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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Tercera de Decisión
Neiva, noviembre veintitrés (23) de dos mil nueve (2009)
Asunto
Actor
Demandado
Ponente
Radicación
: Sentencia en Acción de Tutela.
: Bernarda Polanía Ávila en representación del menor Luis
Felipe Ibarguen Polanía
: Dirección General de Sanidad Militar
: Dr. Enrique Dussán Cabrera
: 410012331000200900364-00
Aprobada en Sala de la fecha. Acta N°. 0134.
1. PETICIÓN:
La señora BERNARDA POLANÍA AVILA, actuando como agente
oficioso de su menor hijo LUIS FELIPE IBARGUEN POLANÍA y
en ejercicio de Acción de Tutela, solicita se amparen los derechos
fundamentales a la salud por conexidad a la vida del menor,
presuntamente vulnerados por la DIRECCION GENERAL DE
SANIDAD MILITAR y en consecuencia se ordene la remisión y
trámite de la valoración neuro-pediátrica suscrita por el médico
Manuel Camacho, así como el tratamiento integral de la patología
denominada hidrocefalia, como las que se generen y los gastos de
traslado que se presenten; de la misma forma que se exhorte a la
entidad prestadora de salud a no incurrir nuevamente en la
vulneración de los derechos fundamentales de Luis Felipe Ibarguen
Polanía.
2. HECHOS:
La accionante fundamenta la petición en los siguientes:
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
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Manifiesta que el menor Luis Felipe Ibarguen Polanía es
beneficiario del servicio de salud que ofrece la Dirección General
de Sanidad Militar por parte de su padre Luis Angel Ibarguen
Gómez. Señala que conforme el diagnóstico médico padece de
hidrocefalia y por ende retardo en el desarrollo psicomotor, se
hace necesario un control continúo y a largo plazo.
El galeno Manuel Camacho le ordenó una valoración con el
especialista en neuro-pediatría, la que la entidad no ha gestionado
ni tramitado ya que en la ciudad de Neiva no tiene ésta
especialidad. Aduce que en varias ocasiones ha solicitado de
manera verbal dicha valoración y no ha sido posible.
Manifiesta que éste tipo de especialistas existen en otras ciudades
como en Bogotá y por lo tanto requiere le sea ordenando el
traslado a Luis Felipe con el fin de dar continuidad al
procedimiento que demanda el menor.
Finalmente, señala que es una persona desempleada, con 49 años de
edad y que hace 5 años se encuentra separada de su esposo y tiene
a cargo a tres menores de 6, 14 y 15 años respectivamente, la
persona que vela por su manutención es su progenitora quien es una
persona de tercera edad y que tampoco cuenta con los recursos
necesarios. En la actualidad se encuentra tramitando un proceso de
alimentos a favor de sus hijos, hecho que justifica la falta de
recursos para el traslado del menor.
3. TRÁMITE A LA SOLICITUD DE TUTELA.
Mediante Auto de fecha 10 de noviembre de 2009 (fs. 11 y 12),
solicitó al señor Director General de Sanidad Militar, para que se
sirvieran informar las diferentes actuaciones adelantadas respecto
a la remisión y trámite de la valoración neuro-pediátrica suscrita
por el doctor Manuel Camacho, así como señalar el procedimiento
médico proporcionado al menor Luis Felipe Ibarguen Polanía.
4. CONTESTACIÓN:
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Extemporáneamente, la Directora del establecimiento de Sanidad
Militar No. 5176, manifestó que la valoración solicitada por la
accionante para el menor Luis Felipe Ibarguen Polanía corresponde
al cuarto nivel de atención y que ellos como establecimiento médico
de la Novena Brigada tan sólo prestan el primer nivel de atención,
para los niveles 2 y 3 suscribieron contrato con el Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.
Finalmente manifiesta que dada la dificultad de no disponer en la
ciudad de Neiva con atención especializada de cuarto nivel, están
efectuando los trámites pertinentes tanto administrativos y de
coordinación con la Dirección General de Sanidad Militar del
Ejército para remitir al paciente a la ciudad de Bogotá para la
valoración prescrita.
5. PARA RESOLVER LA SALA CONSIDERA:
5.1. Asunto jurídico a resolver.
Corresponde determinar si al menor señor LUIS FELIPE
IBARGUEN POLANÍA. Representado por su señora madre
Bernarda Polanía Ávila se le han vulnerado los derechos
fundamentales a la salud en conexidad a la vida, por parte de la
DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, al no ordenar la
remisión y trámite del menor a la especialidad de neuro-pedriatría
prescrito por el médico tratante.
5.2. Del fondo del asunto.
5.1. El derecho a la salud como derecho fundamental.
Ha expresado la Corte Constitucional:
“(…) Aunque de manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud
eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo10 y por conexidad11, de
10
En el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las personas con discapacidad física o mental. Al
respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822
de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999, T-248 de 1998.
11
Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007 y T-1041 de 2006.
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forma progresiva la jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental
considerado en sí mismo12. Al respecto, en la sentencia T-573 de 200513 la Corporación indicó:
“Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y
que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha
conexión con el derecho a la vida. (…) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación
tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el
derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho
fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y
de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. (…)
Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya
efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales,
de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso
concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y
que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los
demás derechos fundamentales. (…).” (Negrilla fuera del texto original)1.
De esta manera y en aras de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna, en varias ocasiones14, ésta Corte se ha pronunciado sobre el derecho a la
prestación igualitaria, universal, continúa, permanente y sin interrupciones, de los
servicios de atención médica y de recuperación de la salud”2.
Más recientemente ha indicado:
“La Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la salud
por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario
orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las
vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos
escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para
lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud
cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido
conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en
el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios
relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela
para lograr su protección10.
A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la
determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo
12
Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007 y T-1041 de 2006. (Pie de página de la
sentencia)
13
MP. Dr. Humberto Sierra Porto. (Pie de página de la sentencia)
1
Texto de la sentencia
14
Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T-1602/00, T-1700/00,
T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01. (Pie de página de la sentencia)
2
Sentencia C-463/08 ( mayo 14 de 2008)
10
Ver sentencia T-016 de 2007 (pie de página de la sentencia)
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del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos
fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan
el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en
que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento
necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física
que, no obstante, se encuentra excluido del POS.
Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas
jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez
constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas que definen el
contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones
excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de
tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando
concurran las siguientes condiciones:
“i) [Que] la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere
los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual
debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también
cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.
ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por
otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido;
iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los
servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro
sistema o plan de salud; y
iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad
de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante” 11.
No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su
comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial
protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al
carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito
en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial
involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por
mandato constitucional cuentan con una protección especial”3.
Así mismo la Corte Constitucional estableció las circunstancias
concretas para lograr que la entidad prestadora del servicio de
salud a la que se encuentre afiliado el paciente proporcione los
gastos de traslado al sitio donde se realiza el tratamiento médico
así:
1. Que el paciente no puede desplazarse por sus propios medios o
que se encuentra en una clara situación de vulnerabilidad, tal es el
caso de los menores y las personas de tercera edad.
11
Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las Sentencias T-648 de 2007, T-100 de 2007, T-139 de
2008, T-144 de 2008, T-517 de 2008, T-818 de 2008, entre otras (pie de página de la sentencia).
3
T-919-08 (Septiembre 18 de 2008)
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2. Que la compañía sea indispensable para el viaje, en tanto que sin
ella no podría recuperar su salud.
3. Que su familia no puede costear los gastos del acompañante. 4
Por su parte el Consejo de Estado en reciente providencia5,
respecto al derecho a la salud de niños discapacitados hizo relación
a lo ya mencionado por la Corte Constitucional, la cual ha sido
enfática en reiterar la importancia del derecho a la salud, máxime
cuando se trata de personas incapacitadas y más aún cuando son
menores como así lo transcribe de la sentencia T-862 de 17 de
octubre de 2007, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, que expuso:
“… ( )De otra parte, la protección constitucional a los niños se encuentra
reforzada cuando padecen de alguna clase de discapacidad, la cual tiene
fundamento en los artículos 13 y 47 Superiores. Dichos mandatos generan
para el Estado la obligación de implementar un trato favorable para ellos, a
través de acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva
para los menores que se encuentran en situación de inferioridad o
desventaja con el propósito que puedan remediarlas eficazmente. En esta
labor, el Estado debe asegurar que a los discapacitados, se les brinde la
totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad.
Bajo este contexto, el servicio en salud al que tienen derecho las personas
con discapacidad debe ser especializado, en cuanto que éstas son
merecedoras de una atención acorde a su situación. De ahí que, si el niño es
beneficiario del Régimen de Seguridad Social, los facultativos deben acudir
a los avances de la ciencia médica para procurarle una mejor condición de
vida, así la enfermedad no pueda derrotarse.6
…
El tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante
encuentra un claro reconocimiento no solamente en la Constitución Política,
sino también en la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia
constitucional en donde se ha resaltado que los derechos de los menores no
sólo prevalecen sobre los derechos de los demás, sino que además tienen el
estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se
hace evidente en el carácter superior y prevalente de sus derechos e
intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primordial de toda
actuación tanto particular como oficial que les concierna y que en relación
4
Nota de Relatoría: Se citan las sentencias de la Corte Constitucional T-518 del 2006, Ponente: MARCO
GERARDO MONROY CABRA y T-300 de 2003, Ponente: JAIME ARAUJO RENTERIA
5
CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B. MP: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Sentencia de
31 de julio de 2008. Radicación: 47001-23-31-000-2008-00133- 01(AC)
6
Véase, Sentencia T-518 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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con los discapacitados prevé la obligación de los Estados de asegurar la
atención medica y especial que su condición requiere.”
En relación con el requisito de la obligatoriedad del tratamiento para recuperar
la salud, observa la Sala que si bien en el caso específico del menor las
evaluaciones médicas no están dirigidas a terminar con la enfermedad sí
garantizan un adecuado manejo de la misma a través de exámenes que miden
el desarrollo cognitivo y su evolución en el tiempo y la implementación de
programas especiales aconsejados por los médicos tratantes que le permitirán
al paciente llevar una vida digna.
En adelante, le compete a la entidad demandada garantizar la continuidad de
las evaluaciones médicas que debe recibir el menor Raul Esteban López, bien
sea en la ciudad en la que reside el niño o en sitios aledaños siempre que
acredite la especialidad y confiabilidad de los
centros médicos que prestan
servicios médicos relacionados con discapacidad mental y más aún, tratándose
de un menor de edad.
Si bien al plenario se allegó oficio de 19 de junio de 2008, proferido por el
Director de Sanidad del Ejército, por medio del cual le solicitó al Director del
Dispensario Médico del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 “Cordova”
entregar los pasajes aéreos al menor Raul Esteban y a su acompañante tal
como lo ordena el fallo de tutela, no existe prueba de que los mismos hayan
sido entregados (fl. 68).
Además de lo anterior, la entidad demandada deberá proveer lo necesario para
la estadía del menor y su acompañante en la ciudad de Bogotá durante el
tiempo que se requiera para la evaluación médica.”
Conforme las pruebas allegadas al expediente, se observa que el
menor Luis Felipe Ibarguen Polanía es beneficiario de la Dirección
General de Sanidad Militar a través del señor Luis Angel Ibarguen
Gómez (f. 8), así mismo que fue remitido a valoración neuro –
pediátrica por parte del médico Manuel Camacho (f. 6), y que ha
sido tratado por la entidad demandada y diagnosticado con
hidrocefalia y retardo en el desarrollo psicomotor (f. 7), por lo que
la Sala encuentra que la accionante señora Bernarda Polanía Ávila,
manifiesta ser la madre del menor Luis Felipe Ibarguen Polanía, al
igual tiene dos menores más a su cargo, que se encuentra
desempleada y no tiene los recursos económicos para su
manutención y quien le ayuda es su progenitora, y que se encuentra
separada del señor Luis Angel Ibarguen Gómez (f. 3), lo que no ha
sido desvirtuado por la entidad demandada.
Atendiendo la jurisprudencia constitucional precitada, deben
ampararse los derechos fundamentales a la vida y a la salud del
menor Luis Felipe Ibarguen Polanía como quiera que sus
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condiciones quedan cobijadas dentro de los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional arriba indicados, toda
vez que el paciente no puede desplazarse por sus propios medios ya
que es un menor de edad y que es necesaria la compañía de su
madre para el traslado y que ésta no tiene los medios económicos
para costear los gastos del acompañante.
Así las cosas, se ordenará que en un lapso no mayor de una
semana -contado a partir de la notificación del fallo- le sea
ordenando la remisión y traslado del menor a la especialidad de
neuro – psiquiatría aconsejados por el médico tratante, por lo que
le compete a Sanidad Militar garantizar la continuidad de las
evaluaciones médicas que debe recibir el menor Luis Felipe
Ibarguen Polanía, bien sea en la ciudad en la que reside el niño o
en sitios aledaños siempre que se acredite la especialidad y
confiabilidad de las instituciones que prestan servicios médicos
relacionados con su patología, más aún, tratándose de un menor
de edad.
Así mismo la entidad demandada deberá proveer lo necesario
para la estadía del menor y su acompañante en la ciudad donde
fuere trasladado para su tratamiento el tiempo que se requiera
para la evaluación médica.
La Sala discurre que la atención integral a la salud del menor Luis
Felipe Ibarguen Polanía no se agota con la remisión a la
especialidad aquí pretendido ya aludida; siendo necesario
garantizar la continuidad del tratamiento en procura de lograr su
recuperación.
La Corte Constitucional, ha dicho que el afiliado tiene derecho a
recibir un “tratamiento integral”; y como es obvio, el mismo
incluye exámenes diagnósticos, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación y todo
procedimiento que el médico tratante considere necesario para el
restablecimiento de la salud del paciente o disminución de su
dolencia en aras de garantizarle, lo mejor posible, unas
condiciones adecuadas conforme a su discapacidad. Ello, con el fin
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de evitar que tenga que acudir al recurso de amparo cada vez que
requiera un nuevo servicio para aminorar su patología:
“…No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el
principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha
establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al
resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el
tratamiento”7.
Específicamente ha indicado esta Corporación:
“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y
su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado,
suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación,
examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del
estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites
establecidos en la ley.”8
“El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad
en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de
nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los
médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”9.
Por lo tanto, es ineludible que al accionante se le brinde el
tratamiento integral requerido para mitigar la dolencia.
6. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo
del Huila Administrando Justicia en Nombre del Pueblo y por
autoridad de la Constitución,
7
El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: T-179/00, T-
133/01, C-674/01, T-111/03, T-319/03, T-136/04, C-760/04, T-719/05, T-965/05, T-062/06, T-282/06, T518/06, T-492-07, T-597-07 entre otras.
8
Corte Constitucional, Sentencia T-136/04 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. El caso fue seleccionado por la
Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos
anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose
de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando
que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento
médico, ordenado por el médico tratante.
9
Corte Constitucional. Sentencia T-139 del 15 de febrero de 2008. Rosalba Falla vs ISS Seccional Neiva.
Expediente 1711689. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
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FALLA:
PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la vida y a la salud,
del menor LUIS FELIPE IBARGUEN POLANIA.
En consecuencia se le ordena al Dirección de Sanidad Militar del
Ejército que en el término no superior a una semana contado a
partir de la notificación de la presente providencia proceda
realizar los trámites pertinentes para la remisión y traslado del
menor a la especialidad de neuro – psiquiatría así como en
garantizar la continuidad de las evaluaciones médicas que debe
recibir el menor, ya sea en ésta ciudad como en otras donde se
preste tal servicio médico teniendo en cuenta la acreditación de
la especialidad y confiabilidad de las instituciones médicas que lo
atenderán.
SEGUNDO: Sanidad Militar debe adoptar las medidas necesarias
para asumir el costo del traslado a la ciudad donde sea remitido
el menor tanto de éste como el de su madre, incluyendo los
gastos de transporte y mantenimiento en dicha ciudad y además
que se garantice que una vez se defina el tratamiento a seguir de
la enfermedad que se le ha diagnosticado –Hidrocefalia y retardo
en el desarrollo pscimotor– y los medicamentos necesarios,
deberá asegurar la prestación integral, oportuna y diligente de
todos los servicios médicos prescritos, sin condicionarlos a una
nueva orden del juez de tutela, conforme lo ordene el médico
tratante.
TERCERO: Si la presente decisión no fuere impugnada, remítase
el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual
revisión.
CUARTO: Notifíquese a las partes, de conformidad con lo
previsto en el artículo 5o del Decreto 306 de 1.992
Notifíquese y cúmplase
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ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado.
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GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
Ausente con permiso
JOSÉ MARCELINO TRIANA PERDOMO
Magistrado