuado, la misma Corporación no admita la
estructuración del tipo penal en discusión, siendo que esas últimas
condiciones derivaban precisamente de las afecciones de
personalidad que padecía Sandra Patricia Bello, es decir, estaban
íntimamente vinculadas a ellas.
Si algo aparece fuera de discusión en este evento, y es situación que
no llega a controvertir el Tribunal, es la de que la participación en los
actos (comprendido el acceso) de que la hizo objeto Poveda Carrillo al
interior del consultorio, no correspondieron a su libre voluntad. No de
otra manera puede entenderse frente a la situación de ‘creer
erróneamente’ en los ajustes ético y terapéutico de un ‘tratamiento’ y
en ello sin duda confluyó la ausencia de esas barreras que le impedían
ejercer oposición o, al menos, expresar o reclamar dudas frente a
actos a los que fue inducida progresivamente por el médico. Se trata
no sólo como lo dice el Tribunal, de la inducción a error por parte de
quien detentaba el poder en la relación médico-paciente, sino de la
preexistencia de circunstancias que afectaban la personalidad de esta
última, hábilmente aprovechadas por el facultativo en aras de
satisfacer sus apetitos lujuriosos”.
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De su concurrencia se infiere que la condición de Sandra Patricia se
ajustaba a la noción de “incapaz de resistir” demandada por el tipo
penal, pues en ella se reconoce con facilidad una desventaja
psicológica que la hacía vulnerable y que en términos de doctrina
nacional permite sostener que se impone una mayor protección frente
a cualquier intromisión sexual.
Acorde con lo expuesto, solicita el recurrente se case el fallo,
emitiendo el de condena que deba reemplazarlo y dentro del cual se
imponga al procesado la pena respectiva por el delito de acceso carnal
abusivo con incapaz de resistir.
ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE:
Se opone el defensor del inculpado a las pretensiones del actor,
rechazando que dentro de la investigación se encuentre demostrado el
acceso carnal -pues así no quedó establecido con el único medio
admisible como entiende lo es el examen de Medicina Legal-, es decir,
que la conducta imputada no ha sido probada y por consiguiente,
mucho menos la agravante deducida.
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De otra parte, llama la atención sobre la procedencia misma del
recurso de casación si en cuenta se tiene que el delito por el que se
procede tiene una pena máxima de seis (6) años y la impugnación
extraordinaria sólo es viable frente a delitos con una sanción superior
a ocho (8).
CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA
LA CASACIÓN PENAL:
Bajo el entendido de resultar su cita pertinente, comienza la
Procuradora
por
referir
diversos
instrumentos
de
carácter
supranacional en orden a establecer la protección de la mujer que
todos ellos contemplan, resaltando que Colombia ha asumido dichas
obligaciones,
de
donde
se
impone
rechazar
toda
clase
de
discriminación en su contra, inclusive, la que se deriva de la
interpretación que el Tribunal ha dado a la norma que describe la
conducta juzgada en este caso y que implicaría violación de las
obligaciones contraídas por parte del Estado Colombiano.
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Bajo la óptica de la Delegada, el alcance que a la norma da el Tribunal
implica un trato discriminatorio, pues afirmar que la víctima prestó un
consentimiento tácito para el acto sexual es reflexión que proviene de
su condición de mujer. Así, es claro que la mujer no quería las
relaciones sexuales propuestas por el médico pero este impuso su
condición masculina. De este modo, un acto sexual no consentido por
un paciente es un acto de agresión en su contra.
En todo caso, para la representante del Ministerio Público no hay duda
de que concurrió incapacidad de resistir y que, entonces, se abuso de
la víctima dada su personalidad, el lugar en donde sucedieron los
hechos y la negativa a participar en la terapia propuesta.
Para la Procuradora, si para el acto sexual se necesita el
consentimiento expreso “pero el consentimiento que obtengo es para
una terapia, el consentimiento para una terapia no me sirve para el
acto sexual, luego inducir a error a la paciente para que consienta
terapia cuando lo que el médico quiere es acto sexual es ponerla en
incapacidad de resistir”.
Por lo demás, la protección que a la víctima concede la Ley en estas
hipótesis, conforme lo ha resaltado la jurisprudencia, lo es en ejercicio
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del derecho a actuar con voluntad conciente y libre en el campo
sexual, sin que medie fuerza, error, incapacidad de resistir o la que
emerge de la minoría de edad.
En el caso concreto, dice entenderse que el trato dado al médico
resulta evidentemente discriminatorio de la mujer, al admitir que ella
prestó un consentimiento viciado, sin que sea viable circunscribir la
incapacidad de resistir como causa u origen a meras condiciones de
psicomotricidad de la víctima, cuando la norma no permite dicha
restricción y por el contrario, es claro que en eventos como el presente
la incapacidad de resistir emerge de sus condiciones particulares y
personales.
De lo expuesto se sigue que razón asista al demandante, respaldando
su petición de que el fallo sea casado, para en su lugar condenar al
procesado acorde con los cargos que le fueron imputados.
CONSIDERACIONES:
1. El ataque a la sentencia que ha promovido el Procurador 20 Judicial
Penal II, se sustenta en la primera causal de casación, por la vía
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directa de violación a la ley sustancial y acusa concretamente falta de
aplicación del tipo que describe el delito de acceso carnal abusivo con
incapaz de resistir, en la descripción original del texto prevista por el
artículo 304 del Código Penal de 1.980 -bajo cuya vigencia se
desarrollaron los hechos y se ha reputado punitivamente más benigno
al encausado-.
2. La discrepancia con la sentencia del Tribunal -confirmatoria según
queda visto de la absolución de primer grado-, radica en el contenido y
alcance típico que diera el juzgador al reato en mención, obviando
cualquier confrontación de índole estrictamente probatoria, es decir, en
acatamiento de las pautas de orden técnico que rigen la impugnación
extraordinaria, pues para el fallador es incontrovertible que el médico
procesado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO sometió a actos
libidinosos y acceso carnal a la víctima, quien era su paciente, pero
esto fue debido al hecho de haberla engañado, sin que pueda
afirmarse que ella se encontraba en un estado de inhibición o
paralización de la psicomotricidad, que asume es supuesto propio del
delito imputado.
Entre tanto, entiende el libelista que la descripción del tipo penal de
acceso carnal abusivo con incapaz de resistir no restringe a tales
supuestos los casos que regula y en cambio cobija aquellos en que,
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como es predicable de éste, condiciones inherentes de la víctima
permiten la consolidación de los actos abusivos por parte del ofensor.
3. En traslado a los no recurrentes, el defensor del incriminado hubo
de oponerse a las pretensiones del libelo, aduciendo, de una parte,
que no concurría la prueba misma del punible investigado, pues se
echa de menos -en su concepto-, una experticia médico legal que
corroborara las afirmaciones de la quejosa, con lo cual niega la
aptitud, idoneidad y fuerza suasoria de su dicho.
Este alegato es por completo desatinado, como se verá adelante, pues
la ley no ha establecido tarifación legal para la estructuración de delito
alguno conforme en dicho sentido, por demás, se pronunció el Tribunal
en la sentencia.
También expresó su oposición sobre la base de entender que no era
procedente la casación, dado que la pena mínima máxima para el
delito en cuestión exigida era de 8 años y en el caso concreto el
mismo tendría un tope de 6. Pues bien, sobre el particular, ignora el
actor que dicho cálculo debe efectuarse atendiendo a todas las
circunstancias concurrentes y que al estar agravado el punible por el
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que se procede, la pena sería de 9 años sin que, por consiguiente,
pueda existir reparo alguno al respecto.
4. Sentadas estas bases se tiene que el Juez de primera instancia
partió del supuesto según el cual dado que el proceso sólo contaba
con el testimonio de la víctima, sin estar acompañado de otro
elemento de convicción que lo respaldara, el mismo no podía servir al
propósito de demostrar el hecho punible investigado.
A su turno, el Tribunal encontró que la decisión del a quo carecía de
fundamento en tanto restringía con un criterio de tarifación legal
inexistente la aptitud probatoria de la versión de la ofendida, sin
reparar en que el criterio de la jurisprudencia y doctrina no apadrinan
semejante postura, menos aún cuando la ley procesal no la ha
contemplado.
5. A partir de dicha postura, da por un hecho indiscutiblemente
acreditado en la investigación, que el episodio fáctico narrado por la
quejosa tuvo material ejecución exactamente en la forma como ella, de
manera minuciosa y detallada por demás, lo reportó a las autoridades
judiciales, esto es que, en efecto, dentro del contexto de su coherente
aunque angustiado relato, no deja lugar a dudas de la existencia de
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“tocamientos lúbricos y el acceso carnal finalmente ejecutado” -según
palabras del ad quem-.
De ahí que este no sea un aspecto sobre el que el demandante –con
rigor y acatamiento de las pautas técnicas-, se haya ocupado, como
que el ataque tuvo origen en violación directa de la ley sustancial.
6. Pese aceptar el juzgador, según lo dicho, que los hechos
sucedieron en la precisa forma en que lo expresó la queja criminal y
de estimar reprobable la ejecución de los mismos por parte del sujeto
agente desde el punto de vista de la ética médica -aun cuando el
organismo competente no hubiera encontrado mérito para la
consolidación de cargos en contra del médico investigado-, no
encontró el fallador en sede de tipicidad admisible que la conducta
tuviera relevancia típica alguna y que, consiguientemente, la justicia
penal pudiera elevar juicio de reproche por los mismos, al no
conjugarse la totalidad de elementos que en la descripción del artículo
304, estructuran el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Explicó su posición la Colegiatura, sobre la base de entender que la
mujer concedió al médico un asentimiento implícito, esto es, un
consentimiento tácito para las prácticas libidinosas y sexuales, bajo el
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errado entendido de constituir parte del tratamiento terapéutico por él
engañosamente sugerido, esto es, que los actos realizados se
acometieron con absoluta permisividad de Sandra Patricia Bello
Tolosa, de donde dice no poderse colegir que los mismos se
desencadenaron dada la incapacidad de resistir a ellos de su parte,
pues, en definitiva, el hecho no está asociado “a situaciones causadas
por inhibiciones o paralizaciones de la psicomotricidad”.
7. El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro de
la tipología que tradicionalmente ha escindido los delitos sexuales en
aquellos atentatorios de la libertad sexual -junto con la violación y el
estupro-, la integridad sexual -corrupción- y honestidad sexual proxenetismo-, está en dicho orden insertado en el capítulo
concerniente a los “actos sexuales abusivos”, bajo el entendido de que
el mismo recoge aquéllas hipótesis delictivas en que el sujeto agente
aprovecha la condición de la víctima que se encuentra imposibilitada
de resistir sus pretensiones sexuales y cuya descripción típica
contenida en el artículo 304 del Código Penal de 1.980 –
sustancialmente idéntica a la prevenida en el artículo 6° de la Ley 360
de 1.997 y el artículo 210 de la Ley 599 de 2.000-, tiene en principio
previstas como causas originarias propicias al acceso abusivo, los
estados de inconciencia o de trastorno mental.
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Como se sabe, los primeros dicen relación con aquellas alteraciones
mentales menores de índole pasajera, como ciertos estados
hipnóticos, de obnubilación o embriaguez, en tanto que se tiene
entendido que el trastorno mental tiende a identificar estados mas o
menos permanentes de enajenación y alteración de las funciones
síquicas.
8. Sin embargo, el modelo descriptivo de la conducta abusadora de
acceso carnal -superando las limitaciones que para semejante
proceder preveía el Código Penal de 1.936 en su artículo 319 como
estupro, en tanto supeditaba la condición del sujeto pasivo a que se
tratara de persona alienada mental o que se hallare bajo estado de
inconciencia-,
actualmente
exige
un
elemento
de
contenido
extrajurídico a manera de cláusula general que cobija dentro de los
supuestos típicos que también la actualizan el hecho de encontrarse el
ofendido igualmente en incapacidad de resistir.
9. Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que
recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido
jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo
penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la
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posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos
ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia
exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general
todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones
sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente
enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que
el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no
pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo.
10. Según la tesis expuesta por el Tribunal, sólo son equiparables con
la gama de circunstancias en que una persona puede encontrarse en
incapacidad de resistir aquellas situaciones en que la víctima queda
paralizada en su esfera psicomotriz, esto es -según esta noción
comprende-, en sus facultades de dominio sobre su movimiento
corporal y en la relación y comunicación con su entorno.
Desde esta perspectiva, es muy cierto, como lo pone en evidencia el
actor, que el alcance típico de la norma quedaría considerablemente
restringido -pese a los términos genéricos en que está redactado el
tipo penal, esto es, que la persona no esté en capacidad de resistir-, a
aquellos eventos en que dicha condición se expresa en circunstancias
eminentemente mecánicas o de obstrucción meramente material –toda
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vez que, desde luego, al no poderse asimilar con estados de
inconciencia o mentales, como que de tales supuestos se ocupa el tipo
penal en principio-, dejaría por fuera situaciones de origen psicológico
que pueden en un momento determinado afectar el área cognitiva
conductual de la víctima y que, como surge claramente en este caso,
sean propicias para desencadenar en quien teniendo una condición
cualificada por su conocimientos especiales, le permiten aprovecharse
de la misma para acometer la realización de conductas abusivas.
11. Véase cómo Sandra Patricia Bello Tolosa acudió ante el médico
especialista en sexología JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO, por
padecer de una disfunción sexual producida por una marcada aversión
o fobia al falo y al sexo, en obedecimiento a su esposo -pues le decía
ante esa situación que estaba “loca”-, siendo él quien, por demás,
concertó la cita.
La mujer, de condición humilde y residente en el vecino municipio de
Cajicá, fue sola a cumplir la cita médica -como hubo de enterar al
galeno ante la primera pregunta que éste le hiciera-, el 16 de
diciembre de 1.996 a las 4 de la tarde en la sede de Profamilia ubicada
la Carrera 15 con calle 34 en el centro de Bogotá.
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El 24 de diciembre posterior envió escrito ante las Directivas de
Profamilia poniendo al tanto los hechos y con la pretensión de que
sirviera de reporte ante el Tribunal de ética Médica.
A partir del mes de enero de 1.997, fue imprescindible que acudiera a
psicoterapias con la médico Jeannette Samper, en tanto, como reportó
la especialista, señaló que el médico que la había visto había tenido
un manejo inadecuado de la relación profesional-paciente, sintiéndose
“confundida, incómoda y que no supo como detener las conductas
inadecuadas del profesional porque éste le repetía continuamente que
se sintiera tranquila y que estos tocamientos eran parte de la terapia”
(fl.17) –se subraya-.
12. Según el perfil psicológico de la víctima, se trata de una mujer que
acusa carencia afectiva y sensación de abandono, manteniendo una
relación de sometimiento con su esposo, quien la golpea con
frecuencia, expresando confusión y miedo frente a tocamientos de
índole sexual, reflejando además una personalidad con rasgos de
dependencia y pasividad en una relación disfuncional crónica (fl.34
c.o.2).
Así, la condición de falibilidad psicológica y anímica de la víctima en
este caso, fue más que propicia para el designio criminal del imputado,
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quien aprovechando el proceso de interacción, confidencialidad y
entrega absoluta de confianza en que se edifican las relaciones entre
un médico y su paciente y que por lo mismo sitúan al galeno en una
posición superlativa de poder ante sus revelaciones -íntimas dada la
especialidad en sexología-, no tuvo el menor reparo en transgredir no
solamente -y desde luego-, elementales principios deontológicos, sino
el propio Código penal, al emplear ese conocimiento -que en el
propósito concebido hacía por completo vulnerable a la víctima dada la
condición psicológica, sexual y cultural destacada-, en procura de
obtener la satisfacción de sus propias necesidades emocionales,
inclinaciones sexuales y actos libidinosos.
Por ello, los hechos que dan cuenta de la conducta abusiva en la
forma como el Tribunal la dio por demostrada, no son, desde luego,
indiferentes para el derecho penal, como que las circunstancias
personales de la víctima en el caso concreto, según quedó visto,
hacen palmario que se trata de alguien que estaba en incapacidad de
resistir la embestida sexual que en forma metódica concibió el galeno
procesado, con evidente y muy grave deterioro de la libertad y pudor
sexuales de la víctima en el acometimiento de una conducta
necesariamente imputable en su dolosa realización.
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13. Así las cosas, asistiendo razón al demandante en el cargo
atribuido al fallo, como que en el caso concreto la conducta
investigada se adecua en forma plena y sin margen de duda al delito
descrito y punido por el artículo 304 del Código Penal como acceso
carnal abusivo con incapaz de resistir, el mismo ha de prosperar.
En consecuencia, la Corte casará la sentencia recurrida y actuando
como Tribunal de instancia proferirá la que habrá de reemplazarla,
siendo esta de carácter condenatorio en contra de POVEDA
CARRILLO, propósito para el cual se regirá por la ley vigente al
momento de la comisión del reato, esto es, los artículos 304 y 306 del
texto original del Decreto 100 de 1.980 que contemplan una pena de
32 a 108 meses de prisión -inferior a la señalada con posterioridad por
la Ley 360 de 1.997 y la Ley 599 de 2.000-.
14. Atribuida al procesado la conducta prevista, según se indica, por el
artículo 304 del Código penal, mediando la imputación fáctica y
jurídica de la circunstancia específica de agravación relacionada con la
posición predominante que tenía el sujeto agente sobre la víctima
(Artículo 306.2 id.), sin que se hubiere aludido a alguna distinta y
dejando de lado por tanto, cualquiera otra de mayor o de menor
punibilidad que pudiese incidir en la tasación de la pena, esta debe
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calcularse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 61 del
actual Código Penal, atendiendo a su carácter menos restrictivo –dado
que en el Código anterior podría justificarse hasta en el máximo legal-.
15. Por tanto, advertida la no concurrencia de circunstancia alguna de
mayor o menor punibilidad, ello supone que la pena debe ubicarse en
el cuarto mínimo, esto es, entre 32 y 51 meses de prisión.
Sobre tal marco y ponderando los elementos que prevé el inciso
tercero del artículo 61 en mención, sustancialmente iguales a aquellos
que en términos similares señalaba el mismo precepto de la anterior
normatividad, como que las pruebas acreditan la comisión de un
hecho de suma gravedad en el que concurren en su concreta
especificidad circunstancias que lo hacen severamente repudiable y
evidencian el empleo de una profesión liberal que implica vocación,
entrega y servicio, para la realización de conductas ética y penalmente
censurables, la pena que como principal se le impondrá a ésta
corresponde al máximo del marco señalado, esto es 51 meses de
prisión, a la que le accederá la de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
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16. No habrá condena en razón de los perjuicios materiales ni
agencias en derecho a que alude en forma genérica el apoderado de
la parte civil en la demanda respectiva (fl.179), representados en
“viajes en vehículos, tratamiento médico y sicológico y gastos de
abogado”, por no estar debidamente probados.
En su lugar, atendiendo a la naturaleza de la infracción y a los efectos
y repercusiones que en la vida interior de la víctima ha podido
ocasionar la conducta punible, como daño de naturaleza moral -no
objetivable-, atendiendo a la discrecionalidad que al respecto
contempla el Código Penal en su artículo 106 y con base en los
patrones
prevenidos
con
mayor
técnica
y
consultando
las
fluctuaciones económicas en salarios mínimos, la Corte condenará al
procesado al pago por este concepto de una suma equivalente a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
En términos del artículo 63 del actual Código Penal -artículo 68 del
derogado- y dada la sanción impuesta no procede conceder a
POVEDA CARRILLO el subrogado penal en cuestión, como tampoco
la sustitutiva de prisión domiciliaria, según pasa a motivarse.
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17. Aun cuando no aparece en autos registrado que el incriminado
tenga antecedentes penales, como tampoco se conoce de conductas
reprochables desde el punto de vista de su desempeño laboral,
familiar y social, en general, para la Sala todo conduce a considerar
que POVEDA CARRILLO configura un peligro para la comunidad, en
el entendido que la realización de la conducta abusiva por la que es
condenado, no propicia ninguna expectativa de confianza en cuanto al
desarrollo del rol como profesional de la medicina, pues por el
contrario induce a estimar que es un riesgo permanente, demostrado
como está que se trata de un especialista corrupto, no íntegro, que no
profesa respeto por sus pacientes, ni por la ciencia de la salud que
estudio y que desdice por lo mismo de su propio oficio, al reflejar un
patrón de conducta que genera una marcada ruptura con la estructura
de valores en el desempeño de la praxis como hombre de la medicina
en nuestra sociedad, todo lo cual conduce a negar la prisión
domiciliaria, en términos del artículo 38 del Código Penal, por lo que
se ordenará la captura inmediata del condenado a efectos de que
purgue la pena.
En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en
Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
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RESUELVE:
1º. CASAR el fallo impugnado.
2º. En consecuencia CONDENAR al acusado JOSÉ ÁLVARO
POVEDA CARRILLO a la pena principal de cincuenta y un (51) meses
de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo
con incapaz de resistir.
3º. Condenar al acusado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO, a la
pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo período de la pena principal.
4º. Condenar al acusado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO al
pago de una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos
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legales mensuales por concepto de perjuicios de índole moral en favor
de Sandra Patricia Bello Tolosa.
5º. No conceder a JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO subrogado
penal alguno ni sustituirle la pena privativa de la libertad por prisión
domiciliaria. Por tanto, ordenar su captura.
Contra esta decisión no procede ningún recurso
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
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Salvamento de voto
ALVARO O PEREZ PINZON
MARINA PULIDO DE BARON
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANES
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
YESID RAMIREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
No hay firma
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria.
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SALVAMENTO DE VOTO
(Casación No. 24.955)
He salvado el voto porque creo que el fallo impugnado no podía
ser objeto de casación. Las razones son estas:
1. Resulta del expediente que el médico, de conducta ciertamente
reprochable, detestable, “condujo”, “llevó” a la señora Bello Tolosa
a determinado estado. Pero cuando el procesado inició su
comportamiento altamente censurable, y lo continuó, la víctima
no estaba en incapacidad de resistir.
Si tal estado se hubiera presentado, sería producto del discurrir
maltratante del sindicado. Y una cosa es “colocar”, “poner”, etc.,
en incapacidad de resistir, y otra, muy diferente, iniciar y proseguir
el recorrido criminal respecto de una persona que no “está” en
incapacidad de resistir.
Desde este punto de vista, es nítido, por decirlo así, que el
sindicado no adecuó su comportamiento al artículo 304 del
Código Penal de 1980. No se olvide su contenido:
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El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca
trastorno mental, o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de dos (2) a
seis (6) años.
Del médico se dice que desplegó su acción dentro de la tercera
modalidad, es decir, acceder carnalmente a quien se encuentra en
incapacidad de resistir. Pero así no se hallaba la señora cuando fue
al consultorio del agresor, ni durante el tiempo que este la
sometió a lo que llamaba “tratamiento”. Y si no padecía de esa
insuficiencia cuando comenzó el iter criminis, la atipicidad es
clara.
2. El Tribunal atina rotundamente cuando afirma que, de acuerdo
con su criterio y con la doctrina que bien apunta en su fallo,
perfectamente la dama habría podido sustraerse a las indebidas
manifestaciones del autor. Y el expediente enseña que sí es cierto.
Basta recordar toda la larga escena que enseña para confirmarlo. Y
si pudo apartarse del censurable ataque, es obvio que no se hallaba
en incapacidad de resistir.
3. El fácil entendimiento de las condiciones del sujeto pasivo en el
tipo también conduce a la atipicidad. En efecto, este debe “estar”
inconsciente, debe “padecer” de trastorno mental o debe “estar”
en incapacidad de resistir. Y esa debe ser su situación cuando se
realiza la conducta, que no se circunscribe exclusivamente a la
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penetración que realizó el autor durante un minuto a la víctima,
sino que se extiende desde el principio de ejecución del tipo.
4. El sano entendido del artículo indica que evidentemente la
víctima tiene que ser una persona afectada de “inconsciencia”, de
“trastorno mental” o de alguna otra anomalía que la torne en
“incapaz de resistir”. Lo que quiso hacer el legislador resulta
elemental: por inconsciencia, trastorno mental o afectaciones
parecidas, la persona objeto de la acción indebida debe estar
impedida para repeler el atentado.
5. Es cuestión de respetar o no los principios de legalidad y de
tipicidad, también previstos en la Constitución Política, en el
Código Penal, en el Código de Procedimiento Penal y, para el
gusto
de
todos,
en
el
“bloque
de
constitucionalidad”,
particularmente en el convenio de Nueva York sobre derechos
económicos, civiles y políticos, y en la Convención Americana
sobre derechos humanos.
Y esos principios siguen siendo estrictos, vale decir, la tipicidad
objetiva no es un fenómeno de elasticidad. Y agréguese que desde
hace muchísimos años se ha dicho que en materia penal la
interpretación del imputado tiene que ser restrictiva. No se puede
concluir, entonces, que cuando la ley dice “Estar en incapacidad
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de resistir”, el intérprete entienda incluido también “llevar”,
“conducir”, “inducir”, “colocar”, etc., al estado de incapacidad de
resistir.
Para eso son los principios mencionados. Para que no sean
superados sin más, pues son límites al poder punitivo del Estado.
Y, por supuesto, están por encima de los preconceptos, prejuicios,
creencias, o similares, que pueda tener un ser humano, incluidos,
desde luego, los jueces de la República.
6. Hacer lo que hizo la Sala es ir contra la normatividad citada.
Esto no significa que el suscrito esté de acuerdo con lo hecho por
el procesado. No. Significa solamente que merece cualquier
sanción. Pero no la penal, porque, partiendo del expediente y de la
calificación finalmente impartida, lo que hizo no ha sido erigido
como conducta punible por quien en su momento hizo la ley. Y
los principios recordados son garantía ciudadana, garantía social.
Eso es lo que dicen los principios penales. Y estos no pueden ser
abandonados jamás por los jueces.
Y si por enorme error estuviera de acuerdo con casar la sentencia,
no podría aceptar que se impusiera como pena el máximo posible
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dentro del primer cuarto, sobre todo con la flagrante violación del
principio de prohibición de doble valoración, pues por ser médico,
al autor se la agravan específicamente con fundamento en el
artículo 306 del Código Penal de 1980; y por ser médico, se la
incrementan con base en el inciso 3º del artículo 61 del mismo
estatuto.
Le asistía la razón al Tribunal y, por tanto, su sentencia debía ser
mantenida en su integridad.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de
la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso con la
determinación adoptada por la mayoría, identificándome íntegramente
para ello con la posición del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón en su
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salvamento de voto, pues si bien es cierto que el acusado asumió la
conducta
en
extremo
censurable,
porque
sus
condiciones
profesionales y éticas no le permitían actuar de esa manera, no es
viable afirmar que haya colocado a la víctima en estado de
incapacidad de resistir, debido a que no hay prueba en el proceso que
indique que la llevó a un estado de inconciencia o que le suministró
algún medicamento que le alterara las facultades mentales, y entonces
la señora SANDRA PATRICIA BELLO TOLOSA perfectamente tuvo la
capacidad de reaccionar y conjurar el comportamiento del señor
POVEDA CARRILLO y no permitir que ejerciera su conducta en
detrimento de sus derechos.
Y es que, como bien lo dice el diccionario de Legislación y
Jurisprudencia de Joaquín Escriché, incapacidad es “la falta de las
calidades o disposiciones para hacer, dar, recibir, transmitir o recoger
alguna cosa. La incapacidad proviene de la naturaleza o de la ley, o de
la naturaleza y de la ley juntamente. De la naturaleza, como en el
caso del niño que nace informe o sin vida, o del sordomudo o del
mentecato; de la ley, como en el estado del condenado a una pena
que lleva consigo la muerte civil, la del hijo ilegítimo, del extranjero y
del religioso…”
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Es de reiterarse que la víctima en este caso no padecía ninguna
forma de incapacidad que la dejara en imposibilidad de un control de
sus actos o que simplemente la hiciera tolerar, por fuera de su
voluntad, que el acusado ejerciera los actos indebidos en su contra.
Es por estas razones por las que me aparto de la decisión.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
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