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EL GLOBAL · 7
11 al 17 de enero de 2016
Política
los regímenes así como el propio
mecanismo de intervención de precios
en cada uno. “Además de endémica, la
falta de claridad y trasparencia denunciada por la CNMC no es casual: proporciona al regulador y al “financiador” un
amplísimo margen de discrecionalidad
y dificulta el control jurisdiccional”,
añade Ballesteros.
Más que la falta de claridad de la legislación, a Jausàs le preocupa “la variabilidad, la impredecibilidad y la multiplicación de los centros de decisión”,que no
sólo tocan a las comunidades autónomas, sino también a los hospitales, que
han ganado competencias para definir
qué fármacos adquieren y si deciden
implementar o no un riesgo compartido.
Un derecho fundamental
La XI legislatura se abre con la promesa
del PSOE de reformar la Constitución
para que incluya el derecho a la salud,
muy vinculada a la del recurso de
amparo lanzada por el jurista Julio
Sánchez Fierro en el último Congreso de
Derecho Sanitario.¿Tiene opciones esta
vía para desacelerar la litigiosidad entre
administraciones? Para Jausàs no es
una mala solución, siempre que sirva
para reforzar el derecho a la salud de los
ciudadanos y las competencias del
Ministerio y no para “tolerar prácticas
contrarias a la igualdad por parte de las
administraciones autonómicas”.
Ballesteros disiente. “El alcance de
esas medidas y, con ello, de ese derecho
de protección —dice— depende de las
concepciones políticas aplicables en
cada momento y,sobre todo,de las disponibilidades financieras. Por ello, por
sugerente (y oportunista) que sea la
propuesta de que el derecho a la salud
sea un derecho fundamental, desde un
punto de vista de técnica jurídica resulta
cuando menos difícil su articulación
como derecho fundamental que pueda
‘ampararse’ante elTribunal Constitucional no por ser atacado, sino por no ser
implementado en la medida necesaria”.
Cocina cree que en la práctica esta vía
“sólo”podría suponer avances en términos procedimentales, ya que en el caso
de los derechos fundamentales se
pueden exigir medidas por parte de los
tribunales en un procedimiento breve,
de no más de 72 horas.“Pero el fondo del
asunto esto va a depender siempre de
decisiones de ejecución que tendrán que
concretarse en un nivel mucho más
inferior que el Constitucional”, añade.
Todavía queda una posibilidad más,la
de tener en cuenta los “límites de la
prevaricación” ante ciertas decisiones.
Sánchez Fierro no es el único que ha
aludido a este camino, aunque de
momento no cuenta con un apoyo claro.
Estos tres expertos coinciden: la medida
es radical, no del todo descartable en
según qué caso aunque desaconsejable
por las ‘grietas’ que puede ocasionar.
“Puedes llegar al mismo resultado con
soluciones menos traumáticas, como el
recurso contencioso-administrativo”,
aconseja Jausàs.
El paciente empieza a alzar su voz
ante decisiones administrativas
■ El goteo de recursos iniciados por usuarios ya ha dado lugar a sentencias relevantes
C. R.
Madrid
Además de las tradiciones corrientes
entre el Estado y las comunidades y entre
el sector y las administraciones, un
tercer ángulo ha cobrado fuerza en los
litigios adscritos al mundo farmacéutico:
un paciente menos pasivo y más reaccionario ha comenzado a alzar su voz ante
ciertas medidas que,en última instancia,
restringen su acceso a los fármacos.“No
podemos decir que se trate de una
tendencia hipergeneralizada pero se
empieza a avanzar”, dice Teresa PazAres, socia de Uría Menéndez, para
quien el papel cada vez más importante
de las asociaciones de pacientes tiene
mucho que ver. “Tenemos organizaciones más activas, se les está empezando
a tener más en cuenta y seguramente
seguirán por esa senda”, asegura.
A la hora de hablar de pacientes y
litigios, el de las plataformas de pacientes vinculadas a la hepatitis C es el
primer ejemplo que viene a la cabeza.
Pero al margen de él, existe un goteo de
casos individuales que incluso han dado
lugar a sentencias “muy relevantes”, tal
y como apunta Beatriz Cocina, también
abogada de Uría Menéndez. La primera
la dictó en 2013 el Tribunal Superior de
Justicia de Galicia,que falló a favor de un
El perfil de un paciente más activo y mejor informado, así como el rol cada vez más importante que juegan las
asociaciones de pacientes han abierto la puerta a una todavía incipiente ola de litigiosidad iniciada por usuarios.
paciente afectado por una enfermedad
rara que reclamaba el acceso al fármaco
que su médico le había prescrito y que la
Administración le negaba.
La importancia de esta sentencia, que
tuvo un eco posterior en el PaísVasco,no
radica tanto en el hecho de que el tribunal priorizase el criterio médico sobre el
económico, algo a lo que los jueces
suelen ser sensibles, sino que lo vinculó
con el derecho constitucional a la vida.
Junto a los pacientes, un nuevo actor
protagonista llama a la puerta. Si bien
aún no entran en lo que podría denominarse ‘corriente litigiosa’, Paz-Ares
afirma que también los médicos,a través
de sus asociaciones —en especial
aquellas que abordan enfermedades
como la hepatitis o el sida, de gran
relevancia desde el punto de vista del
gasto sanitario—, han empezado a
cuestionar determinadas decisiones.
La industria tiene más fácil ganar un
pleito, pero le es más difícil resarcirse
C. R.
Madrid
Cuando se habla de litigiosidad en
farmacia hay varios bloques de conflicto
que afectan a la industria, pero solo uno
de ellos tiene que ver con la administración. Tradicionalmente, las compañías
del sector han sido reacias a pelear con
su principal cliente y han preferido
hacerlo bajo el paragüas de su patronal,
que siempre se ha concentrado en los
casos de alcance más general. Desde el
despacho de Uría Menéndez, experto en
este tipo de conflictos, se apunta a una
menor litigiosidad en estos años. Una
razón para ello puede ser la que ofrece
Beatriz Cocina, abogada de este bufete:
“Hoy para la industria farmacéutica no
es tan difícil ganar el proceso a la
Administración;antes lo era más.Pero sí
le es mucho más difícil resarcirse”,
asegura.
Los casos son relativamente frecuentes y suelen seguir el mismo patrón.“Hay
una sentencia que declara la nulidad de
una medida que se ha consumado en el
mercado durante X años y se impone al
recurrente, al laboratorio, la carga de
probar el lucro cesante, el daño que ha
sufrido. Pero el nivel de exigencia que
aplican los tribunales para considerar
acreditado un lucro cesante es altísimo,
y muchas veces lo han rechazado
diciendo que se trata meras hipótesis,
conjeturas,datos sobre ventas proyectados en una situación hipotética de
mercado”, explica.
No es ésta la única traba que, según
Teresa Paz-Ares, socia de Uría Menéndez, complica a las compañías el poder
exigir un resarcimiento aún habiendo
recibido una sentencia favorable. En
varias ocasiones también se ha dado la
circunstancia de que la Administración,
al conocer cuáles fueron los argumentos
tenidos en cuenta por un tribunal para
cuestionar determinadas decisiones,
procedió a dictar nuevas medidas más
ajustadas al derecho.
Esto ha ocurrido en varias ocasiones,
aunque mantiene dos ejemplos paradigmáticos:por un lado el visado enAndalucía; más recientemente en Galicia con el
‘cataloguiño’. Una medida que había
sido inicialmente aprobada en el ámbito
de una comunidad autónoma y que fue
recurrida a los tribunales, finalmente se
adoptó a nivel estatal.
La ‘corrección del defecto’ es algo a lo
que también se refiere Hector Jausàs,
socio de JAUSÀS, de cara al futuro. “Ya
sabemos —indica— que, en función del
partido político que pueda formar
Gobierno después de las elecciones
generales, de alguna forma se van a
legitimar competencias autonómicas
para establecer mecanismos de precios
como las subastas”.