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DICTAMEN Nº: 69/2010
TÍTULO: Consulta 62/2010 del anteproyecto
comunicación institucional del País Vasco.
de
Ley
de
publicidad
y
ANTECEDENTES
1.
Por Orden de la Consejera de Justicia y Administración Pública, de 15 de marzo
de 2010, se somete a dictamen de la Comisión Jurídica Asesora el anteproyecto
de Ley de publicidad y comunicación institucional del País Vasco.
2.
A la citada consulta se acompaña el expediente elaborado al tramitar la citada
iniciativa que está integrado por la siguiente documentación.
a)
Orden de 15 de septiembre de 2009, de la Consejera de Justicia y
Administración Pública, por la que se ordena el inicio del procedimiento para
la elaboración del anteproyecto.
b)
Primer borrador del anteproyecto, fechado el 13 de octubre de 2009.
c)
Orden de 13 de octubre de 2009, de la Consejera de Justicia y Administración
Pública, por la que se aprueba con carácter previo el anteproyecto.
d)
Oficios de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo del Departamento de Justicia y Administración Pública por
los que se remite el borrador del anteproyecto a los departamentos del
Gobierno Vasco: de Interior; de Educación, Universidades e Investigación; de
Economía y Hacienda; de Vivienda, Obras Públicas y Transportes; de
Industria, Innovación Comercio y Turismo; de Empleo y Asuntos Sociales; de
Sanidad y Consumo; de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y
Pesca; y de Cultura.
e)
Oficios de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por el que se traslada el anteproyecto al Diputado General
de Gipuzkoa, al Diputado General de Álava y al Diputado General de Bizkaia,
a fin de que expresen las ideas, sugerencias, comentarios y propuestas que
les merece la iniciativa normativa a las Instituciones que presiden.
f)
Oficios de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por el que se traslada el anteproyecto al Presidente de
Eudel/Asociación de Municipios Vascos, y a los Alcaldes de Bilbao, de
Donostia-San Sebastián y de Vitoria-Gasteiz, a fin de que expresen las ideas,
sugerencias, comentarios y propuestas que les merece la iniciativa normativa.
g)
Oficios de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por el que se traslada el anteproyecto a la Asociación de
Agencias de Publicidad de Gipuzkoa, a la Asociación de Agencias de
Publicidad de Bizkaia y a la Cámara de Comercio e Industria de Álava para
que formulen sus sugerencias.
h)
Oficios de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por los que se traslada el anteproyecto para que
manifiesten el parecer de cada entidad sobre la iniciativa legislativa: al Rector
de la Universidad del País Vasco/ Euskal Herriko Unibertsitatea; al Director de
la Agencia de Protección de Datos; al Presidente del Consejo de Relaciones
Laborales; al Presidente del Consejo Económico y Social; y al Presidente del
Consejo Económico y Social.
i)
Oficio de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por el que se traslada el anteproyecto al Director de
Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas para que emita el
informe que establece el artículo 2 del Decreto 128/2007, de 31 de agosto, por
el que se establece el régimen al que ha de ajustarse el trámite de evacuación
de informe por el Departamento de Cultura en el marco del procedimiento de
elaboración de disposiciones generales.
j)
Oficio de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por el que se traslada el anteproyecto al Presidente de la
Junta Asesora de Contratación Administrativa de la Dirección de Patrimonio y
Contratación del Departamento de Justicia y Administración Pública.
k)
Oficio de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por el que se traslada el anteproyecto a la Directora de
Servicios del Departamento de Justicia y Administración Pública, a los efectos
de la realización de la evaluación previa del impacto en función del género
prevista en el artículo 19 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad
de Mujeres y Hombres.
l)
Oficio de 14 de octubre de 2009 del Director de Desarrollo Legislativo y
Control Normativo por el que se traslada el anteproyecto a la Directora de
Consumo del Departamento de Sanidad, a los efectos del informe de la
Comisión Consultiva de Consumo.
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m) Oficio del Director de Desarrollo Legislativo y Control Normativo de 1 de
febrero de 2010, por el que se traslada el anteproyecto al Director de la
Oficina de Control Económico para la emisión del informe correspondiente.
n)
Escrito de 26 de octubre de 2009 de la Directora de Gabinete del
Departamento de Justicia y Administración Pública en el que formula
alegaciones al artículo 13.3 del anteproyecto, cuestionando el acierto de
elevar a rango legal el informe preceptivo de la Comisión Interdepartamental
de Publicidad sobre los contratos y acciones incluidas en el ámbito de
aplicación de aquél, sugiriendo otras alternativas (circulares, manuales de
obligado cumplimiento…). Asimismo se analiza el momento de la petición de
informe (que se considera equívoco en el texto del anteproyecto), sus efectos
(suspensivos o no) en el procedimiento de contratación, y el plazo establecido
(treinta días) que parece excesivamente largo.
o)
Escrito de 3 de noviembre de 2009 del Director General de Régimen Jurídico
de la Diputación Foral de Gipuzkoa que traslada el Acuerdo adoptado el
mismo día por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa,
en el que, tras exponer las razones que fundamentan la decisión adoptada,
acuerda “solicitar que se elimine la referencia a las administraciones públicas forales y a
sus respectivos sectores públicos del artículo 2.2 y se matice en ese mismo sentido el
párrafo 1º del artículo 1”.
p)
Escrito de 28 de octubre de 2009 del Secretario General de la Presidencia de
la Diputación Foral de Bizkaia que traslada el Acuerdo adoptado por esa
Diputación el 27 de octubre anterior, en el que se solicita que sus objeciones
sean tomadas en consideración y “se elimine en relación a sujetos a los que se
aplicará la Ley, el párrafo 2º del Art. 2 en su referencia a la Administración Pública Foral y
demás entidades integrantes de sus respectivos sectores públicos ”.
q)
Informe del Director de Régimen Jurídico de la Diputación Foral de Álava, de 3
de noviembre de 2009, elaborado en relación al anteproyecto. En ese informe
se propone la exclusión del articulado de las referencias a las
Administraciones Forales incluidas en el artículo 2 (“ámbito de aplicación”),
apartado 2.
r)
Escrito de 2 de noviembre de 2009 de la Secretaria General de la Agencia de
Protección de Datos en el que se analiza el anteproyecto desde la perspectiva
de las funciones que dicha Agencia tiene legalmente encomendadas.
s)
Escrito de 13 de noviembre de 2009 suscrito por el Presidente y Secretario
General de la Asociación de Empresas de Publicidad de Gipuzkoa en el que
formula sus alegaciones al anteproyecto.
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t)
Escrito (sin fecha ni firma) de la Asociación de Agencias de Publicidad de
Bizkaia sobre comentarios y propuestas de dicha Asociación al borrador del
anteproyecto.
u)
Escrito de 19 de noviembre de 2009 de la Secretaria General de la
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea en el que formula
alegaciones al anteproyecto remitido.
v)
Certificado de la Secretaria de la Comisión Consultiva de Consumo de
Euskadi en el que se señala que en la reunión de dicha Comisión de 18 de
noviembre de 2009 se emitió informe favorable.
w) Informe del Director de Normalización Lingüística de las Administraciones
Públicas (con registro de salida de 3 de noviembre de 2009), emitido de
acuerdo con el Decreto 128/2007, de 31 de agosto, por el que se establece el
régimen al que ha de ajustarse el trámite de evacuación de informe por el
Departamento de Cultura en el marco del procedimiento de elaboración de
disposiciones de carácter general.
x)
Informe de 30 de octubre de 2009 de la Dirección de Servicios del
Departamento de Justicia y Administración Pública sobre Impacto de Género
de la futura Ley de Publicidad y Comunicación Interinstitucional del País
Vasco.
y)
Memoria Económica de 30 de octubre de 2009, relativa al anteproyecto,
elaborada por la Directora de Servicios del Departamento de Justicia y
Administración Pública.
z)
Informe jurídico sobre el anteproyecto suscrito el 4 de enero de 2010 por un
letrado adscrito a la Viceconsejería de Régimen Jurídico.
aa) Escrito de 14 de enero de 2010 del Director de Patrimonio y Contratación que
adjunta el Informe 1/2010 aprobado por el Pleno de la Junta Asesora de la
Contratación Administrativa con el que se da respuesta a la solicitud cursada
en relación con el anteproyecto.
bb) Informe de 10 de febrero de 2010 de la Oficina de Control Económico relativo
al anteproyecto.
cc) Escrito de 19 de febrero de 2010 del Secretario General de Comunicación (de
Presidencia del Gobierno) en el que se realizan determinadas observaciones y
sugerencias al texto del anteproyecto remitido.
dd) Texto definitivo del anteproyecto sometido a dictamen de la Comisión.
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ee) Cuadro comparativo del contenido del borrador inicial y del texto definitivo del
anteproyecto, elaborado por el Departamento proponente.
ff)
Memoria sobre el procedimiento de elaboración del anteproyecto suscrita por
el Director de Desarrollo y Control Normativo el 12 de marzo de 2010.
DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO
3.
El anteproyecto de Ley de publicidad y comunicación institucional del País Vasco
(LPCIPV) consta de Exposición de Motivos, quince artículos agrupados en dos
capítulos, además de una disposición adicional, una disposición transitoria, una
disposición derogatoria y dos disposiciones finales.
4.
La Exposición de Motivos del texto que se nos ha trasladado fundamenta la
necesidad del dictado de una ley que establezca con claridad el marco en el que
debe desarrollarse la acción ejecutiva de las administraciones públicas englobada
bajo la denominación genérica de campañas institucionales de publicidad y
comunicación, en cuanto actividad que ha adquirido una complejidad técnica, con
una indudable repercusión social y contenidos muchas veces sensibles.
5.
El proyecto de norma, según su Exposición de Motivos, da también cumplimiento
al mandato dirigido a los poderes públicos vascos en el artículo 9.2 del Estatuto
de Autonomía para el País Vasco (EAPV), en el entendimiento de que la
transmisión y difusión de los mensajes necesarios contribuyen a la promoción de
la libertad e igualdad de la ciudadanía y a la participación en la vida política,
económica, cultural y social del País Vasco, y de que la participación ciudadana y
el control democrático de las funciones de los poderes públicos son más efectivos
cuanto mayor es la información objetiva y veraz sobre las actuaciones y servicios
que los poderes públicos desarrollan; convirtiendo, así, la información y la
comunicación en un deber institucional.
6.
La Exposición de Motivos refleja, igualmente, que cuenta con la habilitación
competencial que el artículo 10 del EAPV reconoce a la Comunidad Autónoma
del País Vasco en cuanto a la organización, régimen y funcionamiento de sus
instituciones de autogobierno, a legislación electoral interior y a publicidad.
7.
El Capítulo I del anteproyecto (“disposiciones generales”) comprende los artículos 1
a 11.
8.
El artículo 1 define como objeto de la LPCIPV establecer el régimen jurídico de
las campañas institucionales de publicidad y de comunicación promovida o
contratada por las administraciones públicas del País Vasco.
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9.
El artículo 2 incluye en el ámbito subjetivo de la LPCIPV a la Administración
General e Institucional de la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV), a las
entidades relacionadas en las letras a), b) y c) del párrafo 4 del artículo 7 de la
Ley de principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco (Texto
Refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre).
Conforme al párrafo 2 de ese artículo al Parlamento Vasco, los órganos y
comisionados dependientes de él, y a las demás administraciones públicas
vascas, foral y local, a sus consorcios y demás entidades integrantes de sus
respectivos sectores públicos les será de aplicación el Capítulo I de la Ley.
10.
El artículo 3 define las campañas institucionales de publicidad y las campañas
institucionales de comunicación, a los efectos de la LPCIPV.
11.
El artículo 4 establece los requisitos de las campañas institucionales de
publicidad y de comunicación para poder ser promovidas o contratadas. El
artículo 5 establece las prohibiciones que rigen la promoción o contrato de
campañas institucionales.
12.
El artículo 6, bajo el título de “Accesibilidad”, dispone que se procurará el más
completo acceso a la información contenida en las campañas institucionales a las
personas con cualquier tipo de discapacidad.
13.
El artículo 7 contempla que se otorgará preferencia a los soportes que, sin
merma de la eficacia de la campaña, sean más respetuosos con el medio
ambiente.
14.
El artículo 8 establece unas normas para garantizar que las campañas
institucionales se lleven a cabo conforme a lo previsto en la LPCIPV, permitiendo
la solicitud de la cesación inmediata o la rectificación de aquéllas que incurran en
alguna de las prohibiciones contenidas en dicha Ley.
15.
El artículo 9 aborda el régimen de las contrataciones externas vinculadas a las
campañas reguladas por la LPCIPV, que se regirán por la normativa de
contratación que les sea de aplicación.
16.
El artículo 10 prevé que en las campañas institucionales se emplearán el
castellano y el euskera, y, si fuera necesario por su finalidad o ámbito de difusión,
además se podrán utilizar otras lenguas.
17.
El artículo 11 fija las normas específicas a las que se someten las campañas
institucionales realizadas durante un proceso electoral, de referéndum o de
consulta popular.
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18.
El Capítulo II lleva por título “Evaluación, cooperación institucional, planificación y
ejecución de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación ”, y abarca los
artículos 12 a 15.
19.
El artículo 12 establece el contenido mínimo regulador de la Comisión
Interdepartamental de Publicidad y Comunicación, como órgano encargado de la
planificación, asistencia técnica y del control de la publicidad y comunicación de
las Instituciones, Administraciones y entidades integradas en el artículo 2.1. de la
LPCIPV.
20.
Conforme al artículo 13, la Comisión Interdepartamental referida elaborará
anualmente un plan de publicidad y comunicación institucional en el que se
incluirán las campañas institucionales que prevean desarrollar los Departamentos
del Gobierno Vasco, las demás instituciones, órganos y entes del artículo 2.1. Ese
plan deberá incluir el contenido mínimo que expresa el artículo 13 en su párrafo 2.
21.
El artículo 14 señala que, excepcionalmente y cuando por motivos sobrevenidos
deban realizarse campañas institucionales que no estén previstas en el plan
anual, la entidad que las promueva o contrate lo comunicará a la Comisión
Interdepartamental, debiendo ajustarse en su desarrollo, en todo caso, a la
LPCIPV.
22.
Por último, el artículo 15 dispone que las campañas institucionales de la
Administración General y de los entes integrantes de su sector público se
adaptarán a las disposiciones reguladoras de su imagen institucional; en tanto
que el resto de instituciones y entidades del artículo 2 de la Ley seguirán sus
propias normas corporativas.
23.
La disposición adicional única prevé que las Instituciones, Administraciones y
demás órganos y entidades previstos en el artículo 2.2 de la LPCIPV
determinarán sus respectivos procedimientos y órganos de planificación y control
para la aplicación de la misma.
24.
La disposición transitoria única señala que la Comisión Interdepartamental de
Publicidad creada en el Decreto 151/1989, de 18 de abril, ejercerá las funciones y
competencias previstas en la LPCIPV para la Comisión Interdepartamental
regulada en su artículo 12, en relación con las campañas institucionales de la
Administración General y demás entes integrantes de su sector público, en tanto
se produce el desarrollo reglamentario que prevé el citado artículo 12.
25.
Por la disposición derogatoria única quedan derogadas cuantas disposiciones de
igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en la LPCIPV.
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26.
La disposición final primera establece un plazo de seis meses para que el
Gobierno Vasco dicte las normas reglamentarias precisas para el desarrollo de la
LPCIPV. Y la disposición final segunda sitúa la entrada en vigor de la Ley en el
día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
27.
Este Dictamen se emite de conformidad con el artículo 3.1. a) de la Ley 9/2004,
de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, que incluye
como ámbito de la función consultiva de la Comisión los “anteproyectos de ley”,
cualquiera que sea la materia y objeto de los mismos, siempre que no se
encuentren incursos en las excepciones que contempla, lo que no es el caso.
EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN
28.
Debe examinarse el proceso de elaboración del anteproyecto de Ley a la luz de
las pautas que al efecto establece la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, de
procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general (en
adelante, LPEDG), teniendo presente que la identidad de régimen que para
dichas iniciativas normativas y las reglamentarias establece la LPEDG no altera el
diferente alcance que el procedimiento de elaboración (y, por tanto, su
enjuiciamiento por esta Comisión) tiene cuando de preparar un anteproyecto de
Ley se trata.
29.
Como viene reiterando esta Comisión, las leyes, sólo en los casos excepcionales
(previsión de trámites específicos en la Constitución ─CE─, el Estatuto de
Autonomía o en determinadas leyes orgánicas) pueden ver comprometida su
validez, siempre, además, que la carencia en la fase preparatoria haya afectado
indebidamente a la formación de la voluntad parlamentaria (entre otras, STC
108/1986).
30.
Ello no significa, empero y así lo ha destacado la Comisión, que el análisis del
procedimiento de elaboración de los anteproyectos de Ley sea irrelevante. Al
contrario, resulta un valioso instrumento para conocer el proceso de reflexión que
en el Estado de Derecho (artículo 1.1 CE) debe preceder al dictado de toda
norma. Dicho análisis permite desvelar su fundamento objetivo y si la regulación
que pretende dictarse es racional ─fruto de una decisión meditada─ y razonable
─acorde con las pautas axiológicas que informan nuestro ordenamiento─. En la
medida en que el procedimiento de elaboración contribuye a la obtención de
normas fundadas, racionales y razonables resulta un mecanismo válido para
coadyuvar a la vigencia efectiva del principio de interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos (artículo 9.3 CE), porque, tal y como expresamente reconoce
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la LPEDG, en su parte expositiva, “…la libertad de configuración del legislador no
significa, como ya se ha dicho, que carezca de límites, ni que el legislador pueda ampararse en
el puro decisionismo. Por el contrario, como cualquier otro poder público, ha de fundamentar
su voluntad en razones objetivas y no ha de incurrir en arbitrariedad. Asimismo ha de procurar
una legislación adecuada a la realidad que pretenda normar. Por eso, es preciso aplicar a la
redacción de las leyes en el seno del ejecutivo la misma metodología que a las disposiciones
reglamentarias. De ese modo se contribuye positivamente a facilitar la labor del titular de la
potestad legislativa, pues se le presentan para su discusión y decisión unos proyectos mejor
fundados y articulados con una técnica jurídica más depurada y apropiada para alcanzar los
objetivos que se propone, Sobre esa base más precisa y segura corresponde a la Cámara
parlamentaria su enmienda y aprobación”.
31.
En el caso del anteproyecto sometido a nuestra consideración, el proceso de
preparación de la norma ha cumplido la finalidad señalada ya que exterioriza de
forma suficiente las razones que mueven al órgano impulsor de la iniciativa a su
dictado; ofrece la oportunidad de conocer la opinión de los sectores y
administraciones afectadas por aquélla, así como de los órganos llamados por la
normativa vigente a pronunciarse sobre el texto proyectado; y proporciona la
evaluación de la incidencia económica de la futura norma.
32.
Cabe, así, afirmar que el procedimiento contiene lo necesario para conocer el
fundamento objetivo de la iniciativa y permite abordar el juicio de racionalidad y
razonabilidad, en los estrictos términos que debe realizarse éste cuando se trata
de anteproyectos de Ley.
33.
El expediente de elaboración ofrece suficiente noticia de la génesis de la iniciativa
en el Departamento de Justicia y Administración Pública, órgano promotor de la
misma, cuya titular ha dictado la Orden de inicio con el contenido que para ésta
determina el artículo 5.1 LPEDG y, tras la confección del primer borrador del
texto, ha dictado la Orden de aprobación previa de éste, conforme a lo señalado
en el artículo 7.1 LPEDG.
34.
A los efectos de nuestro examen, cobra especial valor la Memoria justificativa de
la iniciativa que ha sido confeccionada al final del procedimiento (artículo 10.2
LEDCG) en tanto, a su contenido normativo habitual, añade una exposición
detallada de las razones (finalidad, objetivo y soluciones normativas acogidas
para su consecución) que justifican el dictado de la futura norma.
35.
La citada Memoria alude, así, al antecedente normativo del anteproyecto que
constituye el Decreto 151/1989, de 18 de abril, que creó la Comisión
lnterdepartamental de Publicidad, para coordinar las acciones publicitarias del
Gobierno Vasco y de los entes institucionales de la Comunidad Autónoma del
País Vasco, con funciones relacionadas con la mejora de la calidad, eficacia de
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las acciones publicitarias, la gestión y racionalización del gasto público en materia
de publicidad, así como con la determinación y control del uso de los símbolos y
otros elementos de identidad institucionales. Dicha Comisión intervenía con
anterioridad a la adjudicación de las acciones publicitarias y venía obligada a
realizar un informe anual de la gestión de comunicación realizada por la
Administración. La Memoria incluye un listado de las campañas controladas por la
citada Comisión lnterdepartamental en el periodo 2000 a 2009. Asimismo, deja
constancia de las normativas que, en materia de publicidad institucional, han ido
adoptando el Estado y diversas Comunidades Autónomas.
36.
En orden a los motivos que mueven al dictado de la norma proyectada, la
Memoria destaca que “En la actualidad la actividad publicitaria y de comunicación que
realizan las Administraciones Públicas forma parte habitual de su actividad constituyendo una
herramienta comunicativa de primer orden tanto para informar a la ciudadanía de los avances y
logros en la gestión y consecución de los fines de interés general que aquellas están llamadas
a servir, como para facilitar el ejercicio de sus deberes y la obtención de prestaciones y
servicios”. Por contraposición a la publicidad comercial ─continua la Memoria─ “…
la actividad publicitaria de las instituciones públicas no persigue un propósito comercial, sino
que se erige al servicio de las necesidades e intereses de los ciudadanos, facilitando el
ejercicio de sus derechos y promoviendo el cumplimiento de sus deberes sin que, en ningún
caso, persiga un objetivo inadecuado al buen uso de los fondos públicos. De ahí que,… la
publicidad y la comunicación institucionales se han convertido en herramientas esenciales en
El riesgo de instrumentalización por parte de las
administraciones y otras instituciones públicas de la actividad de comunicación y
publicidad institucionales se revela como una de las cuestiones más
controvertidas, “…lo que sucede cuando se confiere a una determinada campaña
la
gestión
publica”.
publicitaria un tinte partidista persiguiendo una finalidad de carácter político mediante el
ensalzamiento de las acción de quienes gobiernan.”. Ello, considera la Memoria, hace
necesaria la fijación de “un marco normativo que preserve la exigencia de que la publicidad
institucional sirva a los intereses generales y no a los intereses de quien los promueve ”.
37.
Por todo ello, “el anteproyecto de ley viene así a proporcionar un marco normativo propio
para regular la actividad de comunicación de las instituciones públicas vascas con la
ciudadanía, y que responda al principio de facilitar a ésta una información veraz y objetiva,
ordenada y orientada a la difusión general de mensajes comunes que den a conocer los
servicios que prestan dichas instituciones así como las actividades que desarrollan”.
38.
Da cuenta asimismo la Memoria de las opciones normativas barajadas en la
elaboración de la regulación proyectada, siendo la delimitación de los ámbitos
subjetivo y objetivo la primera de las cuestiones fundamentales.
39.
Con el ámbito subjetivo finalmente incorporado, el anteproyecto “…tiene la vocación
de afectar al sector público de la Comunidad Autónoma del País Vasco, entendiendo por tal a
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todos sus niveles institucionales: instituciones comunes, Territorios Históricos y corporaciones
locales. Y dentro de cada uno de ellos a todo el entramado institucional que conforma su
respectivo sector público”. Si bien, la futura norma plantea una afectación de distinta
intensidad, porque “…mientras la ley se aplica en su totalidad a la Administración de la
Comunidad Autónoma y sus entes directamente vinculados, para el resto de instituciones se
aplica exclusivamente el Capítulo Primero dedicado fundamentalmente a establecer los
principios materiales básicos que todos los poderes públicos deben respetar en el ejercicio de
su actividad publicitaria y de comunicación”. Con esta solución se cohonesta “la
regulación uniforme de tales principios (amparada en los títulos estatutarios en materia de
publicidad ─artículo 10.27 EAPV─ así como en régimen electoral del Parlamento Vasco y de
las Juntas Generales ─artículo 10.3─, amén de otros títulos que concurren parcialmente en el
anteproyecto [artículos 10. 6 y 11. l .b) del EAPV]), con el ejercicio de su capacidad de
autoorganización (artículo 37.3.a EAPV para el caso de los Territorios Históricos)”.
40.
En cuanto al ámbito objetivo, el anteproyecto pretende alcanzar “…a toda actividad
publicitaria o de comunicación institucional que se realice desde cualquiera de los poderes
públicos incluidos, con independencia del formato que se utilice para ello. Quedan, así,
incluidas no sólo las actividades realizadas en soportes o formatos tradicionales (escritos,
radiados o televisados) sino a los realizados mediante las nuevas tecnologías (mensajes,
blogs, redes sociales, etc) cuya importancia, tanto numérica como cualitativa, a nadie se le
escapa”.
41.
También se ha optado –continua la Memoria─ “por contemplar la publicidad
institucional en las campañas electorales, siguiendo en este punto las soluciones adoptadas
tanto a nivel del Estado como de otras Comunidades Autónomas ”. No obstante se afirma
haber escogido “…una redacción prudente en este tema, sin innovar o ahondar en una
materia fuertemente afectada por competencias estatales (fundamentalmente artículo 50 de la
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral) que, además, en la actualidad se
halla en proceso de revisión en el Congreso de los Diputados. Esta circunstancia, a la que se
añade la realidad de que la aplicación de las normas legales disciplinadoras de las actividades
publicitarias y comunicativas en períodos electorales ha sido objeto de profusa interpretación
por las juntas electorales y los tribunales, aconseja demorar la reflexión acerca de la
conveniencia de una regulación autonómica más exhaustiva en la materia hasta la clarificación
del panorama legislativo estatal”.
42.
El último de los aspectos nucleares de la regulación proyectada radica, según
señala la citada Memoria, en “…la incorporación de un sistema eficaz que garantice la
efectividad del respeto y cumplimiento de los mandatos de la ley y la protección de los
derechos en juego. Así, el anteproyecto se decanta por incluir la posibilidad de ejercer una
acción de cesación y rectificación de la publicidad que se considere no conforme a lo previsto
en la norma, figura que proviene del ámbito de la publicidad comercial y que ha sido adoptada
en las diferentes leyes que sobre publicidad institucional se han dictado. Asimismo, se
residencia en una Comisión que se crea en el anteproyecto ─la Comisión lnterdepartamental
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de Publicidad─, la resolución de dichas acciones cuando estemos ante los departamentos del
Gobierno o entidades integradas en su sector público ─artículo 2.1 del anteproyecto─,
mientras que para las administraciones e instituciones relacionas en el artículo 2.2 del
anteproyecto, se deja en manos de su potestad de organización la decisión del sistema a
través del que se hará efectivo aquel derecho”.
43.
Expuestos los motivos y contenidos más relevantes del anteproyecto, en el
examen de los trámites de audiencia, participación y consulta a otras
administraciones, el expediente acredita la llamada al procedimiento a los
sectores, administraciones y órganos y entidades enumerados en los
antecedentes. Dichos trámites se han realizado mediante el envío del texto inicial,
invitando a los participantes a formular ideas y sugerencias sobre el mismo, en el
entendimiento de que sus aportaciones contribuirían a mejorar la calidad del texto
y a obtener un producto útil y eficaz para conseguir las finalidades pretendidas.
44.
Se ha dado traslado de la iniciativa a la Asociación de Empresas de Publicidad de
Gipuzkoa y a la Asociación de Agencias de Publicidad de Bizkaia. En el caso de
Álava, la audiencia se ha llevado a cabo a través de la Cámara de Comercio e
Industria, que no ha remitido alegación alguna.
45.
Las citadas Asociaciones han expresado su parecer sobre el texto inicial,
exponiendo, en síntesis, una serie de sugerencias esencialmente atinentes a los
contratos y a determinadas funciones de las Comisiones (Vasca de Publicidad y
Comunicación e Interinstitucional de Publicidad y Comunicación) que
contemplaba el texto remitido. La valoración de las alegaciones formuladas se
contiene en la Memoria de constante cita que distingue las que, por guardar
relación con la fase aplicativa de la futura norma legal, podrán, en su caso,
incorporarse en las normas reglamentarias de desarrollo (vg. la inclusión de un
representante del sector en la Comisión), de las sugerencias aceptadas que han
motivado cambios en la redacción del texto inicial.
46.
La audiencia a los consumidores se ha realizado a través de la Comisión
Consultiva de Consumo en la que están presentes las asociaciones de
consumidores y usuarios de mayor presencia en la Comunidad Autónoma. La
Secretaria de dicha Comisión ha certificado que, habiendo sido informada sobre
el anteproyecto y no habiéndose presentado alegaciones por parte de ninguno de
sus miembros, la Comisión acordó emitir informe favorable.
47.
La consulta a las administraciones de la Comunidad Autónoma afectadas por la
iniciativa (artículo 9 LPEDG) se ha llevado a cabo recabando la opinión de las tres
Diputaciones Forales, que han expresado su valoración negativa por considerar
que la futura norma afecta indebidamente a sus respectivos ámbitos
competenciales (cuestión que luego se analiza detenidamente).
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48.
Los ayuntamientos de la Comunidad Autónoma han sido integrados en el
procedimiento mediante el traslado del texto inicialmente proyectado a
EUDEL/Asociación de Municipios Vascos, aunque no consta que haya formulado
alegación alguna. También se ha recabado su parecer sobre el texto a los
ayuntamientos de las tres capitales, sin que hayan contestado.
49.
Remitido el borrador a la UPV/EHU, ésta formuló alegaciones sobre el artículo
referido al régimen de las campañas institucionales durante los periodos
electorales que, estima la Universidad, no resulta de aplicación a su actividad
(“ajena al devenir político”). La sugerencia ha motivado el cambio de dicho extremo
en el texto final.
50.
Se ha dado traslado del texto a todos los Departamentos del Gobierno. Han
formulado alegaciones el Departamento de Medio Ambiente, Planificación
Territorial, Agricultura y Pesca, que ha manifestado su parecer favorable,
formulando algunas sugerencias de técnica normativa (esencialmente, respecto
del informe preceptivo en materia de contratación que establecía el artículo 13.3
del borrador) y la Secretaría General de Comunicación que ha expresado su
opinión favorable al texto, si bien ha sugerido la introducción de algunas
precisiones y ha planteado dudas sobre la operatividad de la Comisión Vasca de
Publicidad y Comunicación (artículo 12 del texto remitido).
51.
Las sugerencias han motivado cambios en el texto inicial: se ha concretado, con
mayor precisión, el ámbito, momento y plazo de emisión del señalado informe
preceptivo y se ha suprimido la Comisión Vasca de Publicidad y Comunicación.
52.
En el procedimiento se ha elaborado por el Departamento impulsor de la iniciativa
el informe preceptivo sobre la evaluación del impacto de género de los proyectos
de norma al que obligan los artículos 19 y ss de la Ley 4/2005, de 18 de febrero,
para la Igualdad de Mujeres y Hombres, confeccionado por el Departamento
proponente. En dicho informe, tras analizar la iniciativa se concluye (valoración
general del impacto) que “la futura norma va a contribuir positivamente a la reducción o
eliminación de las desigualdades detectadas ya que incluye medidas, principios y
prohibiciones tendentes a la promoción de la igualdad de mujeres y hombres en el contexto
social en que la norma va a ser aplicada, es decir, la administración pública vasca y, en
consecuencia, toda la ciudadanía de la comunidad autónoma ”. Entre las medidas para
reducir o eliminar desigualdades y promover la igualdad de mujeres y hombres
identifica las siguientes: “promover la realización de análisis, estudio de mercado o bases
de datos con información desagregada por sexo que facilite la evaluación de la propia ley y
permita valorar el impacto de género así como la obtención de datos fiables y recientes sobre
el ámbito de actuación de la norma; promover la participación de Begira ─Observatorio de la
publicidad no sexista en la Comisión vasca de Publicidad y Comunicación para que vele por el
cumplimiento de los preceptos jurídicos señalados en el punto 1.6.4 ”; “Solicitar un informe
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anual a Begira─ Observatorio de la publicidad no sexista para asegurar el cumplimiento de la
prohibición contemplada en el artículo 5 de la norma”; “Introducir la perspectiva de género en
el Plan Anula de Publicidad y Comunicación Institucional para asegurar que el impacto de
género de las campañas institucionales previstas anualmente no sea negativo”; “Asegurarse
mediante estudios de mercado u otros instrumentos de que los canales utilizados para la
difusión de las campañas son los adecuados para que la información llegue de forma
equivalente a hombres y mujeres, incluidas aquellas que sufren discriminación múltiple ”.
53.
No consta, sin embargo, que se haya solicitado a Emakunde/Instituto Vasco de la
Mujer el informe preceptivo que establece el artículo 21 de la citada Ley 4/2005,
de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, a fin de verificar el
cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 19 a 20 del citado texto legal.
54.
De acuerdo con el artículo 21 del Decreto 136/1996, de 5 de junio, sobre régimen
de la contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi,
ha examinado el texto inicial la Junta Asesora de la Contratación Administrativa
del Departamento de Economía y Hacienda y ha formulando una serie de
observaciones, principalmente referidas al ámbito subjetivo, al artículo 9 (normas
de contratación) y al artículo 13.3 (informe preceptivo de la Comisión
Interinstitucional), que han motivado cambios sustanciales en la redacción final de
dichos preceptos.
55.
La Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas,
conforme al Decreto 128/2007, de 31 de agosto, por el que se establece el
régimen al que ha de ajustarse el informe del Departamento de Cultura ─política
lingüística─ en el marco del procedimiento de elaboración de disposiciones de
carácter general, ha emitido informe favorable.
56.
Se ha recabado el parecer de la Agencia de Protección de Datos/Datuak
Babesteko Euskal Bulegoa que, tras examinar el anteproyecto, somete a la
consideración del órgano promotor de la iniciativa ciertas sugerencias en orden a
la inclusión de menciones a las campañas que puedan desarrollarse a través de
los instrumentos que Internet ha puesto al servicio de la comunicación (páginas
webs, blogs o sitios de encuentro), así como “la conveniencia de reflexionar sobre el
verdadero alcance que la Ley pueda suponer en relación al derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal de tal manera que pueda decidirse si resulta
conveniente incluir en el texto previsiones específicas en relación con los tratamientos de
datos a los que dé lugar su aplicación o si es suficiente con una remisión genérica a la
normativa vigente en la materia”. Tal y como explica la Memoria justificativa, las
campañas institucionales a través de los medios disponibles en Internet se
encuentran incluidas en el anteproyecto, que se refiere a las efectuadas
“cualquiera que sea su soporte” y, en cuanto a la segunda sugerencia, se considera
que no resulta necesario realizar ninguna previsión “ad cautelam” porque las leyes
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destinadas a garantizar el derecho fundamental a la protección de datos de
carácter personal resultan aplicables sin necesidad de ser invocadas en el
anteproyecto.
57.
Asimismo, se ha trasladado la iniciativa al Consejo de Relaciones Laborales y al
Consejo Económico y Social, sin que conste que hayan emitido su opinión.
58.
El expediente contiene un informe jurídico que analiza, con el adecuado detalle, el
soporte competencial de la iniciativa, su procedimiento de elaboración y su
contenido, formulando una serie de objeciones sustantivas y de técnica
normativa, que han sido tomadas en consideración en la redacción del texto final.
59.
En suma, como en forma sintética da cuenta la Memoria justificativa, el órgano
promotor ha valorado el resultado de los trámites de audiencia, participación e
informes y los ha tomado en consideración en la redacción final del texto.
60.
Sobre el impacto económico de la iniciativa, el expediente contiene un documento
intitulado “Memoria Económica relativa al anteproyecto de Ley de Publicidad y Comunicación
Institucional del País Vasco” que, en resumen, señala que, con el contenido
propuesto, la iniciativa carece de incidencia en el Presupuesto de la
Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco: “…el
anteproyecto de ley constituye un instrumento de cohesión y autorregulación de las
administraciones en lo que respecta al tratamiento de sus relaciones con el ciudadano, pero
desde un punto de vista normativo. Será, si acaso, su desarrollo posterior en niveles concretos
de actuación el que pudiera precisar reflejo presupuestario, el correspondiente a la potencial
incidencia financiera que la norma pueda tener sobre el conjunto institucional, formado por los
tres niveles, común, foral y local, a los que, al menos parcialmente, también se destina ”.
61.
El informe de la Oficina de Control Económico, a la vista del contenido del
anteproyecto, en especial, los órganos que prevé –Comisión Vasca de Publicidad
y Comunicación y la Comisión Interdepartamental de Publicidad─ y las funciones
atribuidas a éstas ─en concreto, la de resolución de reclamaciones que se
atribuye a la última─, junto al hecho de que todas las administraciones y
entidades incluidas en su ámbito de aplicación deban poner en marcha dicho
sistema de resolución de reclamaciones, concluye la necesidad de completar la
valoración del aspecto económico de la norma proyectada.
62.
La Memoria justificativa ─de constante cita─ contiene un epígrafe que
materialmente viene a cumplir la finalidad de la memoria económica a que se
refiere el artículo 10. 3 LPEDG.
63.
Se indica allí que, a pesar del carácter ex novo de la regulación proyectada en la
materia (pues hasta la fecha no existían disposiciones normativas referentes a la
Dictamen 69/2010
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publicidad y comunicación institucional ─a salvo, las referidas a la publicidad
durante la campaña electoral─), existen aspectos en los que el anteproyecto
opera sobre una realidad preexistente. Se enumeran, como antes se ha
señalado, las acciones publicitarias realizadas por la Administración General de la
CAPV y alguno de sus organismos autónomos y entidades públicas de derecho
privado durante los ejercicios presupuestarios 2000 a 2008, cuyo reflejo
económico se recoge en un cuadro, del que se concluye que “…mientras en el
ejercicio correspondiente al año 2000 el número de expedientes fue de 9 y el presupuesto
anual de 4.213.564,04 €, en el ejercicio económico de 2008 fue de 8.470.315,80 € (referidos a
23 expedientes). Si embargo la evolución no ha sido constante ya que en los ejercicios de
2002 y 2005 hubo dos picos, respectivamente, de 9.642.885,74 € (con 26 expedientes) y de
9.389.524,38 € (con 20 expedientes)”. Dichos datos se consideran suficientemente
explicativos “…de la realidad y el sector de actividad con su reflejo de gasto presupuestario
sobre la que se pretende operar. Se trata de una actividad con una incidencia económica y
social de mucha relevancia que justifica su ordenación normativa”.
64.
En cuanto al coste que la puesta en marcha de los órganos que establece el
anteproyecto, se señala que, suprimida del texto final la Comisión Vasca de
Comunicación y Publicidad, solo queda la Comisión lnterdepartamental de
Publicidad cuyo ámbito de actuación se ciñe a los departamentos del Gobierno
Vasco y entidades adscritas a los mismos y que “…opera sobre la ya existente… Lo
que ahora se aborda en el anteproyecto es su incorporación a una norma con rango de ley. De
hecho, seguirá ejerciendo sus funciones hasta que se produzca el desarrollo reglamentario
previsto en el anteproyecto” y “…no lleva aparejada incidencia económica directa en los
Presupuestos de la CAPV, ya que simplemente se produce una elevación de rango de su
norma creadora, manteniéndose sus funciones y régimen de actuaciones con las dotaciones
de recursos humanos y materiales que actualmente posee en su adscripción a la Secretaría
General de Comunicación”.
65.
El coste efectivo de la citada Comisión, por tanto, “…no será significativo dado el
carácter y la naturaleza de la misma, y se retrasa a un futuro inmediato que se concreta en el
momento de su desarrollo reglamentario, ya que en él se determinará su organización,
composición y funcionamiento”.
66.
En cuanto a la incidencia económica que la iniciativa puede tener para el resto de
entes y administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación, la
Memoria destaca que, si bien la aplicación de la futura norma se extiende al
Parlamento Vasco, entidades de los Territorios Históricos y corporaciones locales,
y articula, en todos los casos, un sistema de protección “…el anteproyecto no impone
ni condiciona en modo alguno el modelo que pueda ser implantado por cada administración.
Por tanto, hasta que las Instituciones, Administraciones y demás órganos y entidades previstos
en el artículo 2.2 del anteproyecto, determinen sus respectivos procedimientos y órganos de
planificación y control para la aplicación de la futura ley, también se desconoce el coste
Dictamen 69/2010
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económico que puede tener, ya que dependerá de la opción normativa que cada una adopte, lo
que pertenece a su capacidad de autoorganización”.
67.
Atendido el proceso de gestación del anteproyecto, considera la Comisión que el
procedimiento de elaboración ha cumplido su finalidad y merece, por tanto, una
valoración positiva.
68.
No obstante lo cual, antes de elevar la iniciativa al Consejo de Gobierno [artículo
18 a) de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno] para su aprobación, debería
recabarse el informe de Emakunde/Instituto Vasco de la Mujer dado el carácter
que la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres
(artículos 19 a 22), otorga al mismo.
EXAMEN DEL ANTEPROYECTO
I
CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL
69.
La Comisión considera necesario para centrar el posterior examen de las
cuestiones jurídicas que suscita la iniciativa (esencialmente, de índole
competencial) y evitar reiteraciones, realizar una aproximación a los contenidos
más relevantes del anteproyecto.
70.
Versa éste, como anuncia su título, sobre la publicidad institucional, concepto que
en el contexto de la futura norma se reserva para la actividad que despliegan las
administraciones públicas y los entes que de ellas dependen para comunicarse
con los ciudadanos y las ciudadanas a través de las campañas institucionales, tal
y como quedan definidas en el artículo 3, el cual encierra una noción genérica de
campaña institucional: “toda actividad orientada y ordenada a la difusión de un mensaje u
objetivo común, dirigida a una pluralidad de destinatarios ” promovida o contratada por los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura norma (artículo 2) que,
bien ”...puede utilizar un soporte publicitario pagado o cedido” (campaña institucional de
publicidad –artículo 3 a)-), bien puede utilizar “formas de comunicación distintas de las
estrictamente publicitarias” (campaña institucional de comunicación) ─artículo 3 b)─.
71.
Como viene señalando la doctrina, la publicidad institucional es actividad
publicitaria de la Administración y, por tanto, cualificada respecto de la que
pueden realizar otros sujetos (publicidad comercial) en tanto no persigue un
propósito comercial (tal y como confirma la excepción que contempla el artículo 1,
“in fine” del anteproyecto), sino un propósito de servicio al interés publico que, de
acuerdo con la configuración constitucional de las administraciones públicas,
debe presidir su entera actividad (artículo 103.1 CE).
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72.
De ahí que, como también señala la doctrina, la publicidad institucional sea
publicidad pero caracterizada por dos notas que la singularizan de forma esencial:
la naturaleza pública del sujeto que la realiza y los fines de interés general que
debe perseguir.
73.
Ambas notas dan sentido y razón al dictado de una norma legal específica para
disciplinar la señalada actividad publicitaria pública, sin perjuicio de que, como
advera el examen de la regulación proyectada, algunos de sus contenidos
encuentran su explicación y razón de ser en el esquema de la regulación general
de publicidad, hoy contenida en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
Publicidad.
74.
Otros contenidos del anteproyecto son reflejo de la singularidad de los principales
actores de la publicidad institucional, concretamente de su doble naturaleza
─política y administrativa─. La publicidad institucional de la que se ocupa el
anteproyecto pertenece, por definición, a la vertiente administrativa. La dimensión
política está presente a los solos efectos de establecer un límite negativo para el
campo propio de las campañas institucionales o, si se prefiere, para permitir el
trazado de la línea entre la información y valoración política que, en cuanto
órganos políticos, puedan generar aquéllos y la que corresponde proporcionar a
las administraciones públicas, organizaciones al servicio de la ciudadanía, que
aquéllos dirigen, en virtud del diseño constitucional.
75.
En este marco, la publicidad institucional es un tipo de publicidad cualificado por
la naturaleza pública del sujeto “anunciante”, circunstancia que condiciona
intensamente el contenido y finalidad de aquélla.
76.
La Exposición de Motivos destaca la vinculación de la iniciativa con la obligación
que para los poderes públicos vascos establece el artículo 9.2 del Estatuto de
Autonomía. Aquélla se dicta en el ámbito del citado mandato estatutario que
convierte la información y la comunicación en un deber institucional, tomando
además en consideración que “…la participación ciudadana y el control democrático de
las funciones de los poderes públicos son más efectivos cuanto mayor es la información
objetiva y veraz sobre las actuaciones y servicios que los poderes públicos desarrollan,
aspecto especialmente relevante para la calidad de un sistema democrático”
77.
El anteproyecto va a establecer reglas sobre los mensajes y contenidos de las
campañas institucionales para preservar los fines de interés general y,
especialmente, de acuerdo con el enfoque adoptado para la nueva normación, el
que se identifica con el derecho de la ciudadanía a obtener de los poderes
públicos una información veraz, objetiva y conectada al desenvolvimiento de sus
respectivos ámbitos de interés y competencias. Así, gran parte de aquél se
destina a la fijación de los requisitos ( y como parte esencial de éstos,
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prohibiciones) que deben ser cumplidos por las administraciones públicas vascas
en el desarrollo de sus campañas institucionales de publicidad y comunicación,
pero siempre con el objetivo último de garantizar el derecho de los ciudadanos y
ciudadanas a obtener una información de sus administraciones públicas que les
facilite el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes,
asegurando, de este modo, el buen uso de los recursos públicos.
78.
En esta aproximación general, en la fijación de tales reglas es fácil observar el
paralelismo que la iniciativa guarda con la normativa general en materia de
publicidad, en el sentido de que aquéllas persiguen delimitar lo que la publicidad
institucional puede y no puede contener, con identidad de razón con lo que en la
regulación de la publicidad comercial se realiza a través de la noción de
publicidad ilícita (artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre).
79.
Tal es la función de los contenidos del anteproyecto que enuncian, en forma
abierta, los objetivos posibles de las campañas institucionales (artículo 4) siempre
con fundamento en razones de interés público y conexión con el ejercicio de
competencias propias, incluyendo en dicha configuración las consecuencias que
para la publicidad institucional deben extraerse de las decisiones legislativas
adoptadas en ámbitos de especial relevancia, tales como la obligación de adoptar
medidas para garantizar la accesibilidad de las personas discapacitadas (artículo
6), la igualdad entre mujeres y hombres o la protección a la infancia y la
adolescencia (artículo 4), el respeto al medio ambiente (artículo 7) o la pluralidad
lingüística (artículo 10). También, en la delimitación de los contenidos y mensajes
de las campañas institucionales se constata la inclusión de previsiones que toman
en cuenta la señalada dimensión política de los sujetos públicos actores de la
publicidad institucional: así, las que figuran en el artículo 5 dirigidas a evitar la
confusión entre información política e institucional o las que contemplan en el
artículo 11 la relación entre las campañas institucionales y el desarrollo de los
procesos electorales.
80.
Debe asimismo destacarse en este acercamiento inicial al anteproyecto que éste
trae de la normativa general de publicidad, con las lógicas adaptaciones que la
naturaleza pública de los sujetos anunciantes impone, un instrumento de garantía
para que los ciudadanos y las ciudadanas que se consideren afectados en sus
derechos o intereses por las campañas institucionales puedan activar la cesación
o rectificación de éstas ante los órganos anunciantes ─siguiendo el modelo de la
acción de cesación o rectificación que configuran los artículos 25 a 27 de la citada
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad─.
81.
Ante la dificultad que presenta para aquéllos la impugnación de las referidas
campañas por la vía de los recursos administrativos, cauce habitual cuando de
reaccionar contra las actuaciones de las administraciones públicas se trata, la
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iniciativa acude al modelo que proporciona el sector de la publicidad. No es difícil
advertir que, en la mayoría de los casos, cuando la campaña institucional llega a
la sociedad, los actos administrativos ya se han producido y han desplegado sus
efectos, sin que, por otra parte, el círculo de interesados de aquéllas (el conjunto
de los ciudadanos) coincida con los que tienen tal carácter en los procedimientos
administrativos seguidos para la realización de la actividad propia de la publicidad
institucional. Junto a ello, la propia dinámica de las campañas (en especial, su
duración, normalmente breve) otorga justificación al establecimiento de un medio
de impugnación específico (con un plazo de resolución muy breve) y con un
objeto ─igualmente específico y privativo del sector de la publicidad─ cual es el
de la cesación o rectificación de las campañas institucionales que desconozcan
los objetivos (artículo 4) o prohibiciones (artículo 5); mecanismo (común en dicho
sector publicitario) que se dibuja también en el ámbito de la publicidad
institucional como medio eficaz para salvaguardar, de forma efectiva, el derecho
de la ciudadanía a recibir la información institucional conforme a los principios y
contenidos exigibles a ésta.
II EL FUNDAMENTO COMPETENCIAL DEL ANTEPROYECTO
A) La competencia de la CAPV
82.
La CAPV cuenta con un haz de competencias estatutarias suficiente para dictar
una norma de rango legal sobre la publicidad institucional, como la proyectada.
83.
Al margen de la indubitada vinculación de la iniciativa con el ámbito que, para la
actuación de los poderes públicos vascos, establece el artículo 9.2 EAPV (de la
que, según lo señalado, deja expresa constancia la Exposición de Motivos), es
sabido que dicho precepto no es una norma atributiva de competencias
materiales. Para la indagación del soporte competencial del anteproyecto debe
acudirse a las reglas competenciales que prescriben el Título VIII de la
Constitución y el Estatuto de Autonomía.
84.
En este ámbito, que la publicidad institucional no figure identificada
específicamente en el listado de materias y submaterias objeto de reparto en los
artículos 148 y 149 CE y en el Estatuto de Autonomía no conlleva, en este caso,
obstáculo alguno para la viabilidad de la iniciativa, toda vez que, según lo antes
señalado, resulta aquélla una submateria o tipo del genérico “publicidad” que el
artículo 10.27 “in fine” EAPV atribuye a la CAPV.
85.
Las leyes autonómicas de publicidad institucional toman dicha atribución como
punto de partida (así, vg, se señala en los preámbulos de la Ley catalana
18/2000, de 29 de diciembre, por la que se regula la publicidad institucional; Ley
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16/2003, de 24 de marzo, sobre la actividad publicitaria de las Administraciones
Públicas de Aragón; o la Ley 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la Actividad
Publicitaria de las Administraciones Públicas de Andalucía).
86.
Idéntica ubicación competencial se desprende del tratamiento que algunos de los
nuevos Estatutos de Autonomía han dado a dicha publicidad institucional. Cuando
ésta ha sido incluida entre el elenco de materias objeto de reparto competencial
se ha hecho como especificidad dentro del título destinado a la “publicidad” ─vg. el
artículo 70 del Estatuto de Autonomía de Andalucía atribuye a la Comunidad
Autónoma competencia exclusiva en “publicidad en general y publicidad institucional, sin
perjuicio de la legislación del Estado” o, con la misma dicción, el artículo 70. 1. 30ª del
Estatuto de Castilla y León─.
87.
Esta inicial constatación debe, no obstante, ser matizada ya que el ámbito
competencial “publicidad”, como señaló el Tribunal Constitucional (STC146/1996),
admite diferentes perspectivas (“en la ordenación jurídica de un sector, como el que
ahora consideramos, el publicitario, pueden resultar involucradas las reglas definidoras de las
competencias estatales y autonómicas en otros ámbitos materiales, en los que pudiera resultar
comprendida la regulación de algunos aspectos o manifestaciones concretas de la actividad
publicitaria, de modo que en la reglamentación de aquel sector es posible que, junto a la regla
competencial específica en materia de publicidad puedan concurrir otros títulos competenciales
distintos, debiendo examinarse, en tales casos, cuál de las reglas concurrentes es prevalente
y, por tanto aplicable” (FJ 4).
88.
El deslinde entre las materias objeto de distribución competencial es uno de los
mayores problemas que para la articulación de las competencias presenta el
sistema. Muchas veces la disección no resulta clara, al existir supuestos que, en
principio y en función de la perspectiva de acercamiento que se acoja, resultan
reconducibles indistintamente a una o más materias. Tal versatilidad no plantea
problemas si el encuadramiento en uno u otro título competencial conduce a un
mismo resultado por ser igual el esquema de reparto competencial, pero sí, en
cambio, deviene decisivo cuando la elección de la ubicación competencial, en uno
u otro título, arroja resultados distintos en orden a las funciones o potestades que
cada administración tiene atribuidas en cada uno.
89.
El examen competencial de algunos preceptos del anteproyecto va a requerir, en
ocasiones, acudir a los criterios que el Tribunal Constitucional ha venido fijando
para operar el deslinde en supuestos problemáticos. Considera la Comisión
bueno recordar que, si bien es difícil extraer de su doctrina criterios de uso y
aplicación general, de ésta resulta el carácter decisivo que, siempre y en primer
término, debe otorgarse a los exactos perfiles que presente el caso o, si se
prefiere, la discrepancia competencial (la STC 125/1984, en su FJ1 es buena
muestra de ello). De igual forma, y dejando al margen los casos en los que se
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trata de dilucidar el reparto competencial en razón a la concurrencia de su
ejercicio en un mismo ámbito territorial (Vg.: ordenación del territorio y
urbanismo), así como la específica problemática de los títulos competenciales de
carácter transversal u horizontal (Vg.: planificación económica), cabe identificar
en la doctrina constitucional ─con las cautelas ya señaladas de los contornos que
ofrezca el caso─ la utilización del criterio del título prevalente ─del que forma
parte el del título especial frente al general─ para cuya aplicación primero ha de
atenderse al criterio del contenido inherente a cada competencia ( “La técnica
utilizada por la Constitución es compleja, dada la coincidencia sobre una misma materia de
intereses generales de diverso alcance y dado que un mismo objeto es susceptible
─generalmente─ de ser situado en diversos campos. De aquí que para solucionar las
cuestiones que puedan plantearse hay que partir del contenido inherente a cada competencia
y sólo si, aún aplicando este criterio sigue produciéndose un entrecruzamiento habrá que
determinar la competencia que debe prevalecer”, STC 42/1981 FJ2); esto es, de aquél
que, respecto del concreto precepto analizado, se presente como regla específica
de preferente aplicación frente la regla competencial de carácter más general.
90.
Al constituir el objeto de la norma proyectada la publicidad desplegada por las
administraciones públicas, no es difícil comprender que el examen del deslinde
competencial va a requerir, en ocasiones, acudir a atribuciones competenciales
distintas de la que ostenta la CAPV en materia de publicidad ex artículo 10.27 “in
fine” EAPV, encuadramiento general que, en relación con preceptos concretos, va
a necesitar ser completado o desplazado por otros títulos competenciales.
91.
Este análisis se aborda en el Dictamen con ocasión de la valoración de la
iniciativa a la luz de la distribución competencial con cada nivel institucional, por lo
que basta en este momento indicar que la Comunidad Autónoma, además del
referido título competencial del artículo 10.27 “in fine” EAPV, cuenta con un elenco
competencial suficiente para establecer el régimen legal de la actividad de
publicidad y comunicación institucionales en el sentido propuesto en la regulación
proyectada.
92.
Con un mero carácter enunciativo, cabe señalar que otorgan adecuado
fundamento competencial al anteproyecto, siguiendo en su enumeración el orden
en que aparecen en el EAPV: el artículo 10, apartados 2. “Organización, régimen y
funcionamiento de sus instituciones de autogobierno dentro de las normas del presente
Estatuto”; 3. “Legislación electoral interior que afecta al Parlamento Vasco, Juntas Generales
y Diputaciones Forales, en los términos previstos en el presente Estatuto y sin perjuicio de las
facultades correspondientes a los Territorios Históricos, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 37 del mismo”; 4. “Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de
su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18 de la
Constitución”; 6. “Normas procesales y de procedimiento administrativo y económicoadministrativo que se deriven de las especialidades del derecho sustantivo y de la organización
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propia del País Vasco”; 12 “asistencia social” en relación al 14 “menores”; 24. “Sector
público propio del País Vasco en cuanto no esté afectado por otras normas de este Estatuto”;
39 “condición femenina” y “política infantil y juvenil”; y el artículo 11. 1 b), que atribuye a
la CAPV la competencia de desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación
básica del Estado en materia de “contratos”.
B) El anteproyecto y las competencias estatales
La regulación de la publicidad institucional por el Estado:
93.
El Estado ha dictado la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y
Comunicación Institucional, cuya disposición final segunda declara que el artículo
4 tiene el carácter de legislación básica en virtud de lo dispuesto en el artículo
149.1.18ª CE.
94.
Con carácter general y sin perjuicio de lo que luego se señala, el contraste del
anteproyecto con dicha declaración resulta positivo, si bien, interesa analizar más
detenidamente esta cuestión puesto que el anteproyecto incorpora el referido
precepto estatal, en su artículo 5, siendo éste, a juicio de la Comisión, uno de los
contenidos más relevantes, no sólo por encerrar las prohibiciones absolutas para
el desarrollo de campañas institucionales por las administraciones públicas
vascas, sino porque ─junto al artículo 4─ integra el ámbito objetivo al que alcanza
la garantía del artículo 8, ya que el desconocimiento de tales prohibiciones se
erige en posible fundamento de las pretensiones de cesación o rectificación de
dichas campañas que pueden activar los ciudadanos y ciudadanas que se
consideren afectados por las mismas.
95.
En lo que el artículo 5 reproduce literalmente el precepto estatal (lo que sucede
en sus apartados 1 b), c), d) y e); 2 y 4) es conveniente (esencialmente para el
posterior análisis del deslinde competencial intrautonómico) recordar que, de
acuerdo con la potencialidad que para el artículo 149.1.18 CE bien temprano
señaló el Tribunal Constitucional, dicha atribución competencial reconoce al
Estado capacidad para normar lo básico respecto de todo el ordenamiento
institucional y afectar, por tanto, “a todas las Administraciones Públicas” (SSTC
25/1983, FJ 4 y 76/1983, FJ 38).
96.
De ahí que la primera conclusión relevante a nuestros efectos sea que dicho
contenido del artículo 5 no supone innovación alguna respecto de la vigente
regulación de la publicidad institucional.
97.
Sin que tampoco aprecie la Comisión que el señalado precepto estatal básico
conlleve un exceso competencial del ámbito de la competencia estatal para fijar
“el régimen jurídico de las administraciones públicas”, ya que, de acuerdo con la doctrina
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constitucional, la competencia de libre organización de la Administración
autonómica ─que dicho Tribunal ha identificado siempre como inherente al
reconocimiento de la autonomía política (entre otras, STC 227/1988, FJ24)─ tiene
como contenido (por todas, STC 50/1999) la potestad para crear, modificar y
suprimir los órganos y unidades administrativas o las entidades que configuren
las administraciones (o dependan de ellas). Desde la temprana STC 32/1981 (FJ
6), el Tribunal Constitucional viene sosteniendo que dicha competencia de
organización no significa que, con base en la competencia sobre bases del
régimen jurídico de las administraciones públicas ex artículo 149.1. 18ª CE, no
puedan establecerse principios y reglas básicas sobre aspectos organizativos y
de funcionamiento de todas las administraciones públicas. Sin perjuicio de que
también, en la doctrina constitucional, la extensión e intensidad de tales reglas
básicas deban ser moduladas cuando se refieran a aspectos meramente
organizativos internos, por contraposición a su ejercicio respecto de aspectos que
afecten a la actividad externa de la Administración en su relación con los
administrados.
98.
Siendo precisamente esta vertiente externa la que justifica la intervención del
legislador en el ámbito de las campañas institucionales, al perseguir con ello,
según venimos reiterando, disciplinar dicha actividad pública pero con la mirada
puesta en el derecho de la ciudadanía a recibir de sus administraciones públicas
una información veraz y transparente presidida por el interés general.
99.
Por ello, no observa la Comisión exceso competencial en el artículo estatal, como
tampoco lo aprecia en la decisión del legislador autonómico de reproducirlo en la
futura norma legal, por considerar que dicha reproducción resulta conforme con
los supuestos en que viene siendo admitida por la doctrina constitucional.
100. En dicha doctrina “cabe distinguir dos supuestos de reproducción de normas estatales por
las autonómicas, de los que se derivan consecuencias distintas. El primer supuesto se produce
cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que
ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma. El segundo tiene lugar
cuando la reproducción se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad
Autónoma carece de competencias. Pues bien, de acuerdo con la doctrina antes expuesta,
mientras que en el segundo la falta de habilitación autonómica debe conducirnos a declarar la
inconstitucionalidad de la norma que transcribe la norma estatal (salvo supuestos
excepcionales como el aludido en la STC 47/2004, de 25 de marzo), en el primero, al margen
de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad,
sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso
concreto”. (STC 341/2005).
101. A juicio de la Comisión, el artículo 5 del anteproyecto resulta subsumible en el
primero de los supuestos acotados por el Tribunal Constitucional. La inclusión del
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precepto estatal encuentra debida justificación en la competencia que en materia
de publicidad ostenta la CAPV, así como en la competencia que para el
establecimiento de reglas específicas para las campañas institucionales de las
administraciones públicas vascas deriva de los títulos competenciales del artículo
10.2 y 4 EAPV.
102. Dado que la futura norma nace con la vocación de fijar el marco general para el
desarrollo por los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación de la actividad
propia de dichas campañas institucionales y publicitarias, la reproducción del
precepto estatal deviene justificada (cuestión distinta ─que se aborda en las
consideraciones de técnica legislativa─ es la concreta forma en que debe
plasmarse la reproducción).
103. En cuanto a lo que el anteproyecto añade en el ámbito de las prohibiciones
─artículo 5.1. a), 3 y 5─ el análisis se traslada a la indagación de si integra el
ámbito competencial de la CAPV la posibilidad de completar las determinaciones
del legislador estatal con el contenido propuesto en la iniciativa.
104. Con carácter general, el artículo 149.1.18 CE responde en el ámbito referido al
régimen jurídico de las administraciones públicas a la lógica de la distribución
competencial operada con el binomio bases/desarrollo legislativo lo que, en
principio, de acuerdo con la doctrina constitucional sobre dicho criterio de
atribución competencial, va a permitir a la CAPV, a partir del común denominador
normativo condensado en las bases, introducir las peculiaridades que, en defensa
de su propio interés, estime conveniente dentro del campo de actuación del que
disponga en la materia en cuestión.
105. En la iniciativa, según lo dicho, se introducen también en el análisis competencial,
los ámbitos atribuidos a la CAPV en el artículo 10 EAPV, apartados 2
“Organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno dentro de las
normas del presente Estatuto”; 4 “Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País
Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18 de la
Constitución”; y 24 “Sector público propio del País Vasco en cuanto no esté afectado por
otras normas de este Estatuto”;
106. No se trata, sin embargo, de abordar el complejo examen que dichos títulos
suscitan en abstracto y de forma general, ni tampoco el particular caso de la
CAPV ─en razón a su singular composición institucional interna─, sino más
limitadamente, ceñirse a lo que plantea el concreto tenor de los preceptos.
107. En este marco, se observa que los números 3 y 5 no encierran, a juicio de la
Comisión, obstáculo alguno para su consideración como meras matizaciones o
precisiones de los ámbitos de prohibición básicos. Su sola lectura permite colegir
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el referido carácter que, en el caso del primero, ”la publicidad institucional no debe
conducir a errores ni por ambigüedad, ni por inexactitud de datos, ni por omisión o cualquier
otra circunstancia”, resulta mera precisión del mensaje normativo del número 2 del
artículo 5 ─con una terminología traída de la denominada “publicidad engañosa”─,
mientras que el número 5 resulta también una precisión, pero en relación con la
publicidad ilícita del artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
Publicidad.
108. Una problemática distinta presenta el apartado 1.a) del artículo 5, según el cual
no se podrán promover o contratar campañas institucionales de publicidad o
comunicación “que tengan como finalidad difundir actuaciones o propuestas específicas de
partidos políticos no aprobadas por las respectivas cámaras“, que sí constituye, a juicio de
la Comisión, un desarrollo material del marco básico establecido por el legislador
estatal ex artículo 149.1.18 CE.
109. Precepto de oscura dicción, en la medida en que puede ser interpretado como
prohibición relativa en tanto admite que pueda ser objeto de las campañas
institucionales de publicidad o comunicación la difusión entre la ciudadanía de
propuestas de partidos políticos, si son aprobadas por las respectivas cámaras, la
problemática jurídica que suscita no resulta tanto de su compatibilidad con lo
básico ─que también─ sino que aquélla se manifiesta en un estadio anterior,
pues parece contradecir el fundamento mismo de la iniciativa.
110. Precisamente, conforme se desprende del expediente de elaboración del
anteproyecto, entre los motivos que alientan su dictado está el dar respuesta a
una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito de la denominada
publicidad institucional, cual es el de la posible instrumentalización por parte de
quien la promueve (lo que sucede cuando la actividad publicitaria pública se tiñe
de tintes partidistas).
111. En efecto, como hemos señalado, la iniciativa parte de la dualidad entre la
naturaleza política y ejecutiva de la acción de los órganos que ocupan la cúspide
de las administraciones públicas vascas, pero precisamente para preservar que la
publicidad institucional se desarrolle exclusivamente en relación con la dimensión
administrativa, esto es, con la información que corresponde proporcionar a la
Administración sobre los servicios que presta y las actividades que desarrolla a fin
de facilitar el ejercicio por los ciudadanos y ciudadanas de sus derechos,
promover el cumplimiento de sus deberes y garantizar la vinculación del uso de
los fondos públicos al interés general. Se trata, así, de fijar la siempre complicada
línea de deslinde entre la actividad de las administraciones públicas de la de
quienes (representantes de los distintos partidos políticos) dirijan en cada
momento aquéllas, en virtud de los resultados electorales obtenidos en los
procesos electorales que se desarrollen en cada nivel institucional.
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112. Siendo esto así, que el anteproyecto incluya como contenido posible de las
campañas institucionales “la difusión de actuaciones o propuestas específicas de partidos
políticos” parece chocar con el presupuesto del entero sistema legal proyectado,
según el cual, en ningún caso (tampoco con la aquiescencia de las “respectivas
cámaras”) podrían destinarse fondos públicos (pues no sería un uso adecuado de
los mismos) a la divulgación (a través del aparato institucional de las
administraciones públicas vascas) de propuestas partidistas que, legítimas, no
deben sin embargo mezclarse con la actividad de comunicación o publicidad
institucional de las administraciones públicas.
113. Por ello, en tanto el anteproyecto se endereza a evitar la comunicación o
publicidad institucionales partidistas (evitando la similitud entre la publicidad que
puedan realizar los partidos políticos y la que llevan a cabo las administraciones
públicas), la previsión que analizamos (con su actual literal) debería ser revisada
en tanto admite la interpretación descrita (posibilidad de desplegar campañas
institucionales cuyos mensajes consistan en propuestas de partidos políticos,
cuando sean aprobadas por los órganos representativos de la voluntad popular)
con aplicación a los tres niveles institucionales (el Parlamento Vasco, las Juntas
generales o los Plenos municipales); contenido que no se compadece con el
precepto básico estatal, al separarse del mínimo común denominador definido por
éste como básico y que asimismo plantea las cuestiones expuestas cuando se
analiza en el marco de la finalidad y objeto del anteproyecto.
La competencia en “materia electoral”.
114. El artículo 11 del anteproyecto se ocupa del desarrollo de las campañas
institucionales durante los periodos electorales y lo hace en forma similar al
artículo 10 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación
Institucional.
115. En la perspectiva del examen competencial, a juicio de la Comisión, la señalada
“materia electoral”, cuya singularidad a los efectos del deslinde competencial
Estado/CAPV ha sido objeto de detenido examen por esta Comisión en sus
DDCJA 65/2000; 96/2000; 22/2001, 2/2002; 85/2002 y 64/2004 ─a cuyo
contenido, para evitar reiteraciones, nos remitimos─, debe ser tomada en cuenta
en el examen de determinados contenidos del artículo.
116. En efecto, en la perspectiva de análisis que ahora nos ocupa, la Comisión estima
que el artículo 11 va a encontrar amparo competencial en la genérica
competencia en materia de publicidad de la que, según lo ya señalado, el
anteproyecto supone legítimo ejercicio, pero también en la competencia
autonómica que en materia electoral atribuye el artículo 10.3 EAPV a la CAPV
(“Legislación electoral interior que afecte al Parlamento Vasco, Juntas Generales y
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Diputaciones Forales, en los términos previstos en el presente Estatuto y sin perjuicio de las
facultades correspondientes a los Territorios Históricos, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 37 del mismo”) y, tangencialmente, en la que, para establecer la
“Organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno dentro de las
normas del presente Estatuto”, le atribuye al artículo 10.2 EAPV.
117. Al margen de las consideraciones que al examinar el articulado del anteproyecto
contiene este Dictamen sobre el artículo 11, la atenta lectura de su contenido, a la
luz de la antes descrita doctrina constitucional sobre los criterios para la ubicación
competencial, inclina a la Comisión a formular las siguientes consideraciones.
118. El número 1 contiene una remisión a lo establecido en la Ley Orgánica 2/1980, de
18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, la Ley
Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante,
LOREG) y la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco (en
adelante, LEPV). Su sentido es recordar que las campañas institucionales del
anteproyecto cuando coincidan con un proceso electoral se “sujetarán”, además, a
lo establecido en las normas que lo regulen.
119. Con el contenido y finalidad descritos, la inicial ubicación del precepto en el
ámbito de la materia electoral resulta clara, sin que, por otra parte, se advierta
exceso respecto de las competencias que en la misma ostenta el Estado.
120. El número 2 determina que “sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior los poderes
públicos y las entidades previstas en el artículo 2 de esta Ley, no realizarán o, en su caso,
suspenderán toda campaña institucional de publicidad o comunicación en periodo electoral,
entendiendo por tal el lapso temporal comprendido entre la convocatoria de elecciones,
referéndum o consulta y el día mismo de la votación”, reservando los apartados a) y b) a
fijar las excepciones a dicho mandato de cesación que, en síntesis, son las
campañas que expresamente admite la normativa electoral, en la interpretación
que de la misma ha realizado la Administración Electoral.
121. Debe tomarse en consideración que es dicha Administración Electoral (Capítulo
III del Título I LOREG y Título III LEPV) la competente para fijar los criterios
aplicables a las campañas de publicidad que se desarrollan durante el proceso
electoral, al amparo de la competencia que el artículo 19.1 c) LOREG y 29 c)
LEPV les atribuye para dictar instrucciones de obligado cumplimiento por las
juntas electorales inferiores, en materia electoral. Siendo relevante, a nuestros
efectos, la Instrucción de 13 de septiembre de 1999 de la Junta Electoral Central,
que precisamente se ocupa del objeto y límites de las campañas institucionales
(régimen que es en la actualidad el que viene aplicándose y el que, según señala
la Memoria Justificativa, pretende acoger el artículo 11 del anteproyecto).
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122. En este contexto, el precepto trascrito suscita cuestiones de mayor enjundia, en
la medida en que establece un límite temporal ─pero absoluto─ para el desarrollo
de toda campaña institucional y para “todos los poderes públicos y entidades” del
artículo 2; limitación que no se encuentra hoy contemplada en la normativa
electoral, sin perjuicio de que la Administración Electoral cuente con abundantes
resoluciones destinadas a resolver los conflictos surgidos en relación con
actividades publicitarias de las administraciones públicas durante los periodos
electorales.
123. En orden a su ubicación competencial, atendiendo a la ratio de la limitación, y
aunque tenga por objeto la publicidad institucional, ha de buscarse en la idea
nuclear que alienta la iniciativa de poner los mecanismos para diferenciar aquélla
de la actividad política, lo que viene a concretarse en el precepto en la finalidad
de evitar que la actividad propia de las campañas institucionales que los sujetos
del artículo 2 activen pueda perturbar el desarrollo de los procesos electorales
conforme a los principios de objetividad, transparencia e igualdad entre los
actores electorales. Esta consideración permite a la Comisión considerar que, en
este extremo, es la materia electoral el título competencial de preferente
aplicación.
124. El anteproyecto encierra una ponderación de los intereses presentes en las
campañas institucionales cuando coinciden con los señalados procesos
electorales, otorgando preferencia a éstos y estableciendo, en consecuencia, la
cesación temporal de aquéllas (siempre, claro está, dejando al margen las
expresamente admitidas por la normativa electoral).
125. Sin perjuicio de las consideraciones que se formulan al examinar el concreto
tenor literal del precepto, la opción que incorpora en este punto la iniciativa es, a
juicio de la Comisión, una de las que permite adoptar el bloque de
constitucionalidad al legislador autonómico, en tanto a su través preserva el
correcto desarrollo de los procesos que conllevan el ejercicio por los ciudadanos y
ciudadanas del derecho fundamental de sufragio (artículo 23.1 CE).
obstante, de acuerdo con los términos del deslinde competencial
Estado/CAPV en la materia electoral, estima la Comisión que el número 2 del
artículo 11 va a reclamar ciertos ajustes.
126. No
127. El supuesto contemplado en el primer párrafo del apartado a) del citado número 2
pertenece al ámbito material del número 1, del que viene a ser una suerte de
especificación ya que las campañas institucionales a que se refiere son “las
expresamente previstas en la normativa electoral”. Por ello, con su actual ubicación,
puede ser interpretada como regulación añadida a la establecida en dicha
normativa electoral (pues, reiteramos, son las campañas institucionales
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específicamente admitidas por ésta, el objeto del precepto). De ahí que deba
revisarse la triple prohibición que para éstas determina: (i) utilizar eslóganes,
simbología o elementos publicitarios identificables con un partido; (ii) que éstos
utilicen eslóganes, simbología o elementos publicitarios de la publicidad
institucional; y (iii) que puedan pretender la captación del voto.
128. De acuerdo con los criterios y lógica de la distribución competencial en la materia
electoral Estado/CAPV que deriva del bloque de constitucionalidad, dichas
precisiones podrían establecerse para el supuesto del artículo 68.3 LEPV (al
margen de que ello debería realizarse como modificación expresa de la LEPV, en
virtud de la específica reserva que contempla el artículo 26.5 EAPV a “ una ley
electoral” y a elementales razones del principio de seguridad jurídica, artículo 9.3
CE). La inclusión en el ámbito del precepto de la LOREG y de la Ley Orgánica
2/1980, de 18 de enero, resulta problemática.
129. Ahora bien, si como según señala expresamente la memoria justificativa que
acompaña al anteproyecto, con el artículo 11 en modo alguno se pretende alterar
la actual regulación de la normativa electoral, ni modificar la regulación de las
campañas institucionales que aquélla contempla, estima la Comisión que el
artículo 11.2 a), segundo párrafo, constituye un supuesto de exceso competencial
derivado de una incorrecta ubicación sistemática en el texto. En realidad, su
virtualidad, en la lógica y finalidad del anteproyecto, parece obtenerse ya con la
prohibición que para las campañas institucionales de publicidad o comunicación
─objeto de la iniciativa ─ contempla (aunque con distinta dicción) el actual artículo
5.2.
130. En relación con el apartado b) del número 2 del artículo 11, se limita a recoger los
supuestos de campañas institucionales distintas de las expresamente
establecidas en la normativa electoral (artículo 50.1 LOREG y 68.3 LEPV) que, de
acuerdo con la interpretación que ha realizado la Administración Electoral ─la
citada Instrucción de la Junta Electoral Central de 13 de septiembre de 1999─
pueden realizarse durante los periodos electorales, por lo que su inclusión en el
anteproyecto no ofrece dudas de constitucionalidad, al margen de que la
aplicación, en cada caso, corresponderá a la Administración Electoral competente
en cada proceso electoral.
C) El anteproyecto y las competencias forales
131. Para el examen de la cuestión competencial en este ámbito, conviene, en primer
término, señalar el ámbito de aplicación a las administraciones forales, ya que,
como hemos señalado, el borrador inicial sometido a la consideración de las tres
Diputaciones Forales ha sufrido, en el texto final, modificaciones relevantes (así,
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la desaparición del apartado 3 del artículo 11 ─referido a las presentaciones,
inauguraciones o eventos de similar naturaleza─, o el artículo 12 ─sobre la
Comisión Vasca de Publicidad y Comunicación─).
132. En el texto final, conforme a su artículo 2.2, sólo el Capítulo I de la futura norma
será de aplicación a dichas administraciones, lo que, de acuerdo con el contenido
de éste, conlleva la aplicación del artículo 1 ─destinado a fijar el ámbito objetivo
cuya delimitación requiere su integración con las definiciones de “campaña
institucional de publicidad” y “campaña institucional de comunicación” que recoge el
artículo 3─; el artículo 4 que establece los requisitos de las citadas campañas
institucionales; el respeto a las prohibiciones del artículo 5; la regla de
accesibilidad de las personas discapacitadas del artículo 6 y del fomento de los
soportes respetuosos con el medio ambiente del artículo 7; la garantía del artículo
8; las normas sobre contratos del artículo 9; las reglas sobre el uso de las
lenguas cooficiales del artículo 10; y las establecidas para las campañas
institucionales en procesos electorales del artículo 11.
133. Con la misma finalidad de facilitar nuestro posterior análisis, interesa, en segundo
lugar, dejar sintética constancia de las razones que fundamentan la oposición de
las tres Diputaciones Forales al señalado contenido de la iniciativa. Durante el
procedimiento de elaboración ─en los términos que han quedado recogidos en
los antecedentes de este Dictamen [párrafo 2, letras o) a q)]─, han expresado su
desacuerdo con la proyección de la futura norma sobre su actividad en el ámbito
de la publicidad y comunicación institucionales, por entender ─básicamente, con
identidad de razones─ que ésta pertenece a la competencia exclusiva de
autoorganización que les atribuye el artículo 37.3 a) del EAPV, por lo que
consideran que debe eliminarse la referencia a las administraciones públicas
forales y a sus respectivos sectores públicos del señalado artículo 2.2. y
matizarse en ese mismo sentido el párrafo 1º del artículo 1.
134. La Comisión aborda a continuación el examen de la cuestión suscitada para lo
cual considera útil acudir al bagaje teórico que para la interpretación de las
atribuciones competenciales Estado/CCAA contiene la doctrina constitucional. Ha
de estarse, así, al concreto alcance y finalidad de cada precepto a fin de proceder
a su ubicación competencial y, caso de no resultar ésta clara, analizar los
distintos títulos competenciales en juego, a la luz del reparto entre las
Instituciones Comunes y los Territorios Históricos.
135. En cuanto a la doctrina constitucional, ocupa un lugar preferente la vertida en la
STC 76/1988, de 26 de abril, al examinar la impugnación de la Ley 27/1983, de
25 de noviembre, sobre Relaciones entre las Instituciones comunes de la
Comunidad Autónoma y los órgano forales de los Territorios Históricos (en
adelante, LTH).
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136. Como es sabido, esta Sentencia acoge la tesis de la garantía institucional: «como
resulta de la misma dicción del párrafo segundo de la Disposición adicional primera CE, lo que
se viene a garantizar es la existencia de un régimen foral, es decir de un régimen propio de
cada territorio histórico de autogobierno territorial, esto es de su”foralidad”, pero no de todos y
cada uno de los derechos que históricamente la hayan caracterizado. La garantía
constitucional supone que el contenido de la foralidad debe preservar tanto en sus rasgos
organizativos como en su propio ámbito de poder la imagen identificable de ese régimen foral
tradicional. Es este núcleo identificable lo que se asegura, siendo, pues, a este último
aplicables los términos de nuestra STC 32/1981, de 28 de julio, cuando declaraba que, por
definición, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial
determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una Institución en términos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar.
Todo ello en el bien entendido que esa garantía ─ referida a los territorios forales─, si bien no
especifica exhaustivamente las competencias históricas que protege (esto es, un haz
determinado de competencias concretas) sí alcanza un mínimo irreductible, a proteger un
régimen de autogobierno territorial con el que quepa reconocer el régimen foral tradicional de
los distintos territorios históricos».
137. Es el EAPV la norma que actualiza los derechos históricos. Este reúne el doble
carácter de norma fundacional de la CAPV y “norma de integración y reestructuración
(o actualización) de la potestad de autogobierno de los tres territorios históricos ”, y concreta
el contenido de la garantía foral (punto obligado de referencia para la aplicación e
interpretación de las disposiciones del Estatuto de Autonomía), además de en los
artículos 41 y 42 EAPV que preservan las competencias tributarias de los
territorios históricos, en el artículo 37 EAPV que encierra, por un lado, el
denominado núcleo intangible del contenido del régimen foral [artículo 37.3 a), b),
c), d) y e)] ─mínimo sin el que desaparecería la imagen misma de la foralidad─ y,
por otro, un ámbito de expansión que se contempla en el artículo 37.3.f) EAPV.
138. La competencia que aducen las tres Diputaciones Forales pertenece a ese núcleo
intangible de la foralidad dado que, según lo expuesto, estiman afectada su
competencia de autoorganización (artículo 37. 3. a) EAPV).
139. En todo caso, el análisis de la afectación debe realizarse atendiendo al contenido
material de la regulación proyectada, teniendo presente su finalidad que, según lo
antes expuesto, persigue normar el desarrollo de las campañas institucionales, de
acuerdo con los principios de veracidad, objetividad y servicio al interés general
con el fin último de garantizar el derecho de los ciudadanos y ciudadanas a
obtener de las administraciones públicas una información veraz y transparente de
su actividad como tales.
140. En el examen de los preceptos del Capítulo I, se aborda en primer lugar el de
aquellos que, a juicio de la Comisión, no suscitan una problemática especial.
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141. Estima la Comisión, que los artículos 6 (Accesibilidad), 7 (Fomento de soportes
respetuosos con el medio ambiente) y 10 (Lenguas), no reclaman un examen
exhaustivo de su anclaje competencial en ámbitos propios de las Instituciones
Comunes.
142. En efecto, los artículos 6 y 7 tienen un carácter principial que se deduce con
claridad de su dicción literal, encontrando adecuado soporte en preceptos
constitucionales (artículo 45 CE y artículo 49) cuya ubicación dentro del Capítulo
II del Título II de la Constitución conlleva la obligación de que su reconocimiento,
respeto y protección informe la actuación de todos los poderes públicos (artículo
53.3 CE). Enunciados con un claro carácter finalístico, aparecen como límites
externos a la actividad de comunicación y publicidad institucionales, sin coartar en
modo alguno las decisiones que adopte cada Administración. En igual sentido, el
artículo 10 resulta recta concreción a la actividad contemplada en el anteproyecto
del régimen que para el uso de las lenguas cooficiales de la CAPV deriva del
artículo 6 EAPV y de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, de Normalización del
Uso del Euskera, que debe recordarse ─por su conexión con el objeto de la
regulación proyectada─ contiene un Capítulo ─el III─ específicamente destinado
al uso del euskera en los medios de comunicación social y cuyo artículo 27
encomienda expresamente a los poderes públicos el fomento del uso del euskera
en la publicidad. La competencia de las Instituciones Comunes para la fijación de
reglas comunes a todas las administraciones públicas en la “materia euskera” no
reclama especial desarrollo.
143. Siguiendo con el examen del resto de preceptos del Capítulo I en el orden en que
aparecen, el artículo 4 (requisitos de las campañas) se ciñe, en su apartado 1, a
la enumeración de los ámbitos potenciales de aquéllas con una finalidad
netamente explicativa, pues la descripción de las áreas posibles para la actividad
de comunicación que desplieguen las administraciones públicas debe
interpretarse en el marco del apartado 2, criterio de cierre según el cual aquélla
debe desarrollarse “exclusivamente cuando concurran razones de interés público y en
ejercicio de competencias propias”. Este mensaje normativo supone la mera traslación
al ámbito de regulación proyectada del general principio constitucional del artículo
103.1 CE que debe presidir la entera actividad de las administraciones públicas,
organizaciones al servicio objetivo del interés general cuya actuación se
encuentra sometida a la ley y al Derecho.
144. En el mismo sentido, el apartado 4 sujeta la referida actividad a las “ exigencias
derivadas de los principios de interés general, lealtad institucional, veracidad, transparencia,
eficacia, responsabilidad, eficiencia y austeridad en el gasto público ”, siendo el apartado 5
una precisión del principio de veracidad, cuando en la publicidad institucional
aparezcan personas. En todo caso, tales apartados, en el examen que ahora nos
corresponde, suponen un recordatorio de la aplicación de los principios nucleares
Dictamen 69/2010
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que deben estar presentes, por exigencias del vigente ordenamiento jurídico, en
la actividad de las administraciones públicas y, también, lógicamente, en la
instrumental consistente en trasladar a los ciudadanos y ciudadanas la
información institucional que consideren necesaria sobre su actuación.
145. La mención al objetivo de la igualdad entre mujeres y hombres que recoge el
apartado 3, resulta concreción al ámbito de regulación aprehendido por el
anteproyecto de la obligación que pesa sobre todos los poderes públicos vascos
de “incorporar la perspectiva de género en todas sus políticas y acciones, de modo que
establezcan en todas ellas el objetivo general de eliminar las desigualdades y promover la
igualdad de mujeres y hombres” (artículo 3. 3 Ley 4/2005, de 2 de marzo, para la
Igualdad de Mujeres y Hombres, en adelante LIMH).
146. En orden al soporte competencial, tal y como señaló la Comisión en su DCJA
64/2004, cuando dictaminó la señalada LIMH en fase de anteproyecto, es la
competencia de desarrollo legislativo en la materia “condición femenina” ex artículo
10. 39 EAPV la que otorga fundamento al precepto y resulta respetuosa con la
que de acuerdo con el artículo 7 c) 2 LTH ostentan los órganos forales (de
ejecución, sin perjuicio de la acción directa de las Instituciones Comunes).
147. La mención final que el citado apartado 3 del artículo 4 realiza a la protección de
la infancia y la adolescencia recuerda la sujeción de las campañas institucionales
de comunicación y publicidad a las reglas y prohibiciones que consagra al
respecto el vigente ordenamiento jurídico. Debe, así, tomarse en consideración
no sólo la expresa cita a la protección de la juventud y la infancia como límite de
los derechos reconocidos en el artículo 20 CE, sino el conjunto de normas
vigentes enderezadas a hacer efectiva dicha protección, entre las que cabe
destacar la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y
la Adolescencia (en especial, artículos 10, 12, 30, 31 y 32), cuyo fundamento
competencial fue objeto de examen por esta Comisión en su DCJA 110/2003 en
fase de anteproyecto, encontrando adecuado acomodo en los títulos
competenciales que atribuye a la CAPV el artículo 10. 12.13.14 y 39 EAPV.
148. En conclusión, la competencia de las Instituciones Comunes para el dictado del
artículo 4, en los términos expuestos, no ofrece para la Comisión problemas,
pues aquél deja incólume el ámbito de decisión del que disponen los órganos
forales en virtud de la competencia del artículo 37.3 a) EAPV.
149. El artículo 5 ha sido objeto de examen en los párrafos 94 a 103 de este Dictamen.
150. En la perspectiva que ahora nos ocupa, cabe reiterar que, en lo que tiene de
reproducción del artículo 4 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y
Comunicación Institucional ─declarado básico, en virtud de lo previsto en el
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artículo 149.1.18ª CE─, no se aprecia ninguna tacha de afección indebida al
ámbito competencial foral. La declaración del legislador básico hace innecesario
el examen si, como también hemos razonado, es de aplicación a todas las
administraciones públicas por mor de dicha declaración y no se ha apreciado que
incurra en una indebida expansión del título estatal.
151. El artículo 8, como hemos avanzado, configura un cauce de impugnación al
servicio de las personas (físicas y jurídicas) que puedan verse afectadas en sus
derechos e intereses legítimos con ocasión de la actividad de comunicación y
publicidad desplegada por las administraciones públicas vascas al realizar sus
campañas institucionales.
152. Como hemos dejado antes expuesto, se establece una suerte de acción de
cesación y rectificación de las campañas institucionales trayendo el modelo de la
regulación de la publicidad comercial. En clave competencial, resulta un
contenido adjetivo de la regulación “ratione materiae” cuya introducción en la futura
norma legal resulta ejercicio de su competencia en la materia “publicidad” y
encuentra expreso fundamento en la competencia que otorga a la CAPV el
artículo 10.6 EAPV que, conforme a la doctrina constitucional (entre otras, SSTC
227/1988; 156/1995, 173/1998), le faculta para establecer, allí donde ostenta
competencia material para regular una materia, reglas destinadas a posibilitar el
ejercicio de los derechos conectados con la regulación sectorial sustantiva.
153. Concurre, así, en dicha determinación de la iniciativa una finalidad pública,
constitucionalmente susceptible de fundamentar el establecimiento del señalado
cauce de impugnación al venir éste vinculado a la preservación del referido
derecho del que resultan titulares todos los ciudadanos y ciudadanas de la CAPV,
revelando dicho círculo de afectados la presencia de un interés autonómico para
cuya protección las Instituciones Comunes pueden determinar su aplicación a
todos los sujetos públicos incluidos en el ámbito de aplicación de la futura norma,
sin que ello conlleve menoscabo de la competencia foral de autoorganización de
sus instituciones.
154. El medio específico de impugnación contempla lo necesario para garantizar la
efectiva protección del derecho, sin adentrarse en la determinación de normas
organizativas; no se disciplina sobre la competencia de los órganos que, en cada
Administración, resultarán competentes para su resolución. Por lo que ningún
exceso competencial advierte la Comisión en el señalado artículo 8.
155. En concreto, el precepto preserva la decisión organizativa que los órganos
forales, en tanto que “órganos anunciantes”, tomen para hacer efectiva la garantía
que el futuro texto legal impone. Al hilo de esta consideración, cabe recordar
(porque, a juicio de la Comisión, permite apreciar la diferencia) la desaparición del
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texto final de la Comisión Vasca de Publicidad, como órgano jerárquicamente
dependiente de la administración autonómica, al que se atribuían ciertas
funciones de control y supervisión sobre las campañas institucionales de
comunicación o publicidad que pudieran desarrollar los órganos forales, solución
que sí hubiera planteado (entre otras, STC 331/1993) problemas en relación con
la competencia foral de autoorganización.
156. El artículo 9, como anuncia su título y confirma su contenido, debe residenciarse
en la materia “contratos” y constituye ejercicio de la competencia autonómica para
el desarrollo legislativo y ejecución de la normativa básica que establezca la
CAPV, en uso de la competencia que a la misma atribuye el artículo 11.1. b)
EAPV. Tal ubicación competencial destierra “a limine” la posible afección indebida
de la competencia foral esgrimida por las diputaciones forales, máxime cuando la
lectura del concreto literal del artículo 9 permite considerar que resulta respetuoso
con la legislación básica en materia de contratación administrativa (hoy contenida
en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), resultando
el número 4, conforme a su literal, de aplicación exclusiva a los “sujetos regulados
en el artículo 2.1 de la ley” y, por tanto, sin alcanzar a la actividad contractual de los
órganos forales.
157. El artículo 11 ya ha sido objeto de examen en los párrafos 114 y siguientes de
este Dictamen. De los mismos deriva que resulta respetuoso con los ámbitos
competenciales de los territorios históricos.
158. Basta así recordar que, si inicialmente las elecciones a las Juntas Generales y
Diputado General de los Territorios Históricos fueron objeto de regulación por
sendas normas forales (así, Norma Foral de 7 de marzo de 1983, de
Organización Institucional del Territorio Histórico de Álava; Norma Foral de 26 de
febrero de 1983, sobre Organización Institucional del Territorio Histórico de
Guipúzcoa y Norma Foral de 13 de febrero de 1987, sobre Elección,
Organización, Régimen y Funcionamiento de las Instituciones Forales del
Territorio Histórico de Bizkaia), el Parlamento Vasco aprobó las Leyes 2/1983,
3/1983 y 4/1983, de 7 de marzo, que regulaban las elecciones para las Juntas
Generales de los Territorios Históricos de Guipúzcoa, Vizcaya y Álava,
respectivamente, que fueron derogadas por la Ley 1/1987, de 27 de marzo, de
Elecciones para las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Araba,
Bizkaia y Gipuzkoa.
159. Dicha Ley 1/1987, de 27 de marzo, se dicta en ejercicio de la competencia que el
EAPV atribuye a la Comunidad Autónoma en el trascrito artículo 10.3 EAPV,
conforme al cual, señala el Preámbulo, “corresponde al Parlamento Vasco regular el
sistema electoral de acuerdo con su función directriz de desarrollar la vida democrática de la
sociedad vasca para configurar unas instituciones más democráticas, justas y modernas. La
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Sociedad vasca es plural y la definición de circunscripciones electorales que procuren una
representación adecuada a todas las zonas de cada Territorio es compatible y adecuada a los
principios generales que caracterizan a un sistema democrático como son el sufragio universal,
igual, libre, directo y secreto, y que esa es la voluntad inequívoca del legislador estatutario.
Asumiendo estos principios, a través de esta Ley procede regular las elecciones a Juntas
Generales en base a los siguientes criterios: A) Necesidad de que las Instituciones Comunes
se reafirmen en su papel central, en orden a regular cuestiones básicas que afectan al
conjunto de la Comunidad Autónoma, garantizando una homogeneidad en el sistema electoral
de
las
Juntas
generales;
b)
Garantía
del
pluralismo
político,
configurando
unas
circunscripciones electorales en la que se elijan un número de escaños que asegure la
representatividad”.
160. La disposición derogatoria primera de dicha Ley 1/1987, de 27 de marzo, contiene
la expresa derogación «en lo referente a las “Normas Electorales” [del] punto 1.º del
apartado a), del artículo 7 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre de Relaciones entre las
Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los órganos Forales de sus Territorios
Históricos».
161. A los efectos que aquí interesan, cabe concluir que la competencia estatutaria en
materia “electoral” que corresponde a las Instituciones Comunes posibilita, según
lo razonado, el dictado por éstas de normas legales atinentes a aspectos
esenciales de las elecciones de las Juntas Generales de los Territorios Históricos
y permite, de igual modo, el dictado de normas ─como la que establece el
anteproyecto en el artículo 11 objeto de análisis─ que, en la perspectiva de su
ubicación competencial, debe ser considerada como ínsita en la señalada materia
electoral, al responder a la finalidad de reforzar los principios de transparencia y
objetividad de cada proceso electoral y el de igualdad entre las diferentes
opciones y actores electorales durante el desarrollo de aquéllos. Como opción
posible del legislador autonómico, al regular las campañas de publicidad o
comunicación institucionales con base en la competencia en materia de
“publicidad”, establece la prohibición de aquéllas, con las excepciones que
expresamente contempla la normativa electoral y las que, interpretando ésta, ha
establecido la Administración Electoral: las que resulten imprescindibles para la
salvaguarda del interés público o para el correcto desenvolvimiento de los
servicios públicos.
162. En virtud de lo razonado, considera la Comisión que el Capítulo I que resulta de
aplicación a las administraciones públicas forales, no conlleva, a juicio de la
misma, menoscabo o indebida afectación de las competencias forales a que se
refiere el artículo 37.3 a) EAPV, en el sentido de que no observa en los preceptos
que integran dicho Capítulo I una injerencia del legislador autonómico que reste la
capacidad decisoria propia de aquéllos.
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D) El anteproyecto y el ámbito municipal
163. El precedente análisis permite abordar la cuestión referida a la articulación
competencial del anteproyecto en relación con los ayuntamientos en forma más
breve, pues basta, a juicio de la Comisión, con afirmar que la aplicación que éste
prevé para la administración municipal (sólo el Capítulo I) tiene, además de los
títulos competenciales examinados, un específico anclaje en la competencia que
atribuye el artículo 10.3 a la CAPV en “Régimen local” y resulta además respetuosa
con la autonomía municipal (reconocida en los artículos 137 y 140 CE) que, de
acuerdo con la doctrina constitucional (por todas, STC 214/1989) conlleva el
reconocimiento de una garantía institucional, que constituye un límite para el
legislador competente (estatal o autonómico) de obligado respeto, aunque admite
opciones legislativas diversas, siempre que éstas no desconozcan la existencia
de un ámbito reservado a la autonomía organizativa municipal; límite que, a juicio
de la Comisión, no se soslaya en la iniciativa dictaminada.
III ANÁLISIS DEL ARTICULADO
164. Abordamos a continuación el examen de aquellos contenidos del anteproyecto
que suscitan cuestiones jurídicas, distintas de las derivadas del reparto
competencial, siguiendo para ello el orden en que figuran en el texto proyectado.
Artículo 1 (objeto):
165. Estima la Comisión adecuado un esfuerzo clarificador en torno al sentido y
alcance de la voz “promovidas” ─como algo distinto de “contratadas”─, diferencia
que se mantiene en los artículos 2.1, 3 a) ─no así en el apartado b)─, 4.1, y 5.1,
pero que no encuentra en el resto del anteproyecto una precisión que permita
desentrañar su funcionalidad, lo que sí sucede, sin embargo, con la voz
“contratadas” que encuentra adecuado reflejo en el articulado al destinarse éste
esencialmente a la contratación de las campañas. Debiendo asimismo tomarse
en cuenta que el artículo 8 (garantías) alude a “campañas responsabilidad de
cualquiera de los sujetos” del artículo 2. Los límites que pesan en el enjuiciamiento
de anteproyectos de ley impiden a la Comisión ir más allá de señalar que, cuanto
más se apure en la afinada delimitación del ámbito objetivo de la futura norma
legal, mejor cumplirá ésta las exigencias del principio de seguridad jurídica
(artículo 9.3 CE), sobre todo tomando en consideración que el artículo configura
un cauce de impugnación (y, en su caso, cesación o rectificación) de las
campañas institucionales que recomienda la precisa delimitación del ámbito
objetivo.
166. El segundo párrafo de este artículo (“los principios, requisitos y límites establecidos en
esta ley, serán también de aplicación a todas las publicaciones, cualquiera que sea el soporte
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en el que se realicen, elaboradas, distribuidas o financiadas por dichas entidades y
organismos”) con su actual redacción suscita dudas sobre su alcance. A fin de
plasmar mejor la relación de dicho párrafo con el objeto y contenido del resto del
anteproyecto, podría valorarse acudir a una redacción más precisa, en el sentido
de vincular las publicaciones a las realizadas con ocasión de alguna de las
campañas institucionales que constituyen el objeto de la futura norma legal
(artículo 1 en relación con el artículo3).
Artículo 2 (ámbito subjetivo):
167. Considera la Comisión que contribuiría a la mejora técnica del precepto adoptar
un criterio sistemático uniforme para la enunciación de los sujetos que integran el
ámbito subjetivo de la regulación proyectada, atendiendo a los tres niveles
institucionales: autonómico, foral y municipal.
168. En todo caso, en el número 2 de este artículo, si, como parece desprenderse de
su literal, el concepto “administración foral” pretende integrar a las Juntas
Generales, sí sería necesaria una precisión. Al hilo de esta consideración estima
asimismo la Comisión que debe someter a la consideración de los redactores del
anteproyecto la conveniencia de reflejar, en la forma que se estime más
adecuada, la especificidad de los órganos legislativos (Parlamento Vasco y las
Juntas Generales) que no son administraciones públicas estricto sensu, sin
perjuicio de que puedan quedar sujetas a la futura norma en cuanto a las
campañas institucionales que esta regula.
Artículo 8 (garantías):
169. Tal y como indica el informe jurídico que obra en el expediente de elaboración,
estima la Comisión que el precepto mejoraría técnicamente si su número 1 se
inicia con la expresión “Sin perjuicio de las vías de recurso previstas en el ordenamiento”,
dado el carácter de la garantía que se establece, que no pretende sustituir a los
cauces de impugnación establecidos en el vigente ordenamiento, sino que
constituye una vía añadida.
170. Asimismo,
convendría reflexionar sobre la conveniencia de distinguir los
contenidos sustantivos de la garantía de aquéllos que se refieren a cuestiones
orgánicas. Los primeros, aplicables a todos los sujetos públicos incluidos en el
ámbito de aplicación de la futura norma, son los referidos al diseño de una
garantía eficaz del derecho de los ciudadanos y ciudadanas y, por tanto, incluyen
el objeto de la acción, pretensión ─cesación o rectificación─, plazo de solicitud,
régimen cautelar, plazo de resolución y sentido de ésta (debiendo reflexionarse
sobre la conveniencia de incluir el supuesto de no resolución en plazo).
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171. Las menciones a la intervención de la Comisión Interdepartamental, conforme al
sentido de esta sugerencia, debería figurar en forma separada. Debe también
clarificarse la mención al artículo 4.2 como fundamento de la pretensión de
cesación o rectificación, pues en la lógica del anteproyecto parece tener más
sentido hacer referencia a todo el artículo.
Artículo 9 (contratos):
172. El artículo ha sufrido una importante modificación en su primera redacción como
consecuencia de la aceptación de las consideraciones formuladas a dicha
redacción inicial en el informe de la Junta Asesora de la contratación
administrativa.
173. Se comparte el sentido de dichas consideraciones, si bien se considera que, a fin
de fijar con la mayor seguridad jurídica la competencia de la Comisión
Interdepartamental sobre “los diversos modelos tipo, específicos para este tipo de
contratos, de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares ”,
se valore la conveniencia de hacer expresa referencia, no sólo a la elaboración,
sino también a su aprobación (dado que dicha previsión conlleva una
modificación de la atribución ahora vigente).
174. Asimismo, se somete a la consideración del órgano promotor si no resulta
sistemáticamente más correcto ubicar dicho mensaje normativo dentro del
artículo 12, que se ocupa de enumerar los ámbitos funcionales de la las funciones
que corresponden a dicha Comisión y que se enuncian en el artículo 12.
Artículo 11 (procesos electorales y referéndum):
175. Ya hemos examinado este artículo al hilo del análisis de las cuestiones
competenciales. A
consideraciones.
lo
allí
indicado,
cabe
ahora
añadir
las
siguientes
176. Atendiendo al ámbito subjetivo de la iniciativa, los procesos electorales afectados
por el precepto son los que deban desarrollarse con ocasión de las elecciones
contempladas en la LOREG ─generales, locales y europeas─; en la LEPV
─ autonómicas─; y en la Ley 1/987, de 27 de marzo, de Elecciones para las
Juntas Generales Araba, Gipuzkoa y Bizkaia ─forales─ (norma que no cita el
precepto). Asimismo, se contiene expresa mención a las convocatorias que
puedan realizarse de acuerdo con la regulación de la Ley Orgánica 2/1980, de 18
de enero, de las distintas modalidades de referéndum o con motivo de las
consultas populares [artículo 71 de la Ley 7/1985, de 7 de junio, de Bases de
Régimen Local (en adelante, LBRL), expresamente excluidas de la citada Ley
Orgánica 2/1980, de 18 de enero, conforme a su disposición adicional].
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177. La actual dicción del artículo, sin precisión alguna, conlleva que todas las
campañas instituciones de publicidad o comunicación que puedan estar
desarrollándose por cualquiera de los sujetos incluidos en el ámbito subjetivo de
aplicación de la futura norma legal deban cesar durante cualquiera de los
señalados procesos electorales y convocatorias. Siendo esto así, la prohibición se
revela muy intensa y su gestión, atendiendo a los sujetos a los que les resulta de
aplicación, se intuye complicada, sin que de la documentación obrante en el
expediente de tramitación se desprenda que tal sea el objetivo del artículo. Al
contrario, se aduce expresamente por el órgano promotor de la iniciativa que el
criterio adoptado para incluir el citado precepto es el de la cautela.
178. En este contexto, considera la Comisión que deben sopesarse los términos del
precepto y ceñir la prohibición, en cada caso, a las campañas institucionales
desarrolladas por cada uno de los sujetos públicos afectados por la concreta
convocatoria electoral, sin perjuicio, claro está, de la competencia de la
Administración Electoral para dilucidar, si así se le plantease, los concretos
problemas que puedan generar el desarrollo de campañas institucionales de
publicidad o comunicación de los poderes públicos durante cualquier periodo
electoral.
Artículo 12:
179. Se sugiere reflexionar sobre el nombre escogido para el órgano (concretamente
sobre la voz interdepartamental) que puede resultar un tanto asistemática en
relación con los sujetos públicos sobre los que proyectará su actividad, que no
son sólo los departamentos del Gobierno.
180. También requiere especial atención reparar en la congelación de rango que
conlleva la regulación del comité de recursos. La experiencia que obtenga la
Comisión Interdepartamental pudiera propiciar la necesidad de cambiar o adaptar
la fórmula escogida para resolver las reclamaciones de cesación o rectificación
de las campañas institucionales. Por ello, tal vez sea más prudente plasmar, en
forma más flexible, las cuestiones organizativas internas, sobre todo cuando la
composición, organización y funcionamiento de la Comisión se derivan
íntegramente al reglamento.
181. Las menciones que en los apartados 6 y 8 se realizan a las administraciones
públicas, instituciones, órganos, entidades y sus respectivos sectores públicos,
parecen proceder del primer texto y deben por ello corregirse y adaptarse a la
redacción final.
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Artículo 14:
182. La última frase (“Estas campañas deberán ajustarse en todo caso a lo dispuesto en la
presente Ley”) podría suprimirse.
Artículo 15:
183. El título escogido no concuerda con el contenido en el que quedan vestigios del
texto inicial que debieran ser suprimidos o adaptados.
Disposición adicional única:
184. Resulta incoherente con el criterio de aplicación de la futura ley (principial para los
sujetos del artículo 2.2 e Íntegro para los del 2.1), al que debería adaptarse, si
siguiera estimándose necesaria.
IV TÉCNICA NORMATIVA
185. Deben numerarse internamente los artículos 1 y, de mantenerse, también el 15.
186. Debe escogerse una de las fórmulas admitidas por la doctrina constitucional para
la reproducción normativa de preceptos básicos en normas autonómicas en
relación con el contenido del artículo 5 que tiene aquél carácter.
CONCLUSIÓN
La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el
cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su
aprobación el anteproyecto de Ley de referencia.
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