Download BOLETÍN 1997-11 I DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO REFERENCIA

BOLETÍN 1997-11
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Protección de los embriones humanos, estableciendo
sanciones penales para quienes practiquen la clonación,
la elección artificial de sexo, la transformación artificial
de células reproductoras humanas, la hibridación o
mutación, la ectogénesis y la fecundación post morten
INICIATIVA
:
Moción del senador Sr. Cantuarias
MINISTERIO
:
De Salud
ORIGEN
:
Senado
INGRESO
:
18 de marzo de 1997
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
5 artículos permanentes
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
Establecer sanciones penales para proteger a los embriones humanos frente a las
múltiples prácticas desarrolladas por los científicos.
LIBERTAD Y DESARROLLO
13 de junio de 1997
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CONTENIDO ESPECÍFICO
1.Se sanciona con tres años y un día a cinco años de presidio e inhabilitación
especial perpetua de la profesión titular al que artificialmente consiga un embrión
humano con el mismo genoma que otra persona viva o muerta.
2.Se sanciona con tres años y un día de presidio e inhabilitación especial perpetua
de la profesión titular al que implante en una mujer un embrión obtenido de la
experimentación a que se refiere el número anterior.
3.Se sanciona con 541 días a cinco años de presidio al que intente artificialmente
fecundar un óvulo humano con un espermatozoide que haya sido elegido en función de
su cromosoma sexual.
4.Se sanciona con tres años y un día a cinco años de presidio al que modifique
artificialmente el genoma de una célula reproductora humana.
5.Se sanciona con tres años y un día a cinco años de presidio al que utilice con
propósitos de fecundación una célula reproductora humana modificada artificialmente.
6.Se sanciona con tres años y un día a cinco años e inhabilitación especial perpetua
de la profesión titular las siguientes conductas:
6.1.- Al que intente asociar en una unidad celular embriones con genomas
diferentes, mediante la utilización a lo menos un embrión humano;
6.2.- Al que intente unir un embrión humano a una célula que posea un
genoma distinto que el humano;
6.3.- Al que intente producir un embrión mediante la fecundación de un óvulo
humano con el esperma de un animal o de un óvulo animal con el esperma de un ser
humano, y
6.4.- Al que implante un embrión producto de alguna de las manipulaciones a
las que se ha hecho referencia en el número anterior, ya sea en un ser humano o en un
animal.
7.Se sanciona con tres años y un día e inhabilitación especial perpetua de la
profesión titular al que implante un embrión humano a un animal (ectogénesis).
8.Se sanciona con 541 días a cinco años de presidio al que artificialmente fecunde
un óvulo con el espermatozoide de un hombre tras su muerte.
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LIBERTAD Y DESARROLLO
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.La necesidad de que la Constitución Política dé una clara señal sobre los
principios éticos y antropológicos que deben regir en materia de embriones humanos.
2.Establecer normas básica en la legislación, que protejan los embriones humanos
frente los avances científicos que tienen lugar en el mundo.
II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.Materia de ley. La Constitución
Política asegura a todas las personas, de
acuerdo a lo dispuesto en su artículo 19
Nº1, el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica, disponiendo
además que "la ley protege la vida del
que está por nacer". Este proyecto de ley
precisamente pretende cumplir este
mandato constitucional, consagrando un
conjunto de disposiciones que buscan
regular las investigaciones científicas, en
el entendido que constituyen una
situación en que la protección del ser
humano pasa a ser un imperativo legal.
Mirado desde otro punto de vista, cada
vez que se pretenda regular una materia
para dar protección al que está por
nacer, dichas normas deberán tener el
rango de ley.
Por otra parte, el artículo 60 Nº20
de la Constitución dispone que es
materia de ley, en general, toda otra
norma de carácter general y obligatorio,
que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.
No son frecuentes los proyectos
de ley cuya base constitucional para
legislar se encuentra en esta disposición;
sin embargo en este caso estamos en
presencia de normas que se proponen
con el objeto de regular de manera
general una materia determinada.
Asimismo, en la medida que este
proyecto toca aspectos que, como
veremos, son esenciales en nuestro
ordenamiento jurídico, puede calificarse
como destinado a estatuir las bases
generales de nuestra legislación.
Por último el artículo 19 Nº3,
incisos séptimo y octavo, de la
Constitución, disponen que ningún
delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración y
ninguna ley podrá establecer penas a
menos que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella.
Dado que el proyecto contiene sanciones
LIBERTAD Y DESARROLLO
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penales, también por esta razón es
materia de ley.
2.Bases de la Institucionalidad. El
Capítulo I de la Constitución Política
contiene las denominadas "Bases de la
Institucionalidad", consistentes en un
conjunto
de
principios
que
el
constituyente ha declarado esenciales
dentro de nuestro ordenamiento
jurídico. La existencia de estos
principios en la Constitución no
significa simplemente una declaración
de intenciones, sino que define las bases
esenciales de nuestra organización
jurídica, de lo que se deriva, como
consecuencia práctica, que toda nuestra
legislación debe responder y guardar
consonancia con esos principios.
Frecuentemente estos principios
son olvidados, en parte porque el debate
político se centra en temas más
contingentes, y en parte también porque
son el reflejo de convicciones cuyo
profundo arraigo en nuestra sociedad
las hace "obvias".
Traemos a colación este tema
porque el análisis del proyecto significa
necesariamente referirse a materias que
se encuentran en la esencia de esas Bases
de la Institucionalidad.
El artículo primero de la
Constitución dispone que "los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y
derechos", de lo cual debemos concluir
que la ley no podrá establecer
discriminaciones frente a la vida de uno
u otro ser humano. El mismo artículo
señala a continuación que el Estado está
al servicio de la persona humana.
Luego, el legislador tiene un criterio
inconfundible para abordar los temas
sobre la persona humana: sus dictados
deberán estar orientados a preservarla,
puesto que el Estado está al servicio de
la persona y no al revés.
Por otra parte, el inciso cuarto
del Artículo 1º, tantas veces citado,
dispone que "es deber del Estado (...) dar
protección a la población...". Esta norma
constituye un verdadero mandato para
los órganos del Estado, razón por la cual
la autoridad, incluyendo la legislativa,
deberá tener presente que su función ha
de estar encaminada a otorgar esa
protección a la población.
Finalmente, una prueba más de
la importancia de estos principios y de
su vigencia práctica
en nuestra
legislación, se halla en los derechos
garantizados a toda persona por la
Constitución: si en las Bases de la
Institucionalidad se dice que
los
hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, el artículo 19 Nº1
se encarga de garantizar a toda persona
su derecho a la vida y a su integridad
física y psíquica Estos derechos son
amparados a través del recurso de
protección, que permite obtener de los
tribunales las medidas para evitar los
actos que pretendan violarlos.
COMENTARIOS DE MÉRITO
3.Consideraciones previas. Para
un mejor análisis de esta iniciativa
resulta conveniente traer a colación dos
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proyectos que se encuentran en actual
trámite legislativo y que se encuentran
LIBERTAD Y DESARROLLO
en estrecha vinculación con el que se
comenta.
En
primer
lugar
cabría
considerar que el senador Piñera
presentó a trámite legislativo el boletín
1026-071, que tiene por objeto establecer
los principios jurídicos y éticos de las
técnicas de reproducción humana
asistida. Este boletín se encuentra en su
segundo trámite constitucional y
contiene algunos preceptos que repite o
reitera esta iniciativa, los cuales se
destacarán en su oportunidad.
En segundo lugar se presentó por
los senadores Ruiz-Ezquide, Hamilton,
Páez y Zaldivar el boletín 1993-112, que
tenía por objeto establecer normas en
materia de investigación científica con
seres humanos, legislar sobre el genoma
humano, prohibir la clonación humana
y crear el Consejo Nacional de Etica.
Este boletín también se encuentra en
concordancia con la iniciativa objeto de
este análisis.
Todos estos proyectos tienen
como línea de acción la protección del
ser humano, como ser único e irrepetible
que es y como sujeto de derecho, con el
objeto de que se le de un tratamiento
acorde con su dignidad e integridad.
De lo anterior se desprende que
una técnica legislativa adecuada
aconseja que se le confiera a esta materia
un tratamiento sistemático, de manera
de refundir en un solo texto todas estas
regulaciones a fin de darles un
tratamiento en conjunto por la
vinculación de temas que existen.
1
Ver Reseña Legislativa Nº 162.
2
Reseña Legislativa Nº 333.
Aspectos generales
4.¿Cabe legislar en la materia?
Previo al análisis del fondo y forma del
proyecto cabe preguntarse, dado que
estamos frente a una materia no
regulada hoy legalmente, si es necesaria
esa regulación. Debe tenerse presente
que la única norma vigente en la materia
en Chile, es la Directiva Ministerial del
Ministerio de Salud, contenida en la
Resolución Exenta Nº1.072 de fecha 28
de junio de 1985, que se refiere
específicamente a la fertilización in vitro
y a la transferencia embrionaria. Sin
embargo en materia de investigación
con embriones, además de los proyectos
en actual tramitación, no existe
legislación vigente.
La
principal
finalidad
de
investigar con los embriones humanos es
lograr o facilitar la procreación, siendo
por lo tanto inherente a su análisis una
consideración de los temas de familia
envueltos. Como se observó en párrafos
anteriores la Constitución chilena
considera que la importancia de la
familia amerita que cuando sean
regulados aspectos que incidan en su
organización básica, sean de rango legal
las normas que lo hagan. Del examen
de la situación actual de la investigación
científica en este campo, se desprende
que los experimentos que se pueden
realizar y las fórmulas que se pueden
utilizar son casi ilimitadas, y llegan a
comprometer seriamente, en ciertos
casos, la integridad del genoma humano.
Los posibles abusos y faltas de
respeto a la vida humana e integridad de
las personas -especialmente en los seres
que están por nacer- que puede generar
la exploración de estos campos, hacen
LIBERTAD Y DESARROLLO
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necesario que la ley entre a establecer las
normas mínimas para que existan los
resguardos
necesarios,
dada
la
importancia de los bienes jurídicos
envueltos.
Desde otra perspectiva debe
tenerse presente que la ley tiene un
valor pedagógico innegable para la
sociedad, pues aun cuando no se
cumpla lo que ella dispone, el solo
hecho de reglamentar una situación
constituye una forma de aprobación
social.
5.Valoración general del proyecto.
En términos generales y sin perjuicio de
los comentarios que más adelante se
realizarán sobre la iniciativa del senador
Cantuarias, se podría señalar que el
proyecto se orienta en la línea correcta.
En efecto, la señal que viene
dando va por la línea de precisar que los
experimentos sobre el genoma humano
no son neutros y de poca significancia,
por el contrario viene encendiendo una
"luz roja" para todos los científicos en el
orden de señalarles que el genoma
humano no puede ser objeto de
experimentos y manipulaciones, pues de
serlo se harán merecedores de sanciones
penales.
6.Importancia del concepto de
embrión y ser humano3.
Toda
regulación sobre protección del embrión
humano, tanto la que hace el proyecto
como la existente en otros países, se
3
En este párrafo, resulta prudente considerar que ya
sea que utilice este proyecto como una vía para definir
al embrión humano, o que se utilicen cualquiera de los
demás que existen o inciden en él, habría que recalcar
que su concepto será de carácter unívoco y de
aplicación general, independientemente del texto
normativo en el cual se encuentre inserto.
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estructura a partir del concepto básico
del sujeto de la protección legal.
La moción en comento descansa
sobre la base del concepto de "embrión
humano", el cual no se define en parte
alguna de su articulación.
Sin embargo esta definición es
esencial para todo el conjunto de normas
que se contienen en la iniciativa, de
suerte tal que puede decirse que de ella
depende en gran medida el éxito o
fracaso de una ley de este tipo.
Lo anterior se ve confirmado al
analizar las legislaciones de otros países
que ya han dictado leyes en la materia
(por ejemplo España e Inglaterra), las
cuales también otorgan protección al
embrión, pero con la diferencia esencial
de que definen a este último sobre la
base
de
criterios
absolutamente
arbitrarios.
Por lo tanto, esta moción debiera
buscar definir el status del embrión
humano en concordancia con los
términos propuestos en el proyecto del
senador sr. Piñera sobre fertilidad
asistida. De esta manera, se ampararía
al embrión desde los primeros días de
vida, para impedir su congelamiento,
manipulación, extracción de tejidos y
órganos, el desecho de embriones
sobrantes y la realización de técnicas
que exponen a un crecido porcentaje de
huevos fecundados a una muerte segura
durante el método reproductivo.
Fuera de las observaciones
señaladas en el párrafo precedente, y
para perfeccionar esta parte de la
iniciativa, cabría pensar en la agregación
de otras normas que dijeran relación
directa con la protección de la criatura
LIBERTAD Y DESARROLLO
no nacida, que hoy parece verse tan
amenazada por intentos de utilización y
destrucción desarrollados a partir de las
técnicas de manipulación genética. Así:
- Cabría
efectuar
una
declaración
de
que
la
norma
constitucional y legal de que la ley
protege la vida del que está por nacer,
incluye a todos los embriones,
cualquiera sea la forma de su concepción
(in vitro, o in vivo).
- Convendría también incluir
una declaración de que el embrión es
considerado, antes del nacimiento, como
persona para todos los efectos legales
que vayan en su beneficio, sin perjuicio
de la aplicación del artículo 77 del
Código Civil para sus derechos
patrimoniales (si no llega a nacer, se
entiende que la criatura nunca ha
existido).
- Podría ser necesario, además,
una declaración expresa de que el
nasciturus desde el mismo momento de
la concepción es considerado "menor de
edad", para efectos de las medidas de
protección que autoriza a adoptar al
juez de menores la ley 16.618 y para las
facultades protectoras que competen al
Servicio Nacional de Menores (así lo ha
entendido el dictamen de la Contraloría
General de la República Nº 14.525, de 15
de junio de 1992).
- Podría ampliarse la curaduría
de bienes del que está por nacer,
incluyendo entre las funciones del
curador nombrado, el de preocuparse de
la vida y la salud e integridad física y
psíquica del que está por nacer, y no
sólo de sus eventuales derechos
patrimoniales.
7.Sanciones.
Atendida
las
consecuencias nocivas para la vida y
dignidad del ser humano que pueden
derivar
de
las
diversas
experimentaciones de que puede ser
objeto el ser humano, el proyecto
penaliza aquellas conductas
que
lesionan valores fundamentales de
nuestro sistema jurídico: por ejemplo, la
clonación, elección de sexo, etc.
El proyecto, sin embargo al
definir los diversos tipos incurre en
errores e imprecisiones que deben
perfeccionarse.
Los tipos penales
imprecisos no pueden ser aceptados
desde una perspectiva del respeto de los
derechos de las personas, porque
pueden significar arbitrariedad, y
además, desde un punto de vista
procesal penal, sufren la reticencia de los
tribunales para su aplicación.
Convendría por lo señalado no
abusar del recurso a la penalización, y
mantener la sanción penal sólo para las
conductas más concretas que se
describen y que son de mayor gravedad.
En cambio, para la realización de
técnicas no autorizadas -aspecto no
abordado por el proyecto- podría
reservarse una multa de carácter
administrativo, y además articular
normas para facilitar la reclamación por
la vía civil de los daños y perjuicios
causados por la actividad ilegal. Uno
de los elementos indispensables para
desincentivar los comportamientos que
se estiman como inconvenientes sería,
una vez más, el que quienes sean
responsables de esos actos asuman las
consecuencias jurídicas y económicas de
los mismos.
LIBERTAD Y DESARROLLO
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Aspectos de fondo
tipo, habría que
conceptos básicos.
8.Clonación de seres humanos. Si
bien la clonación aún se encuentra en
etapas de investigación científica, el
proyecto viene sancionando y por ende
prohibiendo, la utilización de la
clonación en seres humanos.
Lo primero que se debe analizar
es determinar por qué la ley puede
prohibir esta especie de técnica. Cabe
considerar que los bienes jurídicos que
protege el legislador en esta parte son la
dignidad de la persona y el derecho
consubstancial a su ser (de ser) único e
irrepetible. En efecto, lo que caracteriza
a las personas es su carácter de
individuo, su individualidad, vale decir
la persona humana es producto de una
combinación natural de los genomas de
sus padres, producto de la cual surge
una persona única e irrepetible.
En
dicho proceso no existe ningún afán
predictivo, en cuanto a dotar de un
determinado carácter a una persona,
todo se produce naturalmente y de
acuerdo a la armonía genética de los
padres.
Aclarado que la clonación
constituye una técnica que degrada al
hombre y que por lo mismo debe ser
prohibida, el proyecto se orienta en la
dirección
correcta
al
sancionarla
penalmente y prohibirla. Sin embargo
adolece de imperfecciones y vacíos que
de no ser subsanados privarán en gran
parte, de eficacia al proyecto una vez
que se encuentre aprobado como ley.
En primer término y con el objeto
de realizar un análisis desde la
perspectiva de la ciencia del derecho
penal, en particular sobre la teoría del
18
considerar
ciertos
En la actualidad al tipo penal se
lo define como "la descripción legal del
conjunto de las características objetivas y
subjetivas (externas e internas o
psíquicas) que constituyen la materia de
la prohibición para cada delito
específico"4. La descripción legal del
tipo es de suyo importante puesto que
de ella dependerá la eficacia del ilícito,
ya que dependiendo de la precisión y
rigurosidad en los términos será más
factible la aplicación y sanción de la
correspondiente
conducta.
Por
consiguiente lo primero que se debe
considerar es la noción de la clonación.
Clonar es hacer copias de individuos. Es
por lo anterior que debiera entenderse a
la clonación como la producción o copia
de dos o más individuos idénticos, la
cual se realiza fusionando una célula no
sexual del organismo que se quiere
copiar con un óvulo no fecundado al
cual se le ha retirado su núcleo.
Asimismo también se produce la copia
de dos o más individuos idénticos
mediante la división de un embrión.
A la luz de lo anterior cabría
cotejar esta definición con la propuesta
por el proyecto. El proyecto sanciona al
que artificialmente consiga un embrión
humano con el mismo genoma humano
de otra persona viva o muerta. Sin
embargo esta definición sólo contempla
y comprende a una de las dos
modalidades en virtud de las cuales
sería posible clonar humanos, como
sería la división de un gameto.
4
Esta definición es de Enrique Cury Urzúa,
contenida en su libro "Derecho Penal", Parte General,
Tomo I, 2da. edición, 1992, Editorial Jurídica de Chile,
pág. 268.
LIBERTAD Y DESARROLLO
En efecto no siempre la clonación
trae como consecuencia la generación de
copias de individuos genéticamente
idénticos, puesto que en los casos en que
ella se produce por la fusión de células
no germinales con un óvulo al que
previamente se le ha extraído su
material
cromosómico,
existe
un
porcentaje de información genética
contenida en el DNA mitocondrial del
óvulo, que no está presente en la célula
que se fusiona con éste. Vale decir, el
núcleo de una célula no contiene toda la
información genética de una persona,
puesto que existe un porcentaje de éste muy bajo- que se encuentra en las
mitocondrias.
Por
lo
tanto
se
podría
argumentar que el genoma que se
obtiene de la clonación no es idéntico en
su totalidad al de la célula que se
fusiona con el óvulo, lo que adquiere
importancia al considerar que la
definición que propone la iniciativa
exige que el clon contenga el mismo
genoma del copiado, de lo que se
seguiría que no se comprendería como
conducta susceptible de ser sancionada
penal-mente a la que genera un
individuo con un genoma que no es
absolutamente idéntico al del copiado.
Una técnica legislativa adecuada
aconseja precisar la situación anterior,
de modo que se sancionen todas las
conductas a través de la cuales sería
posible
clonar
humanos,
independientemente
que
el
clon
contenga idéntica información genética.
En otro orden de ideas, dentro de
la figura de la clonación se sanciona,
también a quien implante a una mujer
un embrión obtenido de una técnica de
clonación. En primer lugar se debe
precisar que en estricto rigor la
utilización de la expresión "implante" no
resulta adecuada.
En efecto, la
implantación o el implante de un
embrión es un proceso natural que tiene
lugar en el útero de la mujer y se
caracteriza por el asentamiento de aquél
en la pared del útero (endometrio). Por
lo tanto, sería conveniente utilizar la
expresión transferencia y sustituir por
consiguiente la propuesta por el
proyecto.
En
segundo
lugar,
cabe
conconsiderar que la conducta que se
sanciona es la de manipular con
humanos, de suerte que quien sólo
intente o realice una acción que pasa por
manipular con ello, como lo es la técnica
de la clonación, debe ser sancionado.
Cuestión distinta es la que dice relación
con el destino que se les dará a estos
embriones
obtenidos
mediante
clonación. Habría que señalar que la ley
debe prohibir que éstos se congelen,
desechen o se les dé un uso distinto al
de la transferencia a un útero de una
mujer, puesto que una vez que ya se
generaron, que ya hubo manipulación,
el único destino permitido es el de la
transferencia a un útero. Por lo tanto en
la parte que el proyecto propone
sancionar con una pena privativa de
libertad a quien implante un embrión
clonado al útero de una mujer es
inconveniente, porque la señal que da es
equívoca, y pasa por autorizar
implícitamente que éstos se congelen,
desechen, etc, siendo que una vez
clonado habría que desarrollarlo y no
eliminarlo. Por lo tanto, el derecho
penal debe tratar de prohibir la
clonación, de modo que ésta no se
produzca y no se tenga que llegar a
implantarlo, ya que esta última conducta
no debe ser sancionada penalmente,
LIBERTAD Y DESARROLLO
19
aunque éticamente podría reprocharse
por la manipulación que existe en ella.
aumentar las probabilidades de predecir
el sexo de la nueva criatura.
En último lugar habría que
considerar que la principal veta
explorable por parte de la legislación en
esta materia, además de la prohibición y
sanciones en caso de contravención,
estaría configurada por el tratamiento
que se le ha de dar a los clones si se ha
vulnerado la prohibición. En efecto, en
esta parte el legislador debiera abocarse
a regular aspectos como la prohibición
de congelar embriones, cuáles serán las
normas sobre filiación, utilización que se
les puede dar, etc.
Este hecho no debe ser objeto de
juicio de reproche alguno, puesto que el
método natural no vulnera los aspectos
unitivos
y
procreativos
de
la
reproducción humana.
Sin embargo no pretendemos
agotar esta veta dado lo complejo de su
tratamiento, y sólo considerar que se
debe analizar -sea en esta iniciativa o en
las demás que existen- todos aquellos
aspectos que se producirían en caso de
contravención a la prohibición de clonar
seres humanos.
9.Elección de sexo. El proyecto
sanciona la conducta mediante la cual
artificialmente se fecunda un óvulo
humano con un espermatozoide que
haya sido elegido en función de su
cromosoma sexual. Vale decir, se está
sancionando la técnica a través de la
cual se pretende determinar el sexo del
embrión que se obtendrá de dicha
fecundación.
En esta parte cabe preguntarse
¿por
qué
debe
ser
sancionada
penalmente esta conducta?, ¿cuál es la
razón que existe para crear este ilícito?
Estas
preguntas
encuentran
su
fundamento en que en la actualidad,
mediante
técnicas
naturales,
dependiendo del día exacto en que la
concepción tuvo lugar, es posible
20
Aclarado lo anterior, se debe
considerar que la conducta que el
proyecto viene sancionando es aquella
que pasa por manipular
gametos
humanos con el objeto de fecundar un
óvulo y de paso elegir el sexo del
embrión. El juicio de reproche se dirige
a la manipulación que se está
realizando,
lo
que
degrada
y
desnaturaliza al hombre.
Por otra parte, se debe considerar
que la conducta que el proyecto propone
sancionar se configura con la sola
realización de la conducta de manipular,
independientemente del resultado que
de ella se siga.
10.Transformación artificial de
células reproductoras humanas. En este
epígrafe la iniciativa sanciona al que
modifica artificialmente el genoma de
una célula reproductora humano. Esta
figura debe ser objeto de los siguientes
comentarios:
a)
Embrión humano. Esta figura no
comprende la alteración o modificación
del genoma de un embrión humano. La
posibilidad de alterar el genoma de un
embrión, antes de que se produzca la
unión de los pronúcleos de los gametos
originales (singamia), si bien en la
actualidad no se ha realizado con
humanos pero sí en una amplia gama de
mamíferos (bovinos, ovinos etc.), nada
obsta a que producto de los avances
LIBERTAD Y DESARROLLO
tecnológicos y científicos se llegue en un
tiempo cercano a realizar con humanos.
Por consiguiente sería prudente
incorporar esta figura y sancionarla
penalmente.
b)
Modificación artificial de una
célula reproductora humana.
Las
células reproductoras humanas son el
óvulo,
en
la
mujer,
y
los
espermatozoides, en el hombre. La
iniciativa sanciona la sola alteración artificialde
estas
células
independientemente del uso que de ellas
se realice.
Si bien, en principio, la mayoría
de las alteraciones del genoma de estas
células se harían para fecundarlas, no es
menos cierto que pueden existir
experimentaciones que no terminan en
una acción de fecundación. Por de
pronto, sería sólo ilícito la fecundación
de células reproductoras humanas
previamente
alteradas
en
su
composición genética, pero no la sola
alteración de una de ellas, puesto que no
existe externalidad ni puesta en peligro
de ningún bien jurídico.
En
efecto,
las
células
reproductoras humanas son de igual
naturaleza que una célula somática, por
lo que no existe conducta reprochable
alguna con su experimentación. Por el
contrario, prohibiciones como éstas
atentan contra los avances científicos y
llevan a obstaculizar y encarecer el
desarrollo de técnicas que en un futuro
no muy lejano pueden ser de gran
importancia para la humanidad.
Dentro de este contexto habría
que considerar que si bien en la
actualidad la ciencia no ha podido
aplicar técnicas que tengan por objeto
corregir carencias genéticas en un
gameto o en un embrión humano, habría
que destacar que en la medida que la
tecnología lo permita nada obsta a que
éstas se lleven a cabo. La salud y las
acciones médicas deben orientarse a
fines de carácter terapéutico y en la
medida que éstas se enmarquen dentro
de ciertos principios jurídicos la
legislación no debiera constituirse en un
obstáculo para su desarrollo. Con ello
no se debe concluir que el fin justifica
los medios, pero que en la medida que la
ciencia se oriente a terminar con una
traba genética, sin que ello pase por
poner en peligro los bienes jurídicos
vida, integridad y dignidad del ser
humano no se deben prohibir.
Si
la
legislación
hubiera
prohibido hace unos años atrás la
manipulación genética en general,
habría sido imposible el desarrollo de la
denominada terapia génica que se
utiliza sobre personas ya nacidas a las
que por padecer de una falla genética se
les implantan genes de otra persona
sana producto de lo cual las nuevas
células que se generan son sanas. Por
haber sido hecha en células no
reproductoras, estas modificaciones al
genoma no se transmiten a la
descendencia.
Por otra parte, la investigación en
el genoma humano ha permitido
conocer (en parte)
las causales de
muchas enfermedades genéticas y a la
vez desarrollar los test de diagnósticos
correspondientes, lo que confirma lo
cauteloso que se debe ser al reglamentar
este tipo de investigación.
Lo que le compete al legislador es
prohibir aquellas prácticas que denigran
LIBERTAD Y DESARROLLO
21
al hombre y establecer regulaciones
como las que a continuación se
enuncian:
genoma distinto que el humano. Esto
es, la unión de un embrión humano con
la célula de un animal.
Establecer expresamente que
la autorización de las técnicas de
diagnóstico prenatal y de intervenciones
médicas en el embrión humano, sólo
proceden cuando sean en beneficio de su
salud y vida y no lo sometan a tratos
degradantes o riesgos desproporcionados.
c)
Al que intente producir un
embrión mediante la fecundación de un
óvulo humano con el esperma de un
animal, o de un óvulo animal con el
esperma de un ser humano. Si bien
actualmente las perspectivas de éxito de
un experimento de este tipo es muy
incierto ya que las fecundaciones mixtas
no prosperan naturalmente, ello sin
embargo, no obsta a que la conducta en
sí misma, independientemente de que su
resultado sea ineficaz, merece ser
sancionado.
Asimismo se debe establecer que
el diagnóstico genético antenatal no
puede ser en ninguna circunstancia
usado como fundamento para efectuar
un aborto.
- Consagrar expresamente la
inviolabilidad del código genético
humano (genoma).
- Autorizar intervenciones en
el patrimonio genético del embrión y de
la persona ya nacida (terapia génica)
exclusivamente cuando ellas fueran
hechas con fines terapéuticos o curativos
en beneficio del mismo embrión o
persona que se somete a ellas.
11.Mutantes o híbridos. Bajo la
modalidad de híbridos o mutantes el
proyecto viene tipificando las siguientes
conductas:
a)
Al que intente asociar en una
unidad celular embriones con genomas
diferentes, mediante la utilización de a
lo menos un embrión humano. Vale
decir se viene prohibiendo la unión de
un embrión humano con un embrión de
otra especie.
b)
Al que intente unir un embrión
humano a una célula que posea un
22
d)
Al que implante5 un embrión
producto
de
alguna
de
las
manipulaciones esbozadas a una mujer
o a un animal. Esta figura es objeto de
la misma pena que las anteriores.
12.Ectogénesis.
La expresión
ectogénesis no se encuentra definida en
el Diccionario de la Real Academia
Española. Sin embargo, del proyecto se
desprende que ésta se refiere a la
transferencia de un embrión humano a
un animal6.
Sería pertinente consultar si lo
anterior es correcto, a fin de poder emitir
una opinión fundada. Sin perjuicio, de
ser ésta la conducta a la que se refiere la
denominada ectogénesis, no cabe duda
que debe ser prohibida y sancionada.
5
En esta parte se deben tener presente los mismos
comentarios que en su oportunidad se hicieron en el
párrafo de la clonación.
6
Etimológicamente, ectogénesis viene del griego
òs = fuera de, y ès = generaciòn, nacimiento.
LIBERTAD Y DESARROLLO
13.Fecundación post-morten.
La
iniciativa viene sancionando la acción de
fecundar un óvulo humano con el
espermatozoide de un hombre muerto.
En primer lugar, cabría aclarar
que la situación inversa, esto es
fecundación de un espermatozoide con
el óvulo de una mujer muerta no es
posible, dado la imposibilidad de su
congelamiento
y
mantenimiento
artificialmente.
En
considerar
segundo
lugar,
que el proyecto
cabe
sobre
fecundación asistida contempla la
prohibición de ésta especie de técnica,
por lo que son válidos los comentarios
realizados en párrafos anteriores, en
cuanto a que esta materia debía ser
objeto de un tratamiento sistemático y
orgánico, que obedezca a una misma
lógica.
Finalmente, tener presente que
sería prudente que la legislación civil se
hiciera cargo de las consecuencias que se
seguirían de la contravención a esta
prohibición, ya que en la actualidad no
estaría legalmente solucionada.
LIBERTAD Y DESARROLLO
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