Download iii.- el fallo impugnado

ENFERMEDADES CATASTROFICAS - Protección con orden de entrega de
medicamentos / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS ARMADAS
MILITARES - Régimen Especial: medicamentos fuera del POS a cargo del
Fondo cuenta del subsistema / MEDICAMENTOS FUERA DEL POS Repetición de E.P.S contra Fosyga
En el caso presente las especiales circunstancias que se evidencian en el
expediente, la progenitora de la actora padece de cáncer de mama derecha,
enfermedad que está catalogada como catastrófica, que requiere tanto de
medicamentos como de tratamientos especiales, entre otros, de quimioterapias,
radioterapias y medicinas, que sino se suministran y practican a tiempo podrían
conllevar graves riesgos o deterioro del derecho a la vida. Por lo anterior,
considera la Sala que le asistió razón al a quo al conceder el amparo solicitado,
por el no suministro oportuno del medicamento denominado ENALAPRIL, que le
fue formulado a la señora BISBICUZ para controlar su presión arterial. Cabe
señalar que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional SSMP- tiene un régimen especial, por lo que debe regirse por las normas que lo
crearon, razón por la cual la financiación de los sobrecostos en que incurra por los
medicamentos que no figuran en el POS, los podrá obtener del Fondo-Cuenta del
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que, precisamente, fue creado para
tales eventos, sin que deba mediar orden del juez de tutela. Situación similar se
presenta con las Empresas Promotoras de Salud, pues cuando a través de una
acción de tutela se les ordena el suministro de medicamentos que se encuentren
por fuera del POS, podrán repetir contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y
GARANTIAS EN SALUD –FOSYGA-1, para que les sean reembolsados los
sobrecostos en que incurran por tal concepto, sin necesidad de expresa
declaración por parte del juez constitucional, dado que no hay norma alguna que
así lo disponga.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007)
Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00107-01(AC)
Actor: MERCEDES SOCORRO ORTIZ BISBICUZ Y OTRA
Demandado: FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - DIRECCION DE
SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL Y OTRO
Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA
El artículo 222 de la Ley 100 de 1993, señala en lo pertinente: … Los
recursos previstos en el presente artículo se podrán destinar al pago de
las actividades que realicen las Entidades Promotoras de Salud y el
Consejo Nacional de Seguridad Social”.
1
Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la entidad demandada
contra la providencia de 17 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo
de Nariño, que accedió parcialmente a proteger los derechos invocados en la acción
de tutela formulada.
I.- LA SOLICITUD DE TUTELA
I.1. MERCEDES SOCORRO ORTIZ BISBICUZ, obrando como agente oficioso de
su señora madre NEILA MARÍA BISBICUZ, en escrito presentado ante la Oficina
Judicial de Administración Judicial del Consejo Seccional de la Judicatura de Pasto
(Nariño) el 26 de marzo de 2007, interpuso acción de tutela contra la Dirección
General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia y el Batallón de
Infantería núm. 09 – Batalla de Boyacá, por estimar que se le violaron los derechos
constitucionales a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas y a la protección especial de las personas de la tercera edad.
I.2.- Las violaciones antes enunciadas las infiere la
actora, en síntesis, de lo
siguiente:
1º: Manifiesta que su madre NEILA MARÍA BISBICUZ, quien está próxima a cumplir
70 años de edad, es beneficiaria del Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud a cargo de las entidades demandadas, cuya coordinación
se encuentra en la Dirección General de Sanidad Militar y la Unidad de Atención de
Pasto, bajo la responsabilidad del BATALLÓN DE INFANTERÍA núm. 09 – BATALLA
DE BOYACÁ.
2°: Afirma que dentro del seguimiento médico adelantado, el día 8 de los
corrientes, se ordenó por parte del médico CARLOS JOSÉ NARVÁEZ, adscrito al
Instituto Cancerológico, “2° ciclo de Quimioterapia con protocolo de CHOP”, el cual
debe desarrollarse en seis sesiones, cinco de las cuales se encuentran
pendientes, como consecuencia del suministro inoportuno de las drogas y
reactivos requeridos al efecto, que tienen un costo aproximado de $180.000.oo
cada una. Lo anterior determinó la necesidad de remitir a través del Batallón
accionado las comunicaciones 0435 (30/02/2007) y 0436, sin que obre hasta el
momento pronunciamiento alguno.
3°: Aduce que desde hace varios años y debido a sus dolencias cardíacas, la
paciente viene requiriendo de manera constante el medicamento BOSOPROLOL,
el cual tiene un costo de $50.000.oo mensuales y cuyo suministro se ha tornado
irregular e incumplido, situación que pone en peligro su vida, teniendo en cuenta la
gravedad de su salud y antecedentes clínicos. Por tal razón y ante la continua
insistencia, la citada unidad militar remitió la comunicación 5895 del 14 de octubre
de 2006, sin que se haya recibido el fármaco solicitado ni respuesta sobre el
particular; y que otro medicamento prescrito a la paciente para control de su
presión arterial es el ENALAPRIL, cuya entrega también es inoportuna.
4°: Señala que en años anteriores la provisión de drogas y el consiguiente
tratamiento se hacía de manera ágil, habida cuenta de que se canalizaba a través
de droguerías y depósitos locales; pero que en la actualidad dicho procedimiento
es autorizado desde Bogotá, lo que incrementa de manera ostensible los trámites
y costos, pues implica realizar un sin número de trámites (llamadas telefónicas y
visitas a la sede local), que hacen más onerosa la carga de la cotizante con obvio
detrimento de sus derechos fundamentales, pues a las dolencias propias de su
avanzada edad se suma el peligro inminente que para su vida entraña no recibir el
tratamiento quimioterapéutico de manera oportuna, lo cual, en su opinión, va en
contra del principio fundamental de la descentralización consagrado en el artículo
1° de la Constitución Política.
5°: Aduce que la paciente se encuentra imposibilitada para asumir directamente el
costo de los medicamentos recetados, pues ni siquiera puede atender los copagos
que se exigen en estos casos, dado que el único ingreso que posee es una
mínima pensión de sobreviviente reconocida en razón de la muerte de su hijo
MIGUEL FABIO ORTIZ BISBICUZ que por su monto ($220.000.oo mensuales), le
alcanza únicamente para atender sus requerimientos básicos, por lo que
prácticamente depende de lo que puede prodigarle su grupo familiar, quienes
tampoco están en condiciones económicas para comprar tales medicamentos.
6°: Reitera que dada la importancia que los medicamentos relacionados tienen
para el tratamiento y la vida de su progenitora, amén de su precaria situación
económica, los entes accionados no pueden negarse a suministrarlos, pues según
lo ha enseñado la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, no se
pueden superponer consideraciones de índole meramente presupuestal o
reglamentaria frente a la necesidad y urgencia del servicio cuando resulten
comprometidos los derechos fundamentales de las personas.
7°: Señala que es necesario además tener en cuenta que de conformidad con la
Ley 972 de 2005, las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, entre las cuales se incluyen las aquí demandadas, “bajo ningún
pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria
requerida, según lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, a un paciente... que padezca de cualquier enfermedad de las
consideradas ruinosas o catastróficas...”.
8°: Manifiesta que en varios pronunciamientos la Corte Constitucional ha ordenado
a cargo de las empresas promotoras de salud correspondiente, prestar el
tratamiento integral para personas aquejadas por enfermedades de las
consideradas como ruinosas o catastróficas como el cáncer, máxime cuando el
paciente es una persona de la tercera edad, lo que se aviene con la situación que
se expone.
Por lo anterior, solicita tutelar los derechos invocados y, en consecuencia, ordenar
a la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia y
del Batallón de Infantería núm. 09 – Batalla de Boyacá, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la respectiva sentencia,
procedan a expedir las órdenes necesarias a fin de que le sean suministrados los
medicamentos ENALAPRIL, BISOPROLOL y los necesarios para continuar con el
tratamiento de quimioterapia de acuerdo con las indicaciones del médico tratante.
II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
II.2.1-. El Comandante del Batallón de Infantería núm. 9 de la Batalla de Boyacá,
respondió en los siguientes términos la acción de tutela:
Manifiesta que las aseveraciones realizadas por la actora carecen de veracidad
como se concluye del análisis de la Historia Clínica, en la que se observa que a la
paciente señora NEILA MARIA BISBICUZ se le ha brindado la atención médica
especializada que su estado de salud requiere (oncología, radiología, nutricionistas,
patología, otorrinolaringología, etc.).
Aduce que cuando los médicos especialistas prescriben a la paciente medicamentos
que no se encuentran incluidos en el POS, dicha fórmula debe agotar el trámite
administrativo contemplado en el manual Único de Medicamentos y Terapéuticos
(Acuerdo 042 del 21 de diciembre de 2005), el cual en su Capítulo II, artículo 5°
reglamenta lo referente al Comité Técnico Científico de Autorización de
Medicamentos fuera del Manual y establece claramente que la función de la
mencionada instancia es estudiar, analizar y conceptuar la pertinencia de solicitudes
de prescripción de tales medicamentos y decidir la autorización de su suministro.
Argumenta que fue por ello que los medicamentos Cidlofosfamida, Doxorrubicina,
Ondasetron y Bisoprolol, fueron solicitados a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional, mediante Oficio 1264 de 14 de marzo de 2007, los cuales fueron recibidos
en el Establecimiento de Sanidad Militar 3007 el 26 del mismo mes y año, sin que la
paciente o sus familiares se hubieran acercado a reclamarlos, pues optaron por la
acción de tutela.
Señala que el medicamento Enalapril, prescrito a la actora para el control de la
presión arterial, está incluido en el POS, y que como quiera que es formulado con
frecuencia a los pacientes del ESM 3007 que sufren de hipertensión, siempre hay
existencia en la farmacia, lo que acredita con
la entrega de dicho medicamento a otros pacientes, en fecha próxima a la
prescripción del mismo a la accionante.
Por lo anterior, considera que frente a dicho medicamento resultaría improcedente la
acción de tutela, por cuanto la misma no puede ser utilizada para subsanar errores
de los administrados y porque si bien la Administración está obligada en este caso a
prestar un buen servicio médico, los pacientes están correlativamente obligados a
cumplir las prescripciones de los médicos y adelantar los trámites administrativos
correspondientes para la entrega de los medicamentos.
Por último, manifiesta que los medicamentos, Cilofosfamida, Doxorrubicina,
Ondasetron, Bisoprolol, Oncovin y Meticorten fueron entregados al señor HAROLD
ORTIZ BISBICUS, hijo de la actora, razón por la que se estaría frente a una carencia
de objeto, lo que hace que la acción constitucional en comento devenga en
improcedente, por tratarse de un hecho superado.
III.- EL FALLO IMPUGNADO
El juez de primera instancia concedió parcialmente la acción de tutela, bajo las
siguientes consideraciones:
Manifestó que como quiera que la madre de la actora es una persona de la tercera
edad, el Estado está obligado a darle protección especial de acuerdo con el artículo
13 Constitucional, y en tal consideración, el derecho a la salud de ella adquiere el
carácter de derecho fundamental autónomo, conforme lo expresó la Corte
Constitucional en sentencia T-111 de 2003, reiterada en los fallos T-666 de 2004 y T1328 de 2005.
Señaló que como la enfermedad que la aqueja reviste gravedad, pues es
considerada como un enfermedad catastrófica, los tratamientos y fármacos
ordenados por el médico tratante a la señora Neila María Bisbicuz con miras a la
recuperación de su salud, deben ser adelantados y suministrados a la mayor
brevedad posible para evitar que empeore y para que la finalidad que el médico
tratante persigue, no se frustre. La prestación del servicio de salud en la forma
indicada se encuentra relacionado con el principio de la eficiencia y el derecho a la
continuidad en la prestación del servicio que ampliamente han sido explicados por la
Corte Constitucional (sentencia T-436 de 2006).
Reiteró que la naturaleza misma del servicio público de salud en virtud de lo
establecido por el artículo 49 de la Constitución Política, se concreta de modo
necesario con la continuidad en la prestación del servicio, así que no puede
admitirse su interrupción alegando razones de índole legal o administrativo cuando
de por medio está la garantía del derecho a la salud y a la vida en condiciones
dignas.
Señaló que la exigencia que el ordenamiento constitucional le impone a las
instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de
prestación del servicio de salud, está íntimamente conectada con la realización
misma del Estado Social de Derecho y de todos los propósitos que se deriven del
artículo 2° Constitucional. Por tal razón, no puede reducirse a ser un servicio “pro
forma” que se presta tan solo por que así lo exige una disposición determinada, sea
ella constitucional o legal, pero que en el menor descuido da paso a alegar excusas
para dejar de prestarlo. O lo que es aún peor: ofrecerse solo cuando se ha puesto en
marcha la actividad judicial promovida precisamente ante la falta de prestación del
servicio.
Manifestó que el estado de salud de la paciente demanda agilidad en los
procedimientos médicos y en las actuaciones administrativas relacionadas con el
suministro de los elementos indispensables para que tengan cumplida ejecución, con
el objetivo de que el tratamiento dispuesto por el médico tratante sea eficaz,
requiriendo, claro está, de la colaboración de la paciente y sus familiares en todas
aquellas actividades que a ellos correspondan, como por ejemplo, las relativas al
cumplimiento oportuno de las citas médicas y el retiro de los medicamentos.
Concluyó, diciendo que en razón a la existencia en la actualidad de medios de
comunicación expeditos, no se justificó la demora en el suministro de los
medicamentos POS y no POS ordenados a la señora Neila María Bisbicuz, así sea
que los últimos tengan que autorizarlos el Comité Científico de la EPS, por los
efectos negativos que en su estado de salud puede producir la interrupción, así sea
temporal, del tratamiento médico. En estos casos, el estudio por parte de dicho
Comité debe hacerse prioritariamente.
Tampoco encontró justificado el comportamiento de uno de los hijos de la paciente
relacionado con el medicamento Enalapril del que da cuenta la accionada en su
informe visible a folio 27, según el cual, inicialmente se negó a recibirlo alegando que
la entrega no se le hacía en forma completa y, posteriormente, arguyendo que se le
había extraviado la orden médica; que las consecuencias de tales conductas no
pueden ser sufridas por la señora Neila María Bisbicuz, quien para el
restablecimiento de su salud necesita del mismo, ya que si así no lo fuera, el médico
tratante no se lo formularía.
Por lo anterior, consideró que en lo referente a las drogas que ya fueron entregadas,
la acción intentada carecía de objeto puesto que la situación que dio lugar a su
interposición desapareció, presentándose un hecho superado, motivo por el cual
denegó la tutela.
Respecto del medicamento Enalapril, por tratarse de una medicina necesaria para la
recuperación del grave estado de salud de la señora Neila María Bisbicuz, estimó
que la omisión en el suministro vulnera su derecho fundamental a la salud, por lo que
lo amparó, ordenándole a la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas
Militares de Colombia y al Batallón de Infantería núm. 09 –Batalla de Boyacá, que
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo suministre dicho
medicamento.
IV-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La entidad demandada manifiesta que impugna el numeral 3 de la parte resolutiva
del fallo de primer grado, dado que no vulneró el derecho a la salud de la señora
Neila María Bisbicuz respecto al medicamento Enalapril, pues por ser éste un
medicamento incluido en el POS y es frecuentemente prescrito a los pacientes que
sufren de hipertensión arterial, hay existencia en la farmacia del Establecimiento de
Sanidad Militar núm. 3007, lo cual acreditó en el proceso con la entrega de ese
medicamento a otros pacientes, en fechas próximas a la prescripción del mismo a la
señora Bisbicuz.
Manifiesta que por ello carece de congruencia lo resuelto por el a quo, al tutelar el
derecho a la salud de la señora Bisbicuz respecto al medicamento Enalapril, dado
que si bien el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares está obligado a brindar
servicio médico oportuno a sus afiliados y beneficiarios, éstos a su vez tienen la
obligación correlativa de cumplir con las prescripciones médicas y adelantar los
trámites administrativos correspondientes para la entrega de los medicamentos que
en este caso se limitaban a presentarse al ESM para su reclamación, por lo que no
puede aceptarse, como lo hace el Magistrado Ponente, que el hijo de la señora Neila
María Bisbicuz incurrió en conducta violatoria de las obligaciones de los pacientes y
al mismo tiempo afirme que las consecuencias de esa conducta no pueden ser
sufridas por su progenitora, porque ello llevaría al absurdo que los pacientes
instauren acción de tutela para que las EPS les entreguen medicamentos cuando no
se han hecho presentes para reclamarlos.
Considera que la conducta del hijo de la accionante no debe ser asumida por la
Administración, teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, según la
cual la sola afirmación hecha por el actor en el sentido de encontrarse desconocido
en un derecho fundamental suyo, no es soporte jurídico suficiente para que el juez
ordene la protección solicitada, sino que es necesario que dichas afirmaciones se
encuentren soportadas en algún medio probatorio legalmente admitido, lo que fue
desvirtuado respecto del medicamento Enalapril.
Por lo expuesto, solicita que se revoque el numeral 3 de la parte resolutiva de la
sentencia de primer grado y, en su lugar, se declare que la Dirección General de
Sanidad Militar no ha violado el derecho a la salud de la señora Neila María Bisbicuz
respecto al medicamento Enalapril.
V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La entidad demandada a través de la impugnación pretende que se revoque el
numeral 3 de la parte resolutiva del fallo de primer grado, que amparó el derecho
constitucional a la salud de la progenitora de la actora, y le ordenó que dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia en comento le suministrara
el medicamento conocido como Enalapril.
Apoya su solicitud en el hecho de que tal medicamento se encuentra incluido en el
POS y es frecuentemente prescrito a los pacientes que sufren de hipertensión
arterial, por lo que siempre hay existencia en la farmacia del Establecimiento de
Sanidad Militar núm. 3007, además de que dicha medicina ya había sido
entregada al hijo de la señora Bisbicuz en dos oportunidades, quien se negó a
recibirla alegando que la entrega no se le hacía en forma completa y,
posteriormente, adujo que se la había extraviado la orden médica.
Para resolver, la Sala hace las siguientes observaciones:
En reiterados pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 28 de octubre de
1999 (Expediente núm. AC-8832) y de 23 de marzo de 2000 (Expediente
AC:9743), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala
ha señalado que el derecho a la salud únicamente se protege en la medida en que
se encuentre en conexidad con el de la vida y ésta se encuentre en inminente
peligro.
En el caso presente las especiales circunstancias que se evidencian en el
expediente, la progenitora de la actora padece de cáncer de mama derecha,
enfermedad que está catalogada como catastrófica, que requiere tanto de
medicamentos como de tratamientos especiales, entre otros, de quimioterapias,
radioterapias y medicinas, que sino se suministran y practican a tiempo podrían
conllevar graves riesgos o deterioro del derecho a la vida.
Por lo anterior, considera la Sala que le asistió razón al a quo al conceder el
amparo solicitado, por el no suministro oportuno del medicamento denominado
ENALAPRIL, que le fue formulado a la señora BISBICUZ para controlar su presión
arterial.
No encuentra justificación alguna la Sala, en el no suministro oportuno de dicho
medicamento, si se tiene en cuenta que la misma entidad demandada manifiesta
que dicha medicina está dentro del POS y siempre hay existencias en la farmacia
donde acude a reclamar los medicamentos la paciente en cuestión, dado que es
frecuentemente prescrito a los pacientes que sufren de hipertensión arterial.
Como quiera que, como ya se dijo, debido a que la enfermedad que padece la
progenitora de la actora es catalogada como catastrófica y conlleva un tratamiento
largo, el suministro de los medicamentos recetados debe hacerse de forma continua
y sin ningún tipo de trabas, para proporcionarle a la beneficiaria en el menor tiempo
posible lo necesario para el mejoramiento de su salud. Es decir, a nivel interno de la
entidad promotora de salud debe imprimírsele un procedimiento ágil a los trámites
esenciales para llevar a cabo el suministro de los medicamentos requeridos y
obtener así el cumplimiento de sus cometidos.
En cuanto a la conducta del hijo de la paciente, tampoco es razonable dicho
comportamiento porque evidentemente puso en peligro la salud y, por ende, la vida
de su madre. Sin embargo, la Sala es enfática al reiterar que ésta es una obligación
propia de la Dirección General de Sanidad Militar – Establecimiento de Sanidad
Militar núm. 3007, como es la entrega de los medicamentos formulados a los
pacientes, la cual, en el sub lite, no fue ejecutada de manera oportuna, mora que no
se justifica, si se tiene en cuenta que dicho medicamento se encuentra dentro del
POS, lo que hace que el acceso a ellos sea mucho más fácil.
Cabe señalar que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional -SSMP- tiene un régimen especial, por lo que debe regirse por las normas
que lo crearon, razón por la cual la financiación de los sobrecostos en que incurra
por los medicamentos que no figuran en el POS, los podrá obtener del FondoCuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que, precisamente, fue
creado para tales eventos, sin que deba mediar orden del juez de tutela.
Situación similar se presenta con las Empresas Promotoras de Salud, pues cuando a
través de una acción de tutela se les ordena el suministro de medicamentos que se
encuentren por fuera del POS, podrán repetir contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y
GARANTIAS EN SALUD –FOSYGA-2, para que les sean reembolsados los
sobrecostos en que incurran por tal concepto, sin necesidad de expresa declaración
por parte del juez constitucional, dado que no hay norma alguna que así lo disponga.
Lo precedente conduce a la Sala a confirma el fallo impugnado, como en efecto se
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
CONFÍRMASE el fallo impugnado.
El artículo 222 de la Ley 100 de 1993, señala en lo pertinente: … Los
recursos previstos en el presente artículo se podrán destinar al pago de
las actividades que realicen las Entidades Promotoras de Salud y el
Consejo Nacional de Seguridad Social”.
2
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase
el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por
la Sala en la sesión del día 30 de agosto de 2007.
MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN
Presidenta
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO