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Città del Guatemala, 25 de julio de 2016
Los efectos distorsivos de la infiltraciòn de la economía ilegal en
el sistema economico y financiero nacional y internacional.
El sistema de prevenciòn y represiòn en la legislaciòn italiana.
(lavado de dinero y el nuevo tipo penal de "auto-blanqueo"
introducido en la legislación italiana).
En un momento histórico de crisis economica mundial ha venido
adquiriendo una importancia fundamental el problema de los efectos de
la distorsión de la economía ilegal en el sistema económico-financiero y
sobre el desarrollo de la economía legal.
Las asociaciones delictivas, para perseguir el objetivo principal del fin
de lucro. particularmente las del tipo mafioso, han asumido ahora ya las
caracteristicas estructurales y organizativas y también, las modalidades
operativas de tipo empresarial, pues la comisión de crímenes es
funcional a la producción de la riqueza, es decir de ganancias ilicitas
que deben después ser reinvertidas no solo para financiar los gastos de la
gestión de la misma estructura – por ejemplo para proveer al sustento de
la familia de los afiliados detenidos, pagar
los honorarios de los
abogados, etcetera - sino también para consentir la reinversión en otras
actividades, licitas o ilícitas, con el fin de producir nuevos beneficios y
por consiguiente nueva riqueza, segùn uno lógica de maximización de
utilidades entendidos como exceso del total de las ganancias sobre el
total de los costos.
Los crímenes a través de los cuales la delincuencia organizada saca,
de manera directa e inmediata, las ingentes ganancias son todas aquellas
ilícitas de las cuales puedan derivarse recursos económicos y financieros;
la gama es amplia: del robo al asalto, de la estafa a la extorsión, del
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narcotráfico a la explotación de la prostitución, del tráfico de armas a la
trata de seres humanos, de las contrataciones públicas a la usura por citar
algunos.
Pero al lado de estos delitos existen otros que desarrollan una función
instrumental, quizás menos aparente pero no por eso menos peligrosa, al
contrario más insidiosa, y que sirven, como ejemplo, para eludir los
sistemas de control predispuestos por el legislador o para vencer
“resistencias” no gratas: de estos constituyen tipicos ejemplos la
corrupción, el fraude, la intimidación y además todos aquellos delitos,
contra la persona o el patrimonio, que son por así decirlos prodrómicos
respeto a otros.
A la luz de las consideraciones que preceden aparece evidente como
una de las especificidades de la organización criminal está constituida
verdaderamente por sus relaciones con el contexto socio – económico
legal, es decir con las instituciones políticas, administrativas y las
instituciones económicas del país, con las cuales coopera recíprocamente
estableciendo relaciones de variada naturaleza, que pueden asumir
aspectos del tipo parasitario, pero también orgánico o a menudo
simbiotico con grupos y centros de poder político-económico.
Lo que es cierto es que las organizaciones criminales de tipo mafioso
– como la mafia siciliana, la ‘ndrangheta de Calabria, la camorra
napolitana y la sagrada corona unida de Puglia- producen graves efectos
distorsivos en el libre mercado en el que se mueven y actúan con
sistemas desleales que alteran las reglas de la competencia, ahorrando
sobre los costos y repercutiéndose sobre los precios.
Este proceso de integración ha inducido a investigadores y estudiosos
en la materia a definir el crimen organizado como un “sistema criminal”
– en evidente contraposición al “sistema legal” – consistente en “ un
estructurado complejo de acciones y conductas ilegales que unen
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miembros del ambiente criminal con pedazos de las instituciones y de los
individuos del sistema legal, hasta que resultan ser parte integradas de la
vida social, política, administrativa y económica de numerosos países
modernos” (Vigna, Ex Procurador Nacional Antimafia)
Es obvio, por otra parte, que otro carácter del crimen organizado que
cabe señalar - tanto porque permite captar las dimensiones y las
modalidades con las cuales se manifiesta el fenómeno del blanqueo,
como porque impone adaptar a la nueva dimensión transnacional las
estrategias y los medios del contraste – está constituido por su
globalización, a la cual no se ha opuesto una una armonizaciòn de las
legislaciones estadales.
De hecho las diferencias entre las legislaciones determinan que las
organizaciones criminales acaban por eligir a los paises que hacen menos
controles.
Haciendo presente que con término “ globalizaciòn” se suele indicar,
en economía, tanto la integración de la economía nacional cuanto el
desarmo arancelario y la caida de cada barrera al libre comercio, es
evidente que el fenómeno de la globalización caracteriza hoy no solo el
desarrollo económico de gran parte del planeta sino también la
delincuencia organizada, la cual ha superado desde hace mucho tiempo
las fronteras nacionales y las convenciones internacionales, y además las
ha superado con mayor rapidez y facilidad, en cuanto estas barreras no
han sido creadas para obstaculizarla, sino para delinear y circunscribir el
ámbito de influencia de las reglas economicas de los mercados “
virtuosos”.
La globalización de los mercados financieros, la integración
económica de los países europeos como consecuencia de la reducción de
las barreras aduaneras dentro de la Unión Europea) y el comercio
electrónico, proporcionan oportunidades fáciles para los grupos
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criminales para desarrollar nuevas formas criminales. Este proceso de
liberalización comercial y financiera no fue acompañada por la
globalización y la armonización de la legislación correspondiente en el
ámbito del derecho penal de la economia.
La existencia de asimetrías en los diferentes marcos jurídicos
nacionales, la opacidad en la constitución de empresas y entes, los
inadecuados sistemas de trazabilidad y reconstrucción de los flujos
financieros, agravan la amenaza de la delincuencia organizada por la
seguridad económica y financiera y ahora tenemos que enfrentar
tambien, de manera siempre màs eficaz, el gravisimo problema del
financiameno al terrorismo internacional de matriz islamista.
El aumento del fenómeno criminal ha pasado entonces por tres fases:
del arraigo a un nivel nacional, a menudo circunscrito en ámbito regional
o interregional, a su internacionalización, para llegar después a la
globalizaciòn: en Italia el fenómeno mafioso ha sido protagonista de
este proceso de transformación.
El crimen organizado, sobre todo el de tipo mafioso, que ha
manifestado siempre una gran ductilidad y capacidad de adaptarse a los
tiempos, ha sabido explotar los espacios legales de mayor libertad de los
que goza el mercado globalizado- conotado por reglas siempre menos
rígidas en campo comercial y financiero - funcionando con criterios y
elecciones de tipo empresarial, diversificando las inversiones y
explotando el desarrollo de los sistemas informáticos y telemáticos, ya
convertidos en “instrumentos de trabajo” utilizados por lo general por la
criminalidad trasnacional.
El sector de las transferencias electronicas, como bien se comprende,
es el que despierta las mayores preocupaciones en cuanto las cantidades
cada ves más crescientes
de transaciones que se realizan a nivel
internacional en un dia hacen su control casi imposible y luego debilitan
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la eficacia de la acciòn del contraste al fenomeno del blanqueo de
capitales.
Las experiencias de investigación muestran, de hecho, como la
renovada fuerza de las organizaciones criminales se funda en la
capacidad de hacer negocios, a través de una fuerte "mentalidad
empresarial" y estrategias de expansión con el apoyo de figuras de
consultores a menudo altamente profesionales. A diferencia de los
negocios legales, las empresas criminales pueden contar en factores
cruciales que las hacen competitivas en el mercado legal: me refiero a la
disponibilidad casi ilimitada de recursos humanos y financieros, y a la
posibilidad de utilizar métodos "no convencionales ", que también
implican el uso de la violencia.
Como se sabe, la criminalidad organizada influencia la economia de
mercado de manera directa o indirecta sobre todo en las areas
geograficas del Sur de Italia:
-
en primer lugar transformándose por asi decirlo en
“empresa”;
-
sucesivamente, por lo contrario, condicionando el mercado
por medio de fenómenos de la intermediación parásita y predatoria o
actitudes simbioticas con la economía legal.
Notables son, obviamente, los gastos para la colectividad en general y
para cada actividad productiva en particular.
En una relación del departamento para las políticas de desarrollo del
ministerio de la economía y de hacienda se lee que “en el sur las
actividades estrictamente conectadas con la dimensión territorial
(extorsiòn, condicionamiento de los contratos publicos y de la economia
local, usura, venta de estupefacientes, delitos patrimoniales, etc.) siguen
constituyendo un porcentaje irrenunciable de los ingresos económicos y
de las posiciones de poder de los grupos criminales.
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Entre esas mantiene un papel estratégico la infiltración en el sector de
los contratos
y de los trabajos públicos, que representa, al mismo
tiempo, la fuente primaria de enriquecimiento, el sistema de legitimacion
social de la la riqueza, un instrumento de control del territorio y del
tejido economico, el momento de union y de posible intercambio con
sectores administrativos locales” .
“El arraigo de la criminalidad de tipo mafioso en muchas áreas del sur
de mi país resulta particularmente dañino por los efectos de
condicionamiento en las actividades económicas locales y por
la
desventaja competitiva total que puede derivar de este.
Este constituye, en primer lugar, un factor de distorsiòn en el mercado
en cuánto altera la dinámica de los contratos públicos asi como el
mercado del trabajo y de los capitales”.
En segundo lugar, la presencia de un sujeto que opera un drenaje
paralelo de dinero y que se alimenta como un parasita, infiltrándose en la
economía legal, drena los recursos disponibles en el territorio, alterando
los mecanismos retributivos.
Según un estudio del Censis (Centro de estudios e inversiones
sociales), la criminalidad organizada puede:
1) adquirir el control directo de algunas compañías que funcionan en
la legalidad;
2) participar sobre todo en el mercado a traves de empresas destinadas
al lavado del dinero;
3) operar en el sistema de los contratos publicos, alterando el corecto
desarrollo de los mismos.
Cada una de estas actividades representa, también en su diversidad,
una intervencion en los mecanismos de funcionamiento tanto de las
empresas cuanto del mercado.
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Ademas, la imposición mafiosa de mano de obra en una compañía
genera, para esta última, gastos superiores a los que normalmente se
encuentran en el mercado.
De la misma forma, los fenómenos cada vez más frecuentes del
nacimiento
improvisado
de
empresas
de
grandes
dimensiones
(especialmente en el sector de la distribución comercial), que se revelan
a
veces
estructuras
funcionales
al
lavado
de
dinero,
crean
descompensación ( o desequilibrio ) al funcionamiento del mercado.
Las
empresas
nacidas
utilizando
recursos
ilegales
imponen
generalmente precios mas bajos que la competencia y sobre todo gozan
de ventajas de gastos, en cuanto funcionan a través de capitales ilegales
sin costo por que no tienen necesitad de recurrir a la financiaciòn
bancaria.
En estas condiciones de mercado las empresas legales que no logran
comprimir los gastos y aplicar precios similares a los del sistema ilegal,
acaban asumiendo un papel marginal en el mercado, con el riesgo de ser
excluído o de llegar a ser ellas mismas víctimas del crimen organizado.
En un contexto como ése, las reglas normales de la competencia son
violadas: se corre el riesgo de que una compañía o un grupo de
compañías
adquiera
una
posición
dominante,
tendencialmente
monopolística, no se garantiza la competencia leal entre los operadores
economicos, se impide, muy simplemente, la libre iniciativa empresarial.
Multiples fuentes acreditadas (por ejemplo la Comisión parlamentaria
de investigación sobre el fenómeno del crimen organizado mafioso o
simil) indican las extorsiones y la usura como las más consolidadas y
conocidas formas de la presión ejercitadas en las actividades
empresariales por parte de la criminalidad.
Ellas absorben liquidez de las empresas, logrando producir flujos
financieros consistentes y paralelos a los legales.
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Esta enorme masa monetaria, además de ser generada por acciones
ilícitas, es por si mismo un factor fuertemente desestabilizante del
mercado y de la competencia, porque genera una ventaja competitiva a
favor del sistema ilegal.
De hecho si por un lado, la empresa que funciona en la legalidad debe
soportar un determinado costo del capital para utilizarlo para invertirlo,
teniendo que recurrir al crédito bancario – por el otro los recursos
financieros de los que se sirve el sistema ilegal son sin costo alguno.
Ha sido justamente afirmado que “el chantaje es el centro del dominio
mafioso porque implica el control capilar de un territorio, el
conocimiento preciso de su economía y por lo tanto ofrece el inventario
de todas las posibilidades de riqueza de la mafia”.
¿Por qué una organización mafiosa tendría que abandonar la
imposición
del
chantaje?
Los
contratos
públicos
en
algunas
circunstancias pueden acabar, el tráfico de drogas puede ser interceptado
e interrumpido, una guerra de mafia puede romper el flujo de los
negocios. El chantaje ( extorsión) obra como “bien tangible” y queda
como muestra de dominio, representa de manera plástica el poder de la
mafia que impone un impuesto y, por eso, asume un enorme significado
simbólico porque se contrapone al poder impositivo del estado.
En confirmaciòn de esta funcciòn de control social y del territorio es
oportuno signalar que en el curso de una intervenciòn telefonica entre
dos boss mafiosos un interlocutor decia al otro “ no importe cuanto,
tambien poco, con tal de que paguen todos”
También la usura, además, en los casos más graves se transforma en el
instrumento a través del cual el crimen organizado adquiere el control
directo de la compañía victima.
Otros datos de gran interés conciernen las posibilidades concretas de
desarrollo de las empresas, que la presencia del crimen organizado
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bloquea de manera inexorable y los gastos necesarios para la seguridad
de las mismas.
En el curso de una investigacion de unos anos hace el 42.5% de los
entrevistados, de hecho, han declarado que podría aumentar el giro de
negocios, y por lo tanto crecer más de lo que consiguen hacer hoy en
dia, si el contexto territorial fuera más seguro.
Particularmente, esta investigación revela, por medio de apropiadas
valoraciones,
que
las
organizaciones
criminales,
desfalcarían
(sustraeriàn) cada año siete mil millones y medio de euros al sur de
Italia
Un fallado crecimiento que equivale a los 2.5 del valor del PIL
(producto interno bruto) del sur.
La incidencia y los costos de la economía ilegal de la delincuencia
organizada en la economía legal ahora ha llegado a niveles intolerables.
Las estimaciones más recientes realizadas en el ámbito nacional han
demonstrado, por mencionar algunos ejemplos significativos, que en
2012 los ingresos totales de las organizaciones criminales oscilaría entre
17,7 mil millones y € 33,7 mil millones, un promedio de 25,7 mil
millones de euros (1,7 % del PIB), de los cuales 10,6 mil millones de
euros en promedio (0,7 % del PIB) se deberian a las organizaciones
mafiosas.
El Fondo Monetario Internacional ha estimado que el blanqueo en
Italia ascendió a 150 mil millones de euros al año, el 10% del PIB, el
doble del promedio mundial. Parece evidente que este fenómeno ilícito
es un factor de alta contaminación y distorsión del sistema económico,
ya que puede contar con la enorme disponibilidad de importantes flujos
financieros y su inserción en el circuito legal, provocando distorsiones y
contaminación sustancial de la economía. Es evidente, por tanto, la
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necesidad de ocultar el origen ilícito de los bienes. Con este fin, las
organizaciones criminales utilizan diferentes sistemas.
El "proceso" de lavado de activos se divide en tres fases:
-
acumulación primitiva de capitales ilícitos, provocada por las
actividades propias de la delincuencia organizada;
-
la transformación del capital ilícito en capital licito: Esta es la
fase en la que el dinero se inserta en el sistema financiero de las
actividades económicas. El proceso de conversión produce dos
utilidades: la posibilidad de aumentar la capacidad de penetración en las
áreas de economía legal (el llamado "efecto de la contaminación ") y ,
como se mencionó, la oportunidad de "mimetizarse " en la economía;
-
la inversión de los capitales en las actividades económicas y
productivas licitas o para perseguir finalidades ilicitas.
Mientras que una parte de las ganancias "lavadas" se utiliza en las
actividades económicas legales ("limpias"), la otra parte se vuelve a
utilizar para alimentar las actividades delictivas. Por otra parte, la
inversión no tiene que seguir la lógica del beneficio y de la eficiencia
económica, tenendo en cambio garantizar al criminal el conseguimiento
de sus finalidades.
Este cuadro se complica aún más por el fenómeno relativamente
nuevo, pero no menos insidioso, del grave peligro que se anida en el uso
del dinero electrónico y en el desarrollo de las monedas virtuales, por lo
que hoy en día se pueden transferir enormes cantidades de capitales en el
mercado financiero, cómodamente sentados detrás de un ordenador .
Ahora quisiera ilustrar la estrategia de la legislaciòn italiana para
intentar solucionar el problema muy grave que he explicado con las
consderaciones anteriores
La evoluciòn de la legislaciòn italiana en materia de contraste al
lavado de dinero y por lo general a la reiversiòn de los capitales licitos
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en la economia legal constituye la demonstraciòn de la siempre mayor
toma de conciencia de la gravedad del problema y de la importancia
fundamental que asume la eficencia y la eficacia de esta accion de
contraste.
La mafia teme màs la confiscaciòn de bienes que la carcel y eso
asunto constituye una adquisiciòn probatoria compartida en el curso de
muchos anos de investigaciones.
Sin embargo, a la luz de lo anterior, es claro que la prevención y la
lucha contra el lavado de dinero y todas las demás formas de ilícito
económico no se puede realizar de manera efectiva sólo en la perspectiva
nacional, sino requiere una sinergia efectiva y la cooperación
internacional, que no es posible sin una armonización de las diferentes
legislaciones internacionales.
En el mes de junio 2015 se publicó la Directiva de la Uniòn Europea
(UE) 2015/849 (cd . Directiva AML IV ), que está siendo implementada
en nuestro país a través de la promulgación de una ley de delegaciòn que
conduzca a reescribir el D.Lgs.231/07, cuyas principales novedades
incluyen, entre otros:
-
La creación de un sistema centralizado de información para
mejorar la transparencia en cuanto a la propiedad de las empresas y trust
para la verificaciò de la propiedad efectiva ;
-
mayores poderes en relación con el intercambio de información y
la colaboración para la identificación de los “blanqueadores” de dinero
que operan a través de fronteras
-
mejora de la trazabilidad de las transferencias de fondos de la
Unión y la introducción de sanciones específicas dirigidas a fortalecer la
conformidad.
Con referencia específica a la legislación italiana, la lucha contra el
lavado de dinero, opera con un " sistema dual ".
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De echo, se han introducido por un lado un conjunto de normas
penales con finalidades penal-represivas
y por otro lado, medidas
preventivas con la introducción de obligaciones de cooperación activa
para ciertos tipos de sujetos que operan en el sistema económico y
financiero.
Sistema de prevenciòn
El marco normativo de la prevención se funda esencialmente en el
Decreto Legislativo n. 231 de 21 de noviembre de 2007, que transpone la
Directiva 2005/60 / CE.
Este decreto establece, entre otras cosas:
-varios destinatarios de las obligaciones contra el lavado de
dinero, divididos en categorías de acuerdo con el tipo de las obligaciones
de la colaboración requerida por la normativa;
-la imposición de obligaciones destinadas a garantizar la
trazabilidad de las transacciones financieras (colaboración "pasiva") y la
identificación y reporte de operaciones sospechosas (colaboración
"activa");
- el principio de colaboración "responsable" de los intermediarios
financieros y de otro tipo, que se aplicará sobre la base del nivel de
riesgo de lavado de dinero o financiamiento del terrorismo asociado con
el tipo de clientes, relaciones comerciales, el servicio profesional,
producto o transacción;
- las informaciones entre las autoridades responsables de la
protección del sistema financiero contra el blanqueo de capitales y la
financiación del terrorismo;
En el marco normativo de protección del sistema financiero,
brevemente ante-explicado, está claro que el cumplimiento de la
obligación de identificar y senalar transacciones sospechosas constituye
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un requisito necesario para la lucha contra el lavado de dinero, tanto en
términos de represión que de prevención.
El envío de estos informes, de hecho, permite profundizar una
específica investigación por parte de un sector especial de la Policía
Financiera y de la Dirección Investigativa Antimafia (DIA).
En virtud del artículo 41 del Decreto Legislativo. N. 231/2007, los
destinatarios de las obligaciones antilavado de activo (bancos,
intermediarios financieros, profesionales, etc.) envían a la Unidad de
Inteligencia Financiera un reporte de operación sospechosa cuando
saben, sospechan o tienen motivos razonables para sospechar que está
siendo o ha sido cometido o intentado, operaciones de lavado de dinero o
financiamiento del terrorismo; el sospecho se puede deducir por/de las
características, el alcance, la naturaleza de la transacción o cualquier otra
circunstancia conocida sobre la base de las funciones ejercidas, teniendo
en cuenta la capacidad económica y la actividad desarrollada por la
persona a quien se refiere.
Después del análisis financiero, la UIF (Unidad de Información
Financiera) puede archivar el informe que considere infundado,
guardando los datos por diez años y permitiendo la consulta a la DIA y a
la Unidad especial de la Policía Financiera; como alternativa la UIF tiene
que enviar las senalizaciònes sospechosas, acompañadas por el informe
técnico sobre los resultados del análisis financiero, a la Dirección
Investigativa Antimafia (DIA) y al Unidad especial de la Policía
Financiera. En el 2014, la Policía Financiera ha recibido más de 75.000
informes de transacciones sospechosas.
Sistema penal- represivo
El marco normativo penal- represivo en tema de contrasto a los
patrimonios ilicitos y en particular a la reinversiòn de ganancias de
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procedencia ilicita en la economia legal se caracteriza por la prevision en
el codigo penal de tres principales delitos.
El crimen de lavado de dinero
El artículo 648-bis del código penal establece: “Fuera de los casos de
concurso en el crimen, cualquier persona que substituye o transfiere
dinero, bienes u otras utilidades que proceden de un delito no colpuso, o
que cumple en referencia a ellos otras operaciones, para obstaculizar la
identificación de su origen criminal, se castiga con la reclusion de cuatro
a doce años y una la multa de dos millones de liras a treinta millones.
La pena es aumentada cuando el hecho ha sido cometido en el
ejercicio de una actividad profesional.
Se disminuye la pena si el dinero, los bienes o las otras utilidades
proceden de un crimen para el cual ha sido establecida la pena de la
reclucion inferior en el máximo a cinco años.
El crimen del “empleo del dinero, bienes o utilidades de
procedencia ilícita.
El art. 648 ter del codigo penal, prevee testualmente lo que sigue: ”
Cualquiera persona, afuera de los casos de concurso en el crimen y de
los casos previstos por los artículos 648 y bis 648, invierta en actividades
económicas o financieras dinero, bienes o otras utilidadades procedentes
de delito, es castigado con reclusiòn de cuatro a doce años y con una
multa dedos millones de liras ( 1. 032,91 euros) a treinta millones de
liras (E.9 15.493,71).
Se aumenta la pena cuando el delito ha sido cometido en el ejercicio
de una actividad profesional.
La reinversiòn se configura como un caso especial de lavado de
dinero, cuando el dinero o los bienes de origen delictivo, han sido
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recibidos por el blanqueador para su utilizaciòn en actividades
económicas o financieras .
Este delito puede ocurrir también como un crimen consiguiente al
lavado de dinero, si la fase de blanqueo del dinero ilícito ya ha tenido
lugar, y los ingresos son utilizados por una persona que, con
conocimiento de su procedencia delictiva, los utiliza en la vida
económica y en actividades financieras lícitas es decir en los circuitos
económicos y financieros normales.
El delito de “transferencia fraudulenta de bienes o activos”
Una importante previsiòn de la legislaciòn especial en el sector del
contraste a la criminalid organizada y en particular de la elusiòn de la
normativa antimafia ha sido introducida por el articulo 12 quinquies del
Decreto Legislativo 8 de junio 1992, n. 306, que preve el delito de
“transferencia fraudulenta de bienes o activos” ( encabezamiento
fraudulento de bienes) en el caso de que "cualquier persona atribuye
falsamente a otra persona la titularidad o disponibilidad de dinero, bienes
o otros beneficios con el fin de eludir las disposiciones de la ley sobre la
prevención del contrabando, o para facilitar la comisión de uno de los
delitos de "receptación, lavado de dinero y reinversiòn que hemos visto
anteriormente;
Confiscación por equivalente
El art. 648 quater del código penal, introducido por el Decreto
Legislativo N. 231/2007, preve, en el caso de una condena para
cualquiera de los delitos de lavado de dinero o reinversiòn de ganancias
ilicitas, la confiscación de los bienes que constituyen el producto o
beneficio de los mismos.
La importante novedad legislativa es que cuando no es posible la
confiscaciòn de lo que constituye el producto o el beneficio directo del
delito ( por ejemplo: el precio de la venta de una partida de droga), la
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misma disposición permite la confiscaciòn de bienes de los cuales el
culpable tenga la disponibilidad ( por ejemplo, una villa, un coche),
tambien por irterpuesta persona,
por un valor correspondiente al
producto, el beneficio o precio del delito (oportunamente se habla de
“confiscación por equivalente”).
Confiscacion alargada
Otro tipo de confiscaciòn ha sido introducida por el art. 12 sexies
(c.d.confiscacion alargada - para desproporción".)
ley 7/8/1992, n.356
que preve una especie de “condiciòn obligatoria para proceder”
constituida por una condena precedente por algunos delitos y fundada
sobre una especie de inversion de la carga de la prueba, en el sentido que
se puede aplicar la confiscaciòn si el acusado no puede justificar la
procedencia de los bienes de los cuales tenga la disponibilidad, aunque
por interpuesta persona, con un valor desproporcionado al propio redito
declarado o a la propia actividad economica.
Gestión y empleo de patrimonios confiscados
No se podria entender el alcance de este aparato nornativo sin hacer
una breve menciòn del empleo de patrimonios confiscados.
Mi pais dispone de una importante legislación por lo que se refiere a
la gestión y al empleo de patrimonios confiscados, con la institución de
una “Agencia Nacional para la administración y el destino de los bienes
secuestrados y confiscados a la criminalidad organizada” que tiene la
función de administrar los bienes mencionados, dirigiéndolos hacia
finalidades institucionales y sociales.
La ley consiente encomendar gratuitamente, por ejemplo a
cooperativas sociales, sobre todo juveniles, terrenos agricolas y
construcciones rurales confiscadas a la mafia para realizar actividades en
el sector del turismo rural, zootécnico y de los cultivos biológicos.
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Es demasiado evidente el sentido simbólico que a los ojos de la
sociedad civil puede adquirir la transformación de una vivienda donde
tenían lugar las reuniones operativas de los narcotraficantes en una
estructura para el tratamiento y la reintegración de los drogatictos o sea
una escuela; es impresionante el valor pedagógico del mensaje de
educación a la legalidad que se puede transmitir a través de la
reutilización de bienes confiscados por finalidades sociales.
En este sector la famosa organización que se llama “Libera”
realizada por el sacerdote don Luigi Ciotti, representa un nuevo
frente del Estado y de la sociedad civil en la lucha contra la
criminalidad organizada.
Para dar una idea de los resultados es conveniente citar unos datos
estadísticos aunque no completamente actualizados : en conjunto hasta el
2011 se han confiscado a las organizaciones mafiosas 9857 bienes
inmuebles por un valor total de 730.000.000 euros (equivalentes a 11
millardos y 680 millones de pesos) y 1377 empresas.
El dato actualizado hasta el 31-12-2012 indica que se han confiscado
n. 11.238
bienes inmuebles, n. 5.679 bienes muebles registrados (
coches, camiones, etc) y n. 1.708 empresas.1
Entre las finalidades y los destinos de los bienes inmuebles
confiscados hay que mencionar:
1
-
Finalidades sociales
36,97 %
-
Asociaciones
18,35 %
-
Alojamientos para indigentes 14,68 %
-
Seguridad y socorro publico 12,14 %
-
Despachos publicos
-
Estructuras socio-sanitarias
10,00%
2,40 %
Relaciòn anual 2012 de la “Agencia Nacional para la administración y el destino de los bienes secuestrados
y confiscados a la criminalidad organizada”
17
-
Escuelas
1,91 %
-
Otro
3,65 %
Es absolutamente necesario también en este País que los
extraordinarios recursos financieros y la relevante liquidez de las
organizaciones entregadas al narcotráfico, así como sus patrimonios
inmobiliarios y las empresas en las que se reinvierten, sean incautadas y
decomisadas, incluyendo también las empresas en aparencia lícitas en las
que se han infiltrado grupos criminales que de esa manera pueden
financiar también campañas electorales políticas.
Bajo este último perfil, es de fundamental importancia luchar contra la
infiltración de la criminalidad organizada en las instituciones y en el
tejido económico, asimismo el gravísimo fenómeno de la corrupción del
cual depende en gran medida la pérdida de credibilidad de las
instituciones y la desconfianza de los ciudadanos por la falta de una
autentica ética pública.
Ademàs, la complejidad de las relaciones y de las conexiones entre
las fraudes fiscales y el lavado de dinero induce a pensar que una acción
eficaz de contraste contra el crimen organizado y el fenómeno, a este
conectado, de la reutilización de los ingresos ilícitos no se puede fundar
solamente en la previsión de un especifico tipo penal, ciertamente
necesaria pero no suficiente.
Se necesitan normas imprescindibles de protección anticipada,
fundadas en la transparencia y los controles, cuyo respecto está
garantizado por la prevision de sanciones de naturaleza civil,
administrativa y penal, que reduzcan los espacios operativos de la
criminalidad organizada y particularmente del lavado de dinero, como
tambien una colaboración internacional cada vez más eficaz, en la
conciencia de que el corte de los lazos entre el crimen organizado, flujos
financieros y la economía legal constituye el presupuesto necesario para
18
contrastar un fenómeno gravisimo que constituye la fuente de graves
distorsiones para la economía y las instituciones democraticas del estado
de derecho.
Breves notas sobre la legislación italiana contra el lavado de
dinero. Tarjeta sintética de la evolución normativa.
El tipo penal del blanqueo o lavado de dinero se ha introducido en
nuestro código criminal con la inserción del artículo 648 bis
L.18/3/1978, el n.191) que inicialmente preveía
(ex
tres tipologías de
crimen presupuesto:
-
robo agravado;
-
extorsión agravada
-
secuestro de persona con la finalidad de extorsión ;
Era bastante evidente que el delito se podía configurar solo en
presencia de determinados delitos presupuestos, los antedichos, y se
podía realizar solo si el autor hubiera cometido hechos o acciones
dirigidos a sustituir dinero o valores procedentes de aquellos delitos.
-
Con la ley N. 55/1990, para la prevención de los crímenes de
tipo mafioso fue reformulado el art. 648 bis y también modificada,
significativamente, la rubrica anterior - es decir “ sustitución de dinero
o de valores procedentes de los delitos de robo agravado, extorsión
agravada y secuestro de persona con el fin de extorsión” - con la nueva
rubrica constituida por una sola palabra “ lavado de dinero o blanqueo”.
También el texto fue modificado, es decir la descripción de la
conducta ilícita, con la ampliación tanto del número de los delitos
presupuestos ( añadiéndo los delitos conciernientes la producción y el
tráfico de estupefacientes), como la misma conducta ilícita: de hecho
fue prevista la punibilidad de la sustitución del dinero, bienes u otras
utilidades y de la conducta de quien obstaculiza la identificación de
19
su procedencia desde los delitos antedichos”, y además no era
necesario el dolo específico.
Al final el artículo 648 bis c.p., en su actual formulación fue otra vez
modificado por la ley n. 328 del 1993, que ha ratificado y dado ejecución
a la convención del Consejo de Europa sobre el lavado de dinero, la
búsqueda, el secuestro y la confiscación de ingresos de delitos(
estipulada en Strasburgo el día 8 de noviembre de 1990) y además a la
directiva comunitaria n.166 del 9/6/1990.
Con la antedicha ley el delito de lavado de dinero ha sido otra vez
modificado sobre un doble perfil:
-
Delito presupuesto puede ser cualquier delito no culposo;
-
Ha sido ampliada la conducta de blanqueo en el sentido de que
es punible la susistución o la transferencia del dinero, bienes u otras
utilidades” y de cualquier operación idónea a obstaculizar la
identificación de la procedencia ilícita.
-
Con esta definitiva reformulación el legislator italiano, acatando
la normativa europea, ha querido castigar cualquier conducta tendiente a
“relimpiar” o “blanquear” el así dicho “dinero sucio” procedente de
delitos.
La evolución histórica de la norma, junto a su significado literal, lleva,
por lo tanto, a considerar que por lo que concierne los delitos
presupuestos, son excluídos de la aplicación de la norma solo las
contravenciones y los delitos culposos.
Después de
unos años en el curso de los cuales parte de la
doctrina y de la jurisprudencia dudaban que los delitos fiscales
pudieran constituir delitos presupuestos con respecto al delito de
blanqueo, ahora constituye principio consolidado el según el cual: el
delito de blanqueo puede presuponer como delito principal no solo
delitos funcionalmente dirigidos hacia la creación de capitales
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ilícitos, como por ejemplo la corrupción, la concusión, los delitos
sociales, los delitos de bancarrota, sino también delitos que según
una visión rigurosa y tradicional del fenómeno, se consideraban
excluídos, como los delitos fiscales y sobre todo la fraude fiscal.
La opinión según la cual la fraude fiscal no podría constituir delito
presupuesto del blanqueo se funda en la tesis que la fraude fiscal no
causaría ningún incremento patrimonial del sujeto ( en el sentido que de
la comisión del delito no derivarían dinero, bienes u otras utilidades
objeto del
sucesivo
blanqueo) sino solamente “ una fallida
depauperación del patrimonio", puesto que la fraude solo impediría una
pérdida, aunque justa, de un bien – mejor dicho, dinero - legítimamente
detenido.
Esta tesis es infundada.
La evolución histórica de la norma, de hecho, pone en evidencia que
el legislator, con las reformas mencionadas, ha ampliado no solo el
número de los delitos presupuestos, sino también la conducta
incriminable y el mismo objeto del delito, pasando de la simple “
sustitución de dinero o valores” a la “sustitución o transferencia de”
dinero, bienes u otras utilidades, mejor dicho, en español, ventajas”.
Con esta amplísima y elíptica locución es muy evidente que el
legislador ha querido contrarrestar, con la previsión del tipo penal del
blanqueo, todas las ventajas procedentes de la comisión del
delito
presupuesto, tanto que ha utilizado la locución “otras ventajas” como una
especie de clàusula de cierre respecto a la locuciòn “dinero y bienes”,
precisamente para evitar que pudieran eludir la represión penal ventajas
(cualesquiera fueran ) procedentes del delito presupuesto y de las cuales
el sujeto agente pudiera difrutar por medio de la actividad de blanqueo
puesta en acción por una tercera persona.
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En otras palabras la locución “otras ventajas” es tanto amplia que en
esa hay que incluirse no solo aquellos elementos que incrementan el
patrimonio del sujeto sino también todo lo que constituya el resultado de
aquellas actividades fraudolentas por medio de las cuales se impide que
el patrimonio se emprobezca: y eso es lo que pasa cuando se comete un
delito de fraude fiscal por medio del cual, evitando pagar los impuestos,
se consigue un ahorro de gasto que se traduce, practicamente,en un
fallido decremento del patrimonio y, por lo tanto, en una evidentísima
utilidad, en una ventaja de carácter indudablemente económico.
No es por casualidad que la Suprema Corte de Casacion italiana, con
una jurisprudencia costante sostenga la tesis según la cual constituye
“ventaja, ganacia, utilidad, beneficio de carácter económico” de los
delitos tributarios la suma correspondiente al “impuesto evadido con
fraude” es decir procedente de la evasión fiscal, por tanto de acuerdo
con la Ley Financiera n.244 del 2007, art. 1 comma 143( hoy art.12 bis
D.lvo n. 74 del 2000) admite la posibilidad del secuestro preventivo
finalizado a la sucesiva confiscación así dicha “por equivalente”.
Como explicado antes en Italia se han introducido leyes especiales que
prevén casos específicos de confiscación, por ejemplo la así dicha “por
equivalente” que permite, cuando no es posible confiscar el precio del
crimen de corrupción, la confiscación de bienes de valor equivalente
a ese precio, del cual el culpable dispone también por interpósita
persona.
La aplicación de esta disposición normativa, originariamente
introducida en el art.322 ter del código penal por lo delitos contra la
administación pública sobre todo para contrarrestar el grave fenómeno
de la corrupción y concusión, ha sido extendida no solo a los delitos de
fraude ( art. 640 quater c.p.) sino también al delito de blanqueo y
22
autoblanqueo ( art. 648 quater) y por último a los delitos fiscales o
tributarios.
La ganancia que el sujeto agente saca de los delitos tributarios no
puede que ser una utilidad económica susceptible de ser blanqueada con
la finalidad de obstaculizar la individuación de su procedencia delictiva
y sustraerla a la pretensión impositiva del Estado.
Pero la acción de contraste al lavado de dinero no seria eficaz y
completa si no se sanciona penalmente también la conducta del así
llamado “autoblanqueo”, recientemente introducido el Italia
EL DELITO DE AUTOBLANQUEO
El nuevo tipo penal de autolavado fue introducido por la Ley 186 de
15 de diciembre de 2014 y esta disciplinado por el artículo. 648 ter 1 del
código penal.
La nueva ley castiga a quien, después de haber cometido o participado
en la comisión de un delito no culposo, utiliza intencionalmente,
substuye
o
emepresariales
transfiera
en
actividades
economicas,
financieras,
o especulativas dinero, bienes u otros beneficios
procedentes de la comisión de este delito, de manera que obstaculice
(para obstaculizar) concretamente la identificaciòn de su procedencia
ilicita.
El delito de autolavado se realiza si hay una combinación de los
siguientes tres circunstancias :
1) creación - a través de un primer delito, el asì dicho “delito
presupuesto” (crímenes no culposos) – de una provisiòn de dinero,
bienes u otras utilidades, que tengan un valor de intercambio apreciable ;
2) el uso, el reemplazo o la transferencia de esos fondos, a través de
un comportamiento adicional y autónomo, en actividades economicas,
financieras empresariales o especulativas ;
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3) existencia de un verdadero obstáculo para la identificación del
origen delictivo de los fondos o bienes.
Las sanciones se modulan en función de la gravedad del delito
presupuesto por el cual el autolavado constituye la premisa:
- En el segundo párrafo, se prevé la pena de prisión de uno a cuatro
años si las utilidades proceden de la comisión de un delito doloso
punible con pena de prisión inferior a los máximos de cinco años (no
será posible activar como medio de busqueda de pruebas la
interceptación de conversaciones o comunicaciones) .
Pero, en caso de que el dinero, los bienes y otras ventajas proceden de
un delicto calificado por modalidades operativas de tipo mafioso, la
conducta serà, en todo caso, castigada con la pena de prisión de 2 años
a 8 años, es decir
prescindiendo de la pena prevista por el delito
presupuesto.
Por lo que concierne las modadilades operativas previstas por la
norma,
constituyrà
objeto
de
una
cuidadosa
investigación
la
identificación de elementos de pruebas sobre la eficacia del obstáculo
para localizar el origen de los fondos o dinero.
La doctrina sostiene que el obstáculo consiste en cualquier expediente
o modalidad idoneo para generar un obstaculo, incluso un "retraso", por
la identificación.
Mientras que en el caso del blanqueo y reutilización, la dificultad
concierne la adquisición de la prueba del conocimiento consciente que el
dinero o el bien transferido o reemplazado había creado obstáculos a la
identificación del origen ilícito, en el caso de autolavado de activos las
dificultades en la aplicación de la normativa concierne la identificaciòn
concreta de esta actividad de obstáculo.
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Para establecer si en concreto hay autolavado, se debe demostrar que
el agente no ha utilizado el producto del delito para el simple uso o
disfrute personal.
Por ejemplo, en el caso de una violación penal de impuestos, como
delito presupuesto es suficiente distinguir si el impuesto deducido - o el
ahorro fiscal indebido - ha sido reutilizado en los activos de la compañía
o transferidos fuera de la realidad de la empresa ?
Sobre el perfil operativo de la agresión de activos de origen delictivo,
la introducción del tipo penal del autolavado en nuestro ordenamiento
jurídico ofrece, en general, nuevas oportunidades interesantes en el
campo de la confiscaciòn de los activos,con referencia específica a la
confiscación por equivalente.
El artículo 3 de la Ley 186/2014, de hecho, modificó el artículo
648quater, párrafos 1 y 3 del código penal, lo que permite también para
los procedimientos de auto lavado, la antedicha incautación por
equivalente , destinada a la sucesiva confiscación de sumas de dinero,
bienes u otros beneficios de los que el delincuente tiene la
disponibilidad, tambien por interpuesta persona, hasta un importe
equivalente al producto, al beneficio o precio del delito.
Otra oportunidad de confiscaciòn de activos está prevista por
"inclusión entre los delitos presupuestos de la disciplina en materia de
responsabilidad administrativa de las persona juridicas, de acuerdo con
el Decreto Legislativo n . 231/2001, del delito de autolavado, por lo que
ahora no sólo societas delinquere potest a consecuencia de la conducta
ilegal de las personas identificadas por el art. 5 del mismo decreto, pero,
sobre todo, la Sociedades pueden ser sometidas a agresión patrimonial
ad valorem de acuerdo con las disposiciones combinadas de los artículos
19 y 53 .
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Pues que el delito presupesto del autolavado puede ser cualquier delito
cometido intencionalmente, también las violaciónes penal fiscales de
impuestos
ahora
pueden
constituir
“hechos
supuestos”
de
la
responsabilidad de las personas juridicas .
Conclusiones
La complejidad de las relaciones y de las conexiones entre las fraudes
fiscales y el lavado de dinero induce a pensar que una acción eficaz de
contraste contra el crimen organizado y el fenómeno, a este conectado,
de la reutilización de los ingresos ilícitos no se puede fundar solamente
en la prevision de especificos tipos penales, ciertamente necesarios pero
no suficientes.
Se necesitan normas imprescindibles de protección anticipada,
fundadas en la transparencia y los controles, cuyo respecto está
garantizado por la prevision de sanciones de naturaleza civil,
administrativa y penal, que reduzcan los espacios operativos de la
criminalidad organizada y particularmente del lavado de dinero, como
tambien una colaboración internacional cada vez más eficaz, en la
conciencia que el corte de los lazos entre el crimen organizado, flujos
financieros y la economía legal constituye el presupuesto necesario para
contrastar un fenómeno gravisimo que constituye la fuente de graves
distorsiones para la economía y las instituciones democraticas de
cualquier moderno estado constitucional de derecho.
Muchas gracias por su atenciòn
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