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Contents
Editorial
DR. GABRIEL R. MANUELL LEE
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In Memoriam a la Dra. Carmen Gutiérrez de Velasco de Ruiz de Chávez
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Foro de Discusión y Análisis:
“El Consentimiento Válidamente Informado en la Práctica Médica.
Una Visión Humanista”.
Introducción
DR. CARLOS TENA TAMAYO
8
Aspectos Filosóficos del Acto Médico
ACAD. DR. CARLOS FERNÁNDEZ DEL CASTILLO SÁNCHEZ
11
Orígen del Consentimiento Informado
LIC. OCTAVIO CASA MADRID MATA
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Consentimiento Informado: Aplicación en la Práctica de la Medicina
ACAD. DR. ALBERTO LIFSHITZ GUINZBERG
23
La Causalidad
LIC. LEONARDO RODRÍGUEZ QUEZADAS
26
Caso Clínico
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Artículos relacionados al tema
35
Actividades CONAMED
38
Editorial
DR. GABRIEL R. MANUELL LEE
3
In Memoriam to the Dra. Carmen Gutiérrez de Velasco de Ruiz de Chávez
6
Forum of Discussion and Analysis:
“The Consent Validly Informed in the Medical Practice. A Humanist Vision”
Introduction
DR. CARLOS TENA TAMAYO
8
Philosophical aspects of the Medical Act
ACAD. DR. CARLOS FERNÁNDEZ DEL CASTILLO SÁNCHEZ
11
Origin of the Informed Consent
LIC. OCTAVIO CASA MADRID MATA
14
Consent Informed: Application in the Practice of the Medicine
ACAD. DR. ALBERTO LIFSHITZ GUINZBERG
23
The Causation
LIC. LEONARDO RODRÍGUEZ QUEZADAS
26
Clinical Case
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Articles related to the topic
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CONAMED Activities
38
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
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INDICADOR
Consejo de la Comisión Nacional
de Arbitraje Médico
Editor
Dr. Carlos Tena Tamayo
Editor invitado
Dr. Gabriel Manuell Lee
Editor adjunto
Dr. Jorge Manuel Sánchez González
Consejo editorial
Lic. Agustín Ramírez Ramírez
Mtra. Celina Alvear Sevilla
Lic. Octavio Casa Madrid Mata
Dr. Renaldo Guzmán García
Comité editorial
Alejandro Cravioto Quintana,
Sergio García Ramírez, Santiago Genovés
Tarazaga, Federico Ortiz Quesada, Jorge
Ruiz Dueñas, Miguel Stoppen Rometti,
Dr. Osvaldo Romo Pizarro.
Procedimiento editorial
Dr. Luis Ernesto Hernández Gamboa
Dr. Alfredo Vigueras Rendón
Dra. Esther Mahuina Campos C.
L. E. O. Rebeca Victoria Ochoa
Diseño y producción
L. D. G. Mónica Sánchez Blanco
Dr. Fernando Cano Valle
Dra. María de la Luz García Alonso
Mtro. Gonzalo Moctezuma Barragán
Dr. Jaime Lozano Alcázar
Dr. Ruy Pérez Tamayo
Dra. Helvia Graciela Rodríguez Ortega
Magistrado Jorge Rodríguez y Rodríguez
Dr. Diego Valadés Ríos
Dr. Rodolfo Darío Vázquez Cardozo
Dr. Miguel Tanimoto Weki †
Atención y asesoría
CONAMED
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Secretaría de Salud, con domicilio en Mitla 250, Esq. Eugenia, Col. Narvarte, C. P. 03020, Delegación Benito Juárez,
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Página web: www.conamed.gob.mx Publicación trimestral, Vol. 9, núm. 3, julio-septiembre de 2004. Distribución
gratuita. Elaborada por la Dirección General de Difusión e Investigación. Editor responsable: Dr. Carlos Tena Tamayo.
Impresión: Talleres Gráficos de México, Canal del Norte 80, Col. Felipe Pescador, C. P. 06280. Tiraje: 8,000 ejemplares.
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Editorial
Editorial
El Consentimiento Válidamente
Informado en la Práctica Médica
Dr. Gabriel Manuell Lee*
«Quien sea dueño del saber tendrá en sus manos el arma más poderosa para
dominar o para servir, para imponer su voluntad bondadosa o perversa, para
medrar y lucrarse, para construir o para arruinar a la humanidad»
Gilberto Celly
El Consentimiento válidamente informado es una de las aportaciones más
valiosas del derecho a la práctica médica, sin embargo, más allá de ser un acto
jurídico o normativo es simplemente, un acto humano, de comunicación entre
el médico y el paciente que legitima el acto médico y otorga obligaciones y
derechos recíprocos.
Es un deber de los profesionales de la salud, el proporcionar información
suficiente e idónea para que el paciente a través del consentimiento informado,
ejerza su derecho al respeto a su autonomía y otorgue su permiso, toda vez que
las acciones planteadas se realizarán en su beneficio y no maleficio, respetando
en todo momento su voluntariedad y asumiendo de esta manera, todos, un
compromiso.
No sería raro que una investigación médica hospitalaria sea suspendida por
no haber llevado a cabo los procesos y procedimientos reglamentarios debidamente autorizados en el protocolo correspondiente, y; tampoco sería raro que
un médico en formación considere normal y lícito no documentar la información en el expediente; o bien que otro colega estudie a un grupo de personas
ocultándole el tipo de medicamento aplicado realmente sin informar sus posibles riesgos y sin comunicar sus efectos benéficos esperados.
Afortunadamente aún no es la regla ni hemos arribado a enfrentar muchos
de estos dilemas médicos tanto prácticos como de investigación científica. Dada
la realidad de los hechos y gracias a situaciones como las enunciadas, han hecho que el «consentimiento informado» haya ganado un puesto significativo en
el cumplimiento del principio de responsabilidad en la práctica médica clínica y
de investigación.
Así, el “consentimiento informado”, se abre paso como el elemento más viable, necesario y práctico para testimoniar por escrito un compromiso bilateral
para privilegiar los principios de beneficencia, no maleficencia, autonomía y de
justicia, necesario en un proceso médico clínico diagnóstico o terapéutico. De
otro lado, su posicionamiento se ha debido a diferentes casos de excesos y abusos de prepotencia académica tal vez porque cuando se midieron las conse* Editor invitado. Subcomisionado Médico CONAMED.
cuencias de lo hecho, ya era difícil remediar el daño causado a la población,
quedando lo jurídico como última instancia para reparar lo causado.
El «consentimiento informado» es el resultado evolutivo del cambio cultural
de la relación entre el prestador de servicios médicos y la ciudadanía. Es conocido que la moderna doctrina del «consentimiento informado» nace en la problemática de los tribunales norteaméricanos a principios del siglo pasado, en cuyas
resoluciones se destacan, junto al fundamento jurídico, el carácter de postulado
y dimensión ética. En éstas, se declara terminantemente que todo ser humano
de edad adulta y mente sana tiene el pleno derecho de decidir qué se puede
hacer con su propio cuerpo y que quien realice una prueba o intervención sin el
consentimiento del afectado comete un delito.
Así mismo, es pertinente reconocer el valor histórico y la conciencia reparativa
que se contemplan en las dos principales declaraciones mundiales sobre el tema:
el Código de Núremberg, de 1947 y la Declaración de Helsinki; ambas, promulgadas por la Asamblea Médica Mundial de 1964 y ratificadas en Tokio en 1975
cuya resonancia y peso de reconocimiento son hoy de carácter mundial, pues
estas declaraciones hacen especial énfasis en el significado y la esencia básica
del «consentimiento informado», y precisan también, sus límites, además de que
distinguen aquellos aspectos u observaciones que necesariamente deben tenerse en cuenta cuando esté dirigido a las personas o a la población en general.
Entrando en el campo que nos ocupa, el «consentimiento informado» se
puede definir como el compromiso del médico y su paciente de establecer un
espacio comunicativo destinado a informar en forma oral o escrita (casos de
riesgo) la naturaleza, los propósitos, la forma de aplicación de la medicina, resaltando los beneficios, los riesgos, alternativas y medios del proceso en el cual,
quien recibe la atención, pueda decidir y otorgar una autorización clara, competente, voluntaria y autónoma.
Esto se convierte en una real colaboración y beneficio en pro de la sociedad,
de la ciencia médica, la ética y la normativa aplicable. El «consentimiento informado» es la expresión de dos voluntades debidamente conocedoras, competentes y autónomas, las cuales deciden participar activamente en la atención
médica y que garantiza que el sujeto o paciente después de haber comprendido la información expresa la intención de colaborar o porqué no decirlo
corresponsabilizarse.
Lejos de un mero requisito legal o de escudo autoprotector de quién presta
un servicio de salud, contra una demanda, el instrumento que nos ocupa es
ante todo un acto de responsabilidad profesional que está elevando la calidad
de la atención médica y de quien la realiza, garantizando su éxito, el respeto al
proceso, a la autonomía, a la dignidad humana y a la intimidad.
Así tenemos que el “consentimiento informado” es un acto de comunicación
humana, y que en casos de riesgo o aquellos en los que la normativa nos indica,
debe documentarse en una carta firmada.
La “carta de consentimiento informado” en medicina debe ser un documento
que contenga información suficiente y adecuada, sin ser demasiado suscinta y
resumida, pero tampoco exhaustiva, complicada e incomprensible, que sólo persiga obtener una firma del paciente o del familiar involucrado.
La voluntad y la autonomía de las personas junto con la claridad informativa
son elementos esenciales para la firma de una “carta de consentimiento informado», sin embargo, también existe una relación directa con la escala de valores de
cada persona involucrada; es un hecho que pueden aparecer algunas distorsiones
de su propósito o divergencia en los fines.
Deben evitarse dos extremos, ambos son perjudiciales para el real propósito
de la «carta de consentimiento informado»: presentar tecnicismos que obstaculicen la claridad informativa, o utilizar un excesivo detalle en la información, lejos
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de aclarar puede asustar y alejar, produciendo angustia o desesperación. No
debemos olvidar que uno de los propósitos fundamentales es otorgar seguridad
y confianza en el paciente y sus familiares.
Se ha enfatizado mucho respecto de la importancia de que las “cartas de
consentimiento informado” no deben hacerse genéricas: cada procedimiento
médico, diagnóstico o terapéutico, con sus objetivos, es un caso distinto. Es un
acto personalísimo y por evento.
Como todo procedimiento normativo existen excepciones en su realización,
las cuales deberán ser tomados en cuenta y pertenecen en especial al entorno
exclusivamente médico o paramédico. No se podrá realizar en circunstancias en
las que la urgencia no permita demoras, por la posibilidad de ocasionar lesiones
prevenibles o existir peligro de fallecimiento, y tampoco se podrá cuando la no
intervención suponga un riesgo para la salud pública, entre otros.
Es un hecho que en la práctica médica rutinaria, al consentimiento informado
se le ha otorgado un papel inadecuado, como simple formulismo o instrucción
normativa, quizá como medio para justificar una intervención médica ya sea
diagnóstica o terapéutica, algunas veces como medio defensivo y otras como
informativo exclusivamente, sin que se acompañe un proceso efectivo de comunicación humana, en donde se privilegie el entendimiento mutuo y la toma de
decisiones informadas y compartidas.
Es por todo esto necesario evaluar y analizar el papel del “consentimiento
informado” en cualquier acto médico y el de la “carta de consentimiento informado” en aquellos procedimientos con riesgo o en aquellos, estipulados en la
normativa aplicable. Desde este punto de vista resulta deseable revisar estos aspectos con una visión humanista, clínica, educativa y revisar su ubicación en el
plano normativo jurídico, para de esta manera, plantear directrices para corregir
o reducir las desviaciones y distorsiones que se han generado por su utilización
inadecuada o mal interpretada.
En este número se presenta a los lectores una visión general del tema y en
particular su “visión humanista”, toda vez que el acto médico es eso, un acto
humano. De esta manera, la revista contiene presentaciones de distinguidos
médicos de reconocido prestigio académico, institucional y moral del gremio
médico mexicano; a quienes agradecemos profundamente su invaluable participación en el Foro de Discusión y Análisis. El Consentimiento Informado en la
Práctica Médica. Una Visión Humanista”, que fue organizado por la Academia
Mexicana de Cirugía, la Asociación Mexicana de Derecho Sanitario y la Comisión
Nacional de Arbitraje Médico, ésta última coordinadora del evento; además, se
incluye una revisión jurídica del tema de la causalidad, especialmente en su aplicación en la resolución de las controversias que surgen con motivo de la prestación de servicios de atención médica; la relatoría del foro de discusión; un caso
clínico relacionado con el consentimiento informado y los trasplantes, y finalmente algunas lecturas recomendadas.
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In Memoriam...
Dra. Carmen Gutiérrez
de Velasco de Ruiz de Chávez
1947-2004
Carmen Gutiérrez de Velasco de Ruiz de Chávez, es sin
duda un ejemplo a seguir. Médica Cirujana egresada con
mención honorífica de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México; obtiene el diploma de la Especialidad de Medicina de Rehabilitación
de la Universidad de Londres y de la Secretaría de Salud
de México; realizó estudios de posgrado en diferentes
hospitales e institutos nacionales de la Secretaría de Salud y en Inglaterra (1975-1977), estos últimos con reconocimiento del Real Colegio de Médicos de Londres y del
Real Colegio de Cirujanos de Inglaterra. Obtuvo la Certificación y Re-certificación del Consejo Mexicano de Medicina de Rehabilitación. Investigadora en Ciencias Médicas
“A”, desde 2003, en el Centro Nacional de Rehabilitación
de la Secretaría de Salud.
Las palabras son pocas para describir la personalidad
y la labor de tan eminente médica como lo fue la Dra.
Gutiérrez de Velasco de Ruiz de Chávez. Ser extraordinario, dotada de una gran sensibilidad, que dedicó su vida
al ejercicio de su profesión, enseñanza y la investigación, comprometida con una vanguardia en el ámbito
de la medicina de rehabilitación. En todo momento mostró un gran amor por su profesión y por todo lo que la
rodeaba. Destacando siempre sus grandes cualidades
humanistas y su vocación de servicio.
Luchadora incansable contra la enfermedad del Tabaquismo, fundadora y asesora de varias clínicas contra este
mal en diversas instituciones de salud de nuestro País;
primero con la del propio Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER) y el último en el Hospital Médica Sur. Contribuyó al desarrollo de la Rehabilitación como
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especialidad y área de servicio en instituciones públicas y privadas de salud.
Fue pionera en el establecimiento de la Rehabilitación Pulmonar como
subespecialidad médica.
Sobresale su participación en el primer trasplante pulmonar en humanos,
realizado en 1990 en América Latina, efectuado en el mismo INER, así como
en otros que fueron practicados en el extranjero.
Miembro de varias asociaciones y sociedades médicas. Vicepresidente en
la Asociación Médica del Hospital Médica Sur, asumiría la Presidencia para el
2005. Destaca su invaluable trabajo en el ámbito académico como profesora titular, asociada e invitada en cursos, conferencias, congresos y seminarios
nacionales e internacionales, sobre temas vinculados con la rehabilitación
médica infantil, de adultos y geriátrica, cardio-pulmonar y de diversos aspectos del tabaquismo. Publicó diversos artículos en libros y revistas de reconocido prestigio científico.
Su amplia y trascendente labor la llevó a recibir, en 1997, el reconocimiento de la “Mujer del Año”, siendo la segunda médica en obtener dicha distinción, además de haber sido acreedora a varios reconocimientos por sus
valiosas aportaciones en beneficio de la medicina, como fue el otorgado en
2003, por el Senado de la República, en el marco del Quincuagésimo Aniversario del Sufragio Femenino. Sus acciones contribuyeron a enaltecer a las
mujeres mexicanas.
Su nombre es de reconocido prestigio en el área de la rehabilitación. Su
obra médica se ha traducido, entre sus pacientes, en una mejor calidad de
vida, su trato amable, el cuidado para entender la problemática del enfermo, su profesionalismo en la atención integral, diagnóstico y la terapéutica
en la materia; junto con el apoyo de un gran equipo profesional formado
por ella misma, le permitieron ayudar a los enfermos a rescatar y reaprender
una función vital: “saber respirar, para vivir mejor”.
Su partida no sólo ha dejado sumidos en la tristeza a familiares, sino a sus
amigos, alumnos y colegas; y nos deja un profundo vacío, pues la medicina
de rehabilitación mexicana ha perdido uno de sus mejores exponentes. Como
legado y testimonio quedan sus enseñanzas y memorias que servirán a las
nuevas generaciones de profesionales de esta importante actividad profesional.
Le sobreviven su esposo Dr. Manuel H. Ruiz de Chávez, reconocido médico académico y sus hijos, Manuel y Araceli, a quienes les dedicó toda una
vida, inculcándoles amor y valores, pero sobre todo apoyándolos incondicionalmente en su formación como personas y profesionistas.
Se le recordará como una mujer íntegra que conjugaba virtudes y talento
con proverbial bondad y sencillez. Su vida fue un continuo servir a los demás.
Descanse en Paz.
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El Consentimiento
Informado en la
Práctica Médica
“Una visión humanista”
Dr. Carlos Tena Tamayo*
The Consent Validly
Informed in the
Medical Practice.
A Humanist Vision
Introducción
Lo que pretende la Comisión Nacional y las Comisiones
Estatales de Arbitraje Médico es propiciar relaciones sanas
entre los médicos y los pacientes y tratar de contener la
práctica de la medicina defensiva, para ello lo mejor es que
se conozcan y se respeten los derechos de ambos; podemos decir que durante mucho tiempo la medicina se ha
basado en un principio paternalista, en donde se debe de
hacer todo para el paciente pero sin el paciente, es decir, se
ha identificado al paciente, que es el enfermo, como el débil, el que no tiene firmeza, el que no puede tomar decisiones, y por lo tanto los médicos decidimos por él.
Hay que recordar que la palabra paciente viene de
“padecere”; el que padece, el que sufre, el que tiene alguna enfermedad y que por eso necesita de nuestra ayuda.
En los últimos años la sociedad ha querido participar en la
toma de decisiones, es por eso que se ha reconocido el
derecho a la autonomía del paciente como un principio,
que reemplaza al del paternalismo en el ejercicio de la práctica médica. Este derecho tiene su fundamento en la libertad del enfermo para que él mismo pueda tomar sus
decisiones. En México hemos tratado de dejar muy claro
esto a través de la elaboración de la Carta de los Derechos
Generales de los Pacientes, en donde por lo menos tres de
sus puntos se refieren al derecho que tienen los pacientes
de recibir información suficiente, clara, oportuna y veraz; a
decidir libremente sobre su atención y a otorgar o no su
consentimiento validamente informado cuando se va a someter a algún procedimiento con riesgo, de tal manera que
los médicos tenemos la obligación de observar el respeto
de estos derechos.
Es muy importante que no confundamos lo que significa
la libertad prescriptiva con el derecho de autonomía que
debe de tener el paciente; la libertad prescriptiva tiene que
ver con la facultad del personal de salud para prestar sus
servicios a su leal saber y entender en beneficio del enfermo, atendiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar
en que los presta, es decir, la autonomía del paciente no
puede interferir con la libertad prescriptiva del médico; una
vez que el paciente ha dado su autorización para que sea
sometido a algún riesgo, el médico tendrá que tomar sus
propias decisiones de acuerdo, como ya lo dijimos, al modo,
tiempo y lugar.
Existen algunos problemas para tener un consenso claro
de lo que significa el consentimiento válidamente informado, pues por ejemplo, no se tiene una difusión, ni una aplicación deseada a pesar de ser una obligación. En algunos
casos, se ha considerado el consentimiento informado más
como elemento de defensa que como un presupuesto de
la práctica médica, frecuentemente escuchamos decir: “le
solicité el consentimiento al paciente y por lo tanto no ten-
* Comisionado Nacional de Arbitraje Médico
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Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Tena TC
go la culpa de lo sucedido.”
Persiste la idea de que es un mero formalismo, porque lo
exige el hospital, está en una norma oficial y hay que cumplirlo, al considerarlo un formalismo, no implica necesariamente que sea el médico el que realice este proceso, sino
con cierta frecuencia, es el pasante, el interno, el residente,
la trabajadora social o la enfermera los que van a solicitar la
firma de la carta de consentimiento, lo cual confirma que
no se entiende el valor del consentimiento informado.
Para su aplicación no hay criterios uniformes, y esto crea
cierta indefinición a la hora en que se exige el consentimiento informado; la no obtención o su deficiencia ha sido
factor en la generación de quejas y demandas, no se sabe
exactamente cómo hay que hacer el consentimiento informado o cómo solicitarlo y se confunde con una autorización de ingreso hospitalario, que por obligación se tiene
que obtener en todos los nosocomios de este país. De acuerdo al Reglamento de la Ley General de Salud en materia de
Prestación de Servicios de Atención Médica, en su artículo
80 se establece “En todo hospital y siempre que el estado
del paciente lo permita, deberá recabarse a su ingreso autorización escrita y firmada para practicarle, con fines de
diagnóstico terapéuticos, los procedimientos médico quirúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que se
trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma. Esta autorización inicial
no excluye la necesidad de recabar después la correspondiente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo
para el paciente”.
Es decir, esta autorización de ingreso no tiene nada que
ver con el consentimiento informado y con la información
que se le esta proporcionando al paciente durante su estancia hospitalaria, esta autorización hay que recabarla pero
no suple el consentimiento informado.
Desde el punto de vista jurídico el consentimiento válidamente informado se puede definir como el acto jurídico, no
solemne, personalísimo, revocable y libre del paciente, para
admitir o rehusar, por sí o a través de su representante legal, uno o varios actos biomédicos concretos en su persona, con fines de atención médica; estará sujeto, dicen los
juristas, a la disponibilidad de derechos personalísimos autorizados por la ley, en términos del orden público, la lex
artis y la ética médica.
No obligará al médico cuando ello entrañe un riesgo
injustificado hacia el paciente, o se trate de la disposición
de derechos irrenunciables como la vida y la protección de
la salud, ni podrá ser un acto liberatorio de obligaciones de
orden público o para la protección de la vida.
El consentimiento informado implica la obligación del
médico de establecer un proceso de comunicación con su
paciente, para que ambos tengan la información comprensible y necesaria para tomar decisiones que permitan enfrentar de mejor manera la enfermedad; de esta forma
percibimos que el consentimiento informado es mucho más
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
que solicitar una firma, es un proceso de comunicación en
donde el médico y el paciente se tienen que poner de acuerdo y entender que la finalidad última es atender el padecimiento del enfermo por el bien del mismo.
Pero también lo podemos considerar como un derecho
del paciente que constituye a la vez una exigencia jurídica
para el médico, que tiene además un fundamento ético y
una finalidad clínica, de ahí que no sólo sea una exigencia
legal, sino que es primordialmente una actividad que tenemos que realizar los médicos frente a nuestros pacientes.
El objetivo primario del proceso, para obtener el consentimiento informado del paciente, es tranquilizar al paciente
o sus familiares, para ello debemos brindar información clara y suficiente para explicarle qué le vamos a hacer, el motivo del procedimiento, los riesgos inherentes al mismo, las
complicaciones que se pueden presentar, las posibilidades
de éxito, y otras alternativas para tratar su enfermedad, para
que juntos, médico y paciente, con toda la información
comprendida, tomen la mejor decisión; muy diferente resulta cuando se lee una carta de riesgos, de posibles complicaciones y con la sentencia, como afirman algunos que
debe ser, de: “y se puede morir”. Cuando hacemos esto, no
estamos cumpliendo con el objetivo primario del consentimiento que es tranquilizar al paciente dándole información
comprensible. Queda claro que no debemos someter a
nuestros pacientes a riesgos innecesarios o a riesgos que
sean superiores a los beneficios que se pudieran obtener,
pero además, el objetivo también es mejorar la comunicación médico-paciente; el sentarse a dialogar, al comunicarse con el paciente mejora esta relación y naturalmente ayuda
a tomar decisiones. Informarle al paciente sobre los riesgos
generales como: sangrado, infección, descompensación del
alguna enfermedad, alergias, lesión a otro órgano, molestias o incapacidades posteriores, deberán tomarse en cuenta para informarlo al paciente o su familiar.
El objetivo secundario del consentimiento informado es
dar cumplimiento a la NOM en la materia y tener un atenuante legal en caso de una demanda sin evidencia de
mala práctica.
El consentimiento informado puede ser expreso, la doctrina que lo sustenta informa que es válido el consentimiento expresado verbalmente, por escrito, por medios
electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología o por
signos inequívocos, es decir por cualquier forma de expresión, pero hay que anotar la forma en que se dio el consentimiento.
Así también encontramos el consentimiento presunto,
que tiene su fuente en el segundo párrafo del artículo 82
del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de
Prestación de Servicios de Atención Médica, y se aplica, por
razón de orden público, a los casos de urgencia: “Cuando
no sea posible obtener la autorización por incapacidad del
paciente y ausencia de las personas a que se refiere el párrafo que antecede, los médicos autorizados del hospital de
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que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de
por lo menos dos de ellos, llevarán a cabo el procedimiento
terapéutico que el caso requiera, dejando constancia por
escrito, en el expediente clínico”.
El consentimiento tácito, que encuentra su sustento en
el artículo 324 de la Ley General de Salud, que establece:
“Habrá consentimiento tácito del donante, cuando no haya
manifestado su negativa a que su cuerpo o componentes
sean utilizados para trasplantes, siempre y cuando se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina,
los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante; conforme a la prelación señalada…”
La carta del consentimiento bajo información, de acuerdo con la Norma Oficial Mexicana del Expediente Clínico
(NOM-168-SSA 1-1998) se define como el documento escrito, signado por el paciente o su representante legal, mediante el cual se acepta, bajo debida información de los
riesgos y beneficios esperados, un procedimiento médico o
quirúrgico con fines diagnósticos, terapéuticos o
rehabilitatorios; es revocable mientras no inicie el procedimiento, y no obligará al médico a realizar u omitir un procedimiento cuando ello entrañe un riesgo injustificado hacia
el paciente. Si durante la intervención tenemos que realizar
algún procedimiento para el cual no se había solicitado el
consentimiento, y si es para beneficio del paciente, el médico esta obligado y autorizado a hacerlo.
De acuerdo con la Ley General de Salud y los Reglamentos que de ella emanan, las intervenciones o procedimientos que requieren del consentimiento informado escrito del
paciente o de su representante legal son: ingreso hospitalario, fertilización asistida, cirugía mayor, anestesia general,
salpingoclasia y vasectomía, investigación clínica en seres
humanos, amputación, mutilación o extirpación orgánica
que produzca modificación permanente de la personal, disposición de órganos, tejidos (incluye la sangre) y cadáveres,
necroscopia hospitalaria y procedimientos con fines diagnósticos y terapéuticos considerados de alto riesgo.
En virtud de la naturaleza personalísima del derecho de
autonomía, del que sólo el paciente es su titular, resulta evidente que es él mismo, como usurario de los servicios médicos, quien ostenta el derecho y quien debe consentir la
actuación o intervención médica, siempre y cuando lo permita su capacidad de juicio y discernimiento. Como excepciones a esta regla podemos señalar la situación en que la
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no intervención suponga un riesgo para la salud pública,
en este caso no necesitamos que nos den el consentimiento, como por ejemplo cuando el riesgo de la comunidad
esta presente, hay que poner en cuarentena una comunidad, la vacunación, la propia observación personal, también hay que reconocer determinados límites al deber de
información, como se desprende de lo expuesto en el artículo 81 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, supuesto
en que la exigencia del consentimiento cede en aquellas
situaciones en que la urgencia no permite demoras ante la
posibilidad de ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de muerte, es decir cuando el paciente no esta en condiciones de recibir la información y/o de otorgar su
consentimiento ni es posible acudir a sus familiares o cuando el paciente no este capacitado para tomar decisiones;
en este caso, el derecho corresponderá a sus familiares, representante legal o tutor.
En un análisis de los expedientes de las quejas concluidas durante el año 2003 en la CONAMED, que estaban
relacionadas con pacientes que ingresaron a cirugía, la
carta de consentimiento bajo información no se encontró
en 23% de los expedientes clínicos de las instituciones de
seguridad social, en 10% de los servicios de salud para no
asegurados y 40% de los hospitales privados. Situación
que justifica seguir insistiendo en la importancia de su obtención.
En conclusión podemos decir que el consentimiento
validamente informado es un derecho del paciente basado
en su autonomía y autodeterminación, también podemos
afirmar que es una exigencia ética, legal y administrativa
para el médico; pero sobre todo que es un acto clínico cuyo
incumplimiento puede generar responsabilidad desde el
punto de vista administrativo, civil e incluso violación de
derechos humanos, y como he dicho hay que expresarlo
por escrito cuando lo dispone la ley, sin embargo, no comparto la idea de tener “machotes o cartabones” para tal fin,
ya que cada paciente tendrá los riesgos inherentes a su propia persona, es decir la intensidad del riesgo, por ejemplo,
de una cirugía depende de factores como: la edad del paciente, la presencia de otras enfermedades, las cirugías previas, el estado de nutrición, la idiosincrasia a ciertos
medicamentos, etc.
El consentimiento informado es básicamente un proceso
de comunicación y tiene que enfocarse a tranquilizar al
paciente, a beneficiarlo y a enfrentar de mejor manera su
enfermedad.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
La medicina es la ciencia de la salud. Es la ciencia de la
defensa, el fomento y la restitución de la salud de la persona y de los habitantes de una familia, de una comunidad,
de un país, en suma, de toda la humanidad. Este concepto
para mí es muy importante. No es fácil comprenderlo y practicarlo porque la imagen del médico y la imagen del enfermo crean de inmediato la necesidad de tener que curar a
alguien. El ejercicio de la medicina se expresa con más testimonio cuando un enfermo se ha curado por las acertadas
atenciones de su médico, sobre todo cuando la enfermedad estaba haciendo sufrir intensamente a una persona y
un médico o un cirujano lo curó. Eso lo comprueba el propio paciente porque asegura que ya se curó, que ya no
sufre, que ya está sano; lo comprueban también los allegados al enfermo que lo han estado viendo sufrir y se han
solidarizado con él y comprueban, aseguran y difunden que
ese doctor lo curó. Así podría yo citar muchos ejemplos que
son los que consideran que la medicina está para restituir la
salud.
La etiología de numerosas enfermedades es debida a la
pobreza, la riqueza, a los malos hábitos y la mala conducta
de las personas. Veamos algunas muestras: la mala alimentación por defecto o por exceso; la desnutrición por pobreza es aterradora; uno se horroriza saber que cada día, cada
hora, tal vez hasta cada minuto se muere alguien en el
mundo porque no tienen ni un trocito de pan para comer y
en contraste la obesidad y sus arriesgadas consecuencias
también cotidianamente cobran muchas vidas; ahí están
los diabéticos, los hipertensos, los que sufren gota, los que
padecen ateroesclerosis, insuficiencias vasculares, pérdida
de la autoestima, en fin, es una realidad que amenaza severamente la salud de los pueblos. La riqueza expone a dañar
mucho a las personas porque los ricos se pueden convertir
en egoístas, soberbios, prepotentes, proclives a la promiscuidad sexual, avaros, injustos, explotadores. Los malos hábitos acaban enfermando hasta la persona más sana; allí
están el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, solo
por mencionar unas cuantas muestras. La mala conducta
como puede ser la promiscuidad sexual ya mencionada, la
homosexualidad y otros vicios de la conducta sexual como
la prostitución y las enfermedades venéreas; la procreación
irresponsable; el fraude, el robo, la mentira, la calumnia etcétera. Una mala conducta es contaminar los alimentos, el
agua, el aire, en fin la contaminación ecológica.
Repito que la medicina es la ciencia de la defensa, el
fomento y la restitución de la salud de la persona y de los
habitantes de una familia, de una comunidad, de un país,
en suma, de toda la humanidad. Subyacente al acto médico, se encuentra el mundo fascinante de la salud a la que
todos debemos defender para que no se pierda, para que
no esté ausente como lo establece el concepto universal
que todos conocemos y lo hemos repetido miles de veces:
“...la salud no es solamente la ausencia de enfermedad sino
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
El Consentimiento
Informado:
Aspectos
Filosóficos
del Acto Médico
Acad. Honor.
Dr. Carlos Fernández
del Castillo S.*
Philosophical aspects
of the Medical Act
* Expresidente AMC
Expresidente AMGO y
Exrepresentante Internacional de la FEMEGO
11
el máximo bienestar físico, psíquico y social...” Nadie está
dispensado de no fomentar la salud. La propia persona es
la que más debe estar interesada en fomentar su propia
salud, desarrollando en ella misma buenos hábitos, acudiendo a recibir el beneficio de las vacunas que previenen muchas enfermedades contagiosas, a tener buena conducta
en todos los actos de su vida. Cuando vemos que algo o
alguien atropellan la salud todos debemos protestar enérgicamente.
En todas partes diariamente se solicita la atención de las
personas enfermas que reclaman la restitución de la salud.
Allí es donde se pone a prueba la eficiencia del acto médico.
Desde los tiempos más arcaicos muchas circunstancias
han estado presentes en el acto médico. La gente se entera
de que por allí hay un médico, que hay una institución oficial o privada que recibe enfermos. El afectado puede ir por
iniciativa propia o por recomendación o sugerencia de sus
allegados; la gravedad de su dolencia le hace acudir con el
médico que sea pero, por solidaridad humana, casi siempre hay alguien o varios que lo aconsejan o le recomiendan
que acuda con determinado médico o determinada institución; surgen así, la fe y la esperanza: el paciente y sus allegados creen que yendo con ese médico o a esa clínica o
ese hospital, el enfermo encontrará su curación y, simultáneamente, esperan que en ese lugar encontrarán lo que
aspiran. Ya ha llegado o ya han llegado pero hay que hacer
antesala, hay que hacer uno o varios trámites, hay que esperar poco o mucho tiempo; aún en los casos graves de
urgencia, hay una pausa de tiempo de lo que dura el traslado; ya dirigidos al lugar o esperando en el lugar, la fe y la
esperanza se incrementan; el paciente y sus familiares creen
y esperan que en aquel lugar encontraran la curación.
El ambiente en la espera influye en esa fe y en esa esperanza: ¿hay limpieza?, ¿hay orden?, ¿hay organización?
¿Cómo será el doctor o la doctora que va a dar su atención? Todo influye positiva o negativamente en la imagen
que el paciente se va creando y anhela encontrar una buena atención médica.
El siguiente paso en el acto médico es el encuentro entre
el enfermo y el doctor. El paciente con mucha o poca fe
pide que lo atiendan, solicita su atención, reclama su atención, exige su atención. Tendrá esa primera impresión la
posibilidad de incrementar la fe y la esperanza del paciente
y sus familiares o surgirá la incertidumbre o la desconfianza.
El médico va a ser observado y calificado en su aspecto, su
arreglo personal, su apariencia, su talla, su constitución, su
actitud, su mirada, sus palabras, su lenguaje.
Simultáneamente el médico quiere curar a “su nuevo
paciente”; para eso está allí, esa es su vocación; sabe bien
que llegarán a pedir o exigir sus servicios profesionales, pacientes con las más diversas características, educados, dóciles, respetuosos, amables, sinceros y también comprende
que llegarán a solicitar o exigir sus servicios profesionales
12
enfermos mal educados, prepotentes, altaneros orgullosos,
soberbios, arrogantes, amenazadores. El médico en ese primer contacto con el paciente que le ha llegado, hará con
metodología la inspección general del enfermo y también
en su espíritu el médico con su preparación profesional se
fijará y describirá mentalmente al paciente que le ha llegado. Ese encuentro puede espontáneamente generar en
ambos sentimientos de aceptación o de rechazo, pero aunque el paciente no le agrade al médico, este por obligación
moral y profesional tiene que subjetivamente darle la bienvenida al paciente y si el desagrado surge, de todas maneras el médico tiene la obligación, el deber, el compromiso
de tratar de recibir, comprender y amar al paciente que le
solicita sus servicios.
Paciente y médico se necesitan, uno al otro. Ambos aprovecharán los avances de la ciencia, el paciente esperando
recibir lo mejor y el médico obligado como perito que es a
darla a su paciente. Si el caso rebasa la pericia del médico
éste, sin demora lo remitirá con otro colega que si sea experto y competente para que trate de curar al enfermo. La
atención que el paciente debe recibir se le dará con diligencia, ofreciendo, aportando, todo, evitando toda conducta
negligente por pereza o descuido.
El paciente y el médico son personas, cada quién con su
educación, su estructura caracterológica, su entorno, sus
necesidades; el paciente necesita al médico para curarse y
el médico necesita al enfermo para ejercer su profesión y
ganarse la vida ya sea por ser asalariado en una institución
de salud o por el ejercicio privado de la medicina. Ambos se
necesitan y tendrán que establecer una relación simultánea
en uno y otro sentido: relación paciente – médico y relación
médico paciente. Los dos tendrán que darse, el uno al otro:
el paciente le dará toda su confianza, acatará sus indicaciones, cumplirá fielmente sus prescripciones y retribuirá al
médico por sus servicios. Esa retribución ya se está dando
actualmente mediante una medicina prepagada o lo hará
directamente y a su vez el médico le dará al paciente su
ayuda, su protección profesional y su agradecimiento por
la confianza depositada en él; el darse totalmente a los enfermos es una obligación profesional que el médico libremente aceptó al comprometerse con la medicina.
Esto ha sido y será siempre, pero como ambos, el médico y el paciente, por las debilidades humanas, han fallado
en ese compromiso de entrega-aceptación-retribución-agradecimiento, hubo necesidad de que los filósofos colocaran
ante la vista de pacientes y sus familiares, de médicos, de
abogados y de toda la comunidad los principios rectores de
la bioética: la beneficencia y no maleficencia son competencia del médico y también del paciente, la autonomía y la
libertad, no el libertinaje, también conciernen al médico y
al paciente y, la justicia, el arte de dar a cada quién lo que le
corresponde, no solo al paciente y sus familiares y al médico, sino también a todos los trabajadores e instituciones de
la salud y además para los que somos creyentes, también el
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Fernández del CC
trato justo lo merece Dios.
Médico y paciente irán tras el mismo objetivo: defender,
fomentar y restituir la salud y uno y otro deberán hacer lo
mejor de sus facultades para lograrlo, en un clima de amistad que permita entender y saber lo que está ocurriendo,
sus orígenes, la etiología, la historia natural, las alternativas
de tratamiento, los riesgos de la enfermedad y de los tratamientos, la rehabilitación de las funciones alteradas o la aceptación de la pérdida de las mismas y todo lo inherente a las
circunstancias: molestias, incapacidad, hospitalización cuando se necesario, costos, riesgos para la salud y la vida y los
derechos y obligaciones que corresponden a uno y otro.
Las circunstancias por el detrimento y desgaste de esa
relación que antaño fue dichosa han obligado a que para
ejercer el acto médico se tenga que formular por escrito
mediante el consentimiento informado. Las circunstancias
actuales así lo exigen y hay que hacerlo. Esta obligación
adicional al acto médico acrecentará la educación para la
salud que transmitirá la defensa, el fomento y la restitución
de la salud.
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13
Origen del
Consentimiento
Bajo Información
“No hay nadie que no esté sujeto a relaciones jurídicas...”
Francesco Carnelutti
Uno de los más grandes tratadistas del derecho, Oliver
Wendell Holmes Jr.1 escribía:
“La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido
experiencia. Las necesidades de la época, las
teorías morales y políticas predominantes, las
instituciones del orden público, reconocidas o inconscientes, aun los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido una
influencia mucho mayor que los silogismos en la
determinación de las reglas según las cuales deben gobernarse los hombres.”
Lic. Octavio Casa Madrid
Mata*
Origin of the
Informed Consent
En razón de lo anterior, es imprescindible explorar la historia de las instituciones jurídicas a fin de conocer la ratio2 y
de esa guisa comprender su ser y sentido.
No se trata, por lo tanto, de un método de interpretación histórica3 sino de situarse en el contexto original a fin
de explicitar las condiciones de modo, tiempo y lugar en las
cuales se produjo una determinada institución o texto jurídicos.
Siguiendo al propio Holmes, es necesario echar mano
de la historia del derecho “para explicar una concepción o
para interpretar una regla, pero no más allá.”
Denuncia el maestro dos grandes errores que deben ser
evitados:
“Uno de ellos consiste en suponer que porque una idea
nos parezca ahora muy familiar y natural, siempre ha sido
así. Muchas cosas que actualmente damos por sentadas han
tenido que ser conquistadas en el pasado tras dura lucha o
profundas meditaciones. El otro error es el opuesto, que
consiste en esperar demasiado de la historia. Comenzamos
con el hombre completamente desarrollado. Puede
suponerse que el bárbaro primitivo cuyas prácticas han de
ser consideradas, tenía, en buena medida, nuestros mismos sentimientos y pasiones.”
A mayor abundamiento, señala Eduardo Angel Russo4 :
“En el mundo contemporáneo, en lo que ha dado en llamarse la posmodernidad, se ha producido un nuevo desplazamiento, esta vez, desde la razón abstracta del hombre
1
2
* Director General de Arbitraje CONAMED
Presidente de la Asociación Mexicana de Derecho
Sanitario.
14
3
4
El autor de referencia se ha convertido en un clásico; en efecto, sentó las
bases de la jurisprudencia sociológica y del realismo jurídico, especialmente en su obra The Common Law, de la cual se toma la cita que
transcribimos.
Es decir: los motivos de la ley
Que lo hay, por supuesto, y tiene grandes defensores: Federico Carlos
de Savigny, Franz Von Liszt, etc
Teoría General del Derecho. Abeledo – Perrot. Buenos Aires, Argentina.
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Casa Madrid MO
ideal hacia las razones concretas (psicológicas) del hombre
histórico, circunstanciado en un tiempo y lugar determinado, dando lugar a una racionalidad hermenéutica.” 5
Luego entonces, el objetivo es tener por cierta dicha racionalidad y merced a esto aplicar el criterio jurídico –pues
finalmente, toda regla está provista de uno-. El propio Holmes
informa de anejo axioma: A lo largo de los siglos, la costumbre, creencia o necesidad desaparece, pero la regla permanece.
De igual suerte, una regla determinada, es decir, la antigua forma, puede recibir un nuevo contenido, por ello también es necesario identificar las circunstancias que dieron
origen a ese nuevo significado y por ende, al nuevo criterio.
Luego entonces, el método histórico6 es connatural a lo
jurídico y puede ofrecer algunas directrices para obtener
elementos sistemáticos útiles no sólo en la interpretación y
aplicación normativa pues, finalmente, el derecho tiene un
objetivo práctico solucionar problemas de convivencia7.
Bajo ese contexto y con los límites enunciados, hemos
de referirnos en este trabajo a una de las instituciones clásicas del derecho sanitario 8 el consentimiento bajo información y de esta suerte presentar algunos elementos que le
son inherentes.
A dicho propósito ha menester un breve recorrido, primero, por el derecho de la antigüedad (derecho sanitario
hebraico y el derecho romano), para luego situar los diversos precedentes específicos que han llevado a esta institución hasta donde la conocemos (teoría del negocio jurídico;
los criterios de Nuremberg; los criterios bioéticos, etc.)
A. Derecho de la antigüedad
a.) Israel.Sin duda una de las grandes aportaciones bíblicas a lo
jurídico se refiere al derecho sanitario, así en el Pentateuco
9
observamos diversas reglas inherentes a la atención de los
enfermos, prescripciones para el control sanitario de los alimentos, normativa de salud pública (especialmente a las
medidas de seguridad sanitaria: aislamiento, cuarentena,
desinfección; a las reglas para el destino final de cadáveres)
y al método epidemiológico.
Sobre el particular sostiene Cárdenas Arévalo10: “La medicina judía está impregnada de la idea que la enfermedad es
un castigo divino por los pecados”.
En esos términos, podría hablarse de una especie de
derecho sanitario – penal: «si obedeces la palabra de Yahve
no te impondré enfermedades como se las he impuesto a
los egipcios, soy el Señor tu médico» Ex. 15-26.
Lo anterior da lugar a sostener que en el derecho sanitario de los antiguos pueblos de Israel la observancia de prácticas de higiene (especialmente en términos del Levítico) era
producto de un contractualismo con la Divinidad: Y no juraréis en mi nombre con mentira, ni profanarás el nombre
de tu Dios... Levítico19:12 11
Podríamos decir que la idea de consentimiento provenía
del pacto originario que ligaba al pueblo de Israel: Yo os
saqué de Egipto, y os introduje en la tierra de la cual había
jurado á vuestros padres; y dije: No invalidaré jamás mi pacto
con vosotros... Jue. 2:1
Pablo, por su parte, dice: «Así que, hermanos, nosotros,
como Isaac, somos hijos de la promesa.» Gál. 4:28.
La idea de pacto12 trascendió a la vida civil (de hecho
podría decirse, en estricto sentido, que los actos civiles estaban orientados por un derecho sacralizado), incluso existía
una práctica jurídica el rito de descalzarse el pie izquierdo
(que en esencia era un ritual) a fin de formalizar la contratación.
Esta costumbre jurídica puede ser observada en el Libro
de Ruth (que de paso se refiere a una práctica eugenésica,
es decir, para mantener el linaje del pueblo de Israel) :
Entonces replicó Booz: El mismo día que tomares las tierras de mano de Noemí, has de tomar también á Ruth
Moabita, mujer del difunto, para que suscites el nombre del
muerto sobre su posesión. RUT 4:5
Entonces el pariente dijo á Booz: Tómalo tú. Y descalzó
su zapato. RUT 4:8
b.) Roma.Pero no sólo en el derecho de Israel encontramos antecedentes del consentimiento para efectos sanitarios; especialmente hemos de referirnos al derecho romano clásico
que dio origen al Corpus Iuris Civilis y por supuesto, merced
a la interpretación ulterior, a la teoría del negocio jurídico,
dentro de la cual uno de los apartados salientes es, precisamente, el consentimiento.
Sobre el particular y según informa Néstor de Buen Lozano, siguiendo a Demófilo de Buen,13 en el Digesto14 no se
define una concepción del contrato, podría inferirse en términos de las interpretaciones posteriores, del modo siguiente: la convención productora de acción, por tener nombre
de contrato o causa civil de obligar.15
Así también, en el derecho romano, existían otros pactos
productores de acción a los cuales no se denominaba con11
Traducción de Casidoro de Reyna y Cipriano de Valera.
Es decir, de sacralizar a contratación ante la Divinidad.
La decadencia del contrato. Editorial Porrúa, S.A. México, 1986. pág. 6
14
La compilación o colección de las mejores decisiones de los jurisconsultos romanos, hecha de orden del emperador Justiniano por diez y siete
magistrados o juristas a cuya cabeza se hallaba el célebre Triboniano.
Escriche, Joaquín. Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense. pág. 202.
15
D. Libro II, tít. XIV, pág, 7, pár. 1-2-3-4.
16
Los pacta vestita, según la terminología medieval, es decir, pactos privilegiados que sin ser contratos generan derechos.
12
13
5
Que no el método de interpretación histórica, al cual podría catalogarse
de reduccionista.
6
Como han sostenido, entre otros Recaséns, García Maynez, Hart, etc.
8
Por lo que hace al régimen jurídico de la atención médica.
9
Integrado, como es de sobra sabido por cinco libros: Génesis, Exodo,
Levítico, Deuteronomio y Números.
10
www.revistamedica.8m.com/histomed13.htm
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
15
tratos, se hablaba de los llamados pactos vestidos16. Paradójicamente y merced a esta rareza jurídica, podemos explicar algún elemento raíz del consentimiento bajo
información; en efecto, por más que se haya discutido en la
doctrina jurídica17, en puridad el consentimiento bajo información no es un contrato, se trata de un acto de asentimiento, es decir, de aceptación que, por supuesto, genera
algunos derechos y obligaciones en la relación jurídica médico – paciente y supone el consenso entre ambos.
Pero volvamos al ámbito del derecho romano, siguiendo
a Guzmán Brito18, podemos afirmar que este derecho en
ninguna de sus épocas conoció algo semejante a una teoría general del derecho, ni del contrato (entendido en el
sentido de convención generadora de obligaciones) ni
menos del acto jurídico. Los romanos sólo tuvieron doctrinas particulares, que a veces aplicaban a un determinado y
concreto acto típico, y así podríamos hablar de una doctrina de la estipulación; y a veces a algún género de actos
típicos, cuando varios aparecen sometidos a un mismo régimen jurídico, de guisa de poderse hablar, por ejemplo,
de una doctrina de los contratos de buena fe. 19
Del derecho romano surge, a no dudarlo, la etimología
del concepto sujeto a estudio, en efecto, la palabra consentimiento deriva del latín consensus, y ésta, a su vez, de cum
con y sentire (sentir) y significa, por consiguiente, el acuerdo de dos o más voluntades sobre la misma cuestión.
Al respecto, es de sumo interés recordar que, generalmente, la iteración de las palabras a lo largo de los tiempos
–es decir, la evolución semántica- hace olvidar el significado
original.
En esos términos, la idea prístina de consentimiento: con17
Los pacta vestita, según la terminología medieval, es decir, pactos privilegiados que sin ser contratos generan derechos.
18
Y que existan precedentes en algunos países que nos hablan del consentimiento bajo información como un contrato.
19
Señala Guzmán Brito. Idem. Ni siquiera Gayo, quien se animó en pleno
siglo II d. C. a intentar una exposición sistemática del derecho con base
en criterios dialécticos, se atrevió a formular doctrinas generales. Aunque él utilizó una noción amplia y unificadora de contractus, que estaba
en desacuerdo con el uso más restringido que hacía de esta palabra la
jurisprudencia clásica conectada con Labeón, lo cierto es que no formó
una teoría general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano, que
siguió muy de cerca la sistematización expositiva de Gayo en sus propias
Institutiones.
Sin embargo, Gayo construyó, o bien recibió construida, no lo sabemos,
una exposición concerniente a las estipulaciones, que pasó, por cierto, a
las Institutiones de Justiniano. En ella podemos ver una primera matriz
de lo que sería en el futuro la doctrina general del contrato tal cual la
vemos en el modelo del código francés, lo cual, si no me equivoco,
hasta la fecha no ha sido notado. Pero es necesario insistir en que en
Gayo-Justiniano la exposición concierne única y exclusivamente a la estipulación, o sea a un acto particular, típico y concreto, aunque Gayo, y lo
mismo Justiniano, lo hayan incluido en la categoría más general del
contractus que da origen a obligaciones verbi, es decir, perfeccionadas
por el simple consentimiento. (El título 18 del libro III de las Institutiones
de Justiniano está dedicado al tema «de la división de las estipulaciones»
(de divisione stipulationum), y el 19, al «de las estipulaciones inútiles» (de
inutilibus stipulationibus), esto es, a aquellas que en sentido general
podríamos denominar ineficaces.)
16
senso, anuencia o asentimiento es la que ha prevalecido a
lo largo de los tiempos, y si bien en el derecho romano no
existía la institución jurídico sanitaria consentimiento bajo
información 20 sí existían reglas claras para tener por legítimo este consenso.
Merced a lo expuesto nos interesa rescatar, para efectos
de este trabajo, una idea central, es decir, el consenso y
esto nos lleva, según hemos apuntado, al esquema gayanojustinianeo de la estipulación21 y con él al terreno de los
llamados pactos vestidos.
En cuanto a la teoría del contrato22 el derecho ulterior,
ha vadeado en tres rutas a partir del Código Napoleónico,
en cuanto a explicar el consentimiento contractual y de esta
suerte la legislación ha oscilado en las mismas para explicar
y normar la relevancia del consentimiento:
•
•
•
En la primera, se habla de un acto bilateral. (Salvat,
Lafaille y Planiol.)
En la segunda, se alude a la simple adhesión a otra
voluntad. (Esto dio origen a los llamados contratos por
adhesión).
Y la tercera, que sin duda es la deseable en la atención
médica, es decir, el concursus voluntatium (el concurso
de voluntades, consenso, a fin de realizar un acto médico en especial.
Estas vías han dejado su huella en la historia del derecho
sanitario y han incidido en su evolución, especialmente es
de observar que durante el periodo paternalista del ejercicio médico23, el paciente debía mostrar la simple adhesión
a otra voluntad, pues el médico en tanto magíster dixit no
enfrentaba oposición legítima a sus prescripciones, salvo el
caso de culpa, pero esencialmente ante hechos consumados.24
Ahora bien, el interés que reviste explorar el consentimiento no es solamente para establecer si fue expresado en
forma libre de vicios25, supone algo más profundo y se encuentra relacionado a la asunción de obligaciones; es decir,
al expresar el consentimiento aun cuando se trate de una
mera declaración unilateral de voluntad, se generan ciertos
20
Pues como observaremos más adelante, ésta surge del derecho de
Nuremberg, en la postguerra.
21
La estipulación podría entenderse en dos variantes: la de las estipulaciones eficaces, es decir, lícitas y las ineficaces o ilícitas y, por tanto, anulables.
22
Que finalmente nos da pauta a interpretar el rubro del consentimiento,
si bien como hemos señalado el consentimiento bajo información no es
en rigor un contrato.
23
Hasta antes de las teorías explicativas de los derechos del paciente.
24
Este fue, incluso, el criterio asumido en la Ley del Talión, en términos de
la tristemente célebre fórmula ojo por ojo y vida por vida. De hecho y
dicho sea de paso, en la célebre legislación de Hammurabi no existe un
apartado especial para el consentimiento bajo información; esencialmente
se habla de sanciones a consecuencia del hecho ilícito contractual.
25
Según es de sobra sabido, un consentimiento viciado no produce efec-
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Casa Madrid MO
derechos y, en consecuencia, obligaciones.
Así las cosas en el derecho romano también observamos
el concepto de obligatio, es decir, una liga que surge en
razón de haber expresado la voluntad. La palabra obligación tiene su origen en la palabra latina “obligationis”, que
a su vez viene del ob y ligo-as-are, que significa atar. Las
Instituciones de Justiniano definen a la obligación diciendo:
la obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a
la necesidad de pagar una cosa, según el derecho de nuestra ciudad.
La obligación crea un lazo de derecho (“vinculum”), que
tiene dos extremos, supone dos sujetos: uno acreedor, otro
deudor.
Desde el derecho romano se ha generalizado la idea de
que el consentimiento es el acuerdo de la voluntad de las
partes que se entienden para producir un efecto jurídico
determinado. La asunción obligacional se da, pues, en el
consentimiento.
La expresión de voluntad, desde esa época debía ser real,
es decir, manifestada por signos exteriores que provengan
de las personas capaces no existiría si proviene de personas
que no tienen voluntad como el loco (furiosi26) y el menor
de edad.
Faltará también el acuerdo cuando las partes hubieran
creído consentir, pero un error hubiere destruido su consentimiento, estos errores pueden ser:
a) Error sobre la naturaleza del contrato.
b) Error sobre la identidad de la persona.
c) Error sobre el objeto.
d) Error sobre el precio.
e) Error sobre la substancia.
f) Error sobre la calidad.
El objeto de un contrato consiste en la creación de una o
varias obligaciones, el hecho o la conducta del deudor hacia el acreedor “id quod debetur”.27
Según podrá observarse, desde el derecho romano ya
existían una serie de constantes que trascendieron al derecho ulterior, las cuales son aplicables no solamente al ámbito contractual, sino a la expresión del consentimiento bajo
información.28
c.) El Corpus Hipocraticum.Otro de los grandes instrumentos normativos que ha incidido en la evolución de la institución jurídica a que nos
referimos en el presente trabajo es el Código, el cual ha
26
Ahora hablaríamos de los incapaces, especialmente los afectados por
algún padecimiento mental que afecte su capacidad de entender y de
querer, es decir, su voluntad.
27
Es decir, la prestación a realizar, la cosa a entregar, etc.
28
Sería prolijo examinar en el espacio reservado a este trabajo, en su integridad, el tratamiento del acto jurídico máxime que según hemos observado no existió un planteamiento sistemático de la materia, sólo
criterios que fueron retomados en el derecho ulterior.
29
Por supuesto, con innumerables interpretaciones. Una vez más podemos confirmar con Holmes los asertos iniciales del presente trabajo, en
el sentido de que la regla permanece.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
orientado a la medicina occidental hasta nuestros días.29
Mucho se ha escrito acerca de la naturaleza estrictamente deontológica del Código, y en efecto, la tiene, empero
también existen innegables elementos jurídicos a menudo
soslayados por los intérpretes30; de entre ellos, cobran importancia los siguientes:
• La idea del contractualismo sagrado. Al igual que en
los demás sistemas normativos de la antigüedad31, el sistema grecolatino32 se inspira en dar prioridad al cumplimiento de obligaciones hacia la Divinidad, merced a lo anterior
la idea de pacto prevalece en las fórmulas jurídicas: Juro
por Apolo Médico, por Asclepo, por Hygiea y Panacea y
todos los dioses y diosas, poniéndolos por testigos, que
cumpliré de acuerdo con mi capacidad y mi juicio este juramento y este pacto. Luego entonces, no se trata de una
mera fórmula o declaración jurada, estamos en presencia
de una verdadera contratación.
Pero no sólo esto, se observa disposición contractual en
relación a las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento: Si cumplo este juramento y no lo violo, que se me
premie con el disfrute de mi vida y mi arte, y que se me
honre con la fama entre todos los hombres y en todos los
tiempos venideros. Si lo violo y juro en falso, que me suceda lo opuesto.33
Se confirma lo anterior líneas más adelante, al referirse a
los pupilos que hayan firmado el pacto y hayan prestado
juramento de acuerdo con la ley médica. Es decir, del propio texto34 surge una diferenciación entre el pacto y el juramento; se trata de dos categorías jurídicas35.
• La idea de la ley médica que según hemos observado es una referencia textual y ulteriormente36 ha de ser entendida como el conjunto de reglas de derecho inherentes
a la medicina (en esencia el derecho sanitario, en cuanto se
refiere al régimen jurídico de la atención médica)37.
Sin embargo, y como podrá observarse, de la simple lectura del texto, el principio de autonomía preconizado en la
Medicina no encuentra sustento formal en el Código, como
tampoco existe una referencia expresa en el Corpus38; al
igual que sucedió con el derecho romano, fueron los comentaristas e intérpretes ulteriores, quienes fueron agregan-
30
Lo cual resulta explicable en tanto la mayoría de los tratadistas pertenecen a la profesión médica.
31
Según hemos observado en el derecho de Israel, entre tantos ejemplos
citables.
32
Grecia y Roma comparten elementos esenciales.
33
Se incluyen dos tipos de sanción la premial, para el caso de cumplimiento y la penal en la hipótesis contraria. Un error muy difundido estriba en
suponer que las sanciones
34
Por lo tanto, no hace falta mayor herramienta interpretativa.
35
En este sentido se observa la diferenciación prevalente en el derecho
romano entre la manifestación de voluntad y la contratación.
36
Merced a interpretación extensiva.
37
Esta es la fuente formal de la lex artis médica. Se podrá observar que a lo
largo del juramento se hace referencia al arte.
38
Empero el uso y costumbre lo hacen suponer así.
17
do criterios para el ejercicio.
No fue sino hasta la interpretación de Leibnitz – Kant
cuando se introduce el principio de autodeterminación,
enunciado por el filósofo de Koënisberg como sigue: “Elegir siempre de tal modo, que la misma volición abarque las
máximas de nuestra elección como ley universal”.
Este principio vino a incorporarse, sin embargo, como
parte de la ley médica merced a los basamentos teóricos
del racionalismo, pero hasta el siglo XX, según observaremos más adelante.
Sin perjuicio de lo expuesto, la idea de contractualismo
en la atención médica ser y sentido del consentimiento, en
tanto acto implícito, generaba la obligación de beneficencia y confidencialidad.
B. La aportación de Luis de Molina
Afirma Guzmán Brito39, de Justiniano podemos dar un
gran salto hasta llegar a Luis de Molina (1535 - 1600) y a su
tratado De justitia et jure publicado entre 1593 y 1609, del
que nos interesa su parte De contractibus, contenida en el
tomo II, que apareció en 1597.
Al célebre jesuita corresponda la primera formulación
moderna de una doctrina del contrato, con potencia para
convertirse en general, si bien expresada en términos del
método escolástico de los problemas (disputationes), sin
embargo, aparece integrada en un sistema general.
Su formulación sigue el esquema justinianeo de las estipulaciones.
A partir de la disposición40 número 262, de Molina deja
la generalidad de los contratos y entra en las promissiones.
Su primer problema es cómo se forma el acto promisorio, es
decir, lo que hoy corresponde a la doctrina de la formación
del consentimiento, así refiere:
Disposición 262: «La promisión difiere del propósito, del
doble género de promisiones y simultáneamente de las virtudes de la verdad y fidelidad» (Promissio differt a proposito
et de duplice promissionum genere ac simul de virtutibus
veritatis ac fidelitatis);
Según podrá observarse, distingue el autor41 la simple
intencionalidad, de la promesa, es decir, siguiendo el criterio expuesto en el Diccionario de Derecho Privado42 la expresión de voluntad por la que uno se obliga a dar o hacer
una cosa. Como afirma De Diego43 una declaración de voluntad seria y definitiva.
Y para efectos de nuestro estudio, es bajo la teoría de de
Molina cuando se establece la naturaleza jurídica del consentimiento bajo información a título de manifestación de
una voluntad, estipulación generadora de efectos de dere39
Op. Cit.
Disputationes podría ser interpretada como sinónimo de discusión.
41
Y según hemos observado ya en el derecho romano.
42
Editorial Labor, S.A. Barcelona, España. 1967. pág. 3146.
43
Idem.
40
18
cho.
Este criterio se reafirma en el contenido de la Disposición
263: «La promisión no se puede revocar libremente antes
de la aceptación y si esto tiene lugar por su naturaleza o
por derecho positivo» (Promissio ante acceptationem revocari
ne libere possit et utrum ex sua natura id habeat an ex positivo jure);
Es decir, la simple manifestación de voluntad genera obligaciones en cuanto a la seriedad y mantenimiento por un
plazo determinado.
Y más aun, distingue la promesa de la aceptación: Disposición 264: «Por quién puede ser aceptada la promisión y
hasta cuándo vale la hecha por un ausente» (Promissio a
quo acceptari possit et quousque absenti facta valeat).
Ahora bien, la aceptación44 se ha definido en un sentido
general como45: la manifestación de voluntad –consentimiento- de una parte civil, con efectos de perfeccionamiento.
Merced a lo expuesto, el consentimiento se estructura
mediante la anuencia a la estipulación terapéutica, ante la
oferta (propuesta), de un facultativo.
No queda lugar a dudas, pues, el consentimiento bajo
información no puede ser explicado como un contrato46.
C. Contribuciones del racionalismo
Mucho se ha escrito acerca del caduco modelo de la
medicina paternalista; este modelo ha sido sustituido por el
de autonomía combinada, en el cual ambas partes son
corresponsables éticamente. Para comprender esto y por
ende, la esencia de las nuevas legislaciones ius sanitarias,
son de esencial importancia las contribuciones del idealismo alemán Leibniz y Kant a la cabeza.
A mayor abundamiento, no es posible comprender la
teoría general del consentimiento bajo información, sin hacer
referencia a la autonomía y con ello a la connotación jurídica de libertad.
El sustrato filosófico del asunto se centra en la libertad
moral, Julián de Marías47, siguiendo a Guillermo Cabanellas,
define la libertad como: «facultad humana de dirigir el pensamiento o la conducta según los dictados de la propia razón y de la voluntad del individuo, sin determinismo superior
ni sujeción a influencia del prójimo o del mundo exterior».
Sigue diciendo el autor citado: a lo que podemos agregar
que, siendo así, el ser humano es libre independientemente de la existencia de las normas que rigen su conducta y
de las sanciones que, como resultado de la priorización
44
Que en puridad corresponde a la naturaleza jurídica del consentimiento
bajo información en tanto acto de permisión terapéutica hacia el facultativo.
45
Enciclopedia jurídica Omeba. Buenos Aires, Argentina. 1986. Tomo I.
Pág. 279.
46
Aunque de manera eventual se encuentre vinculado a uno o varios contratos.
47
Biblioteca básica del cristiano http://www.hottopos.com
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optada, se deriven.
Por ende, la libertad moral ha sido entendida como autonomía en el sentido kantiano, es decir, la libertad de plantear fines y escoger los medios para realizarlos bajo el
sustento de establecer, la persona, sus propias normas morales, atendiendo a un imperativo categórico, es decir, a la
posibilidad de elevar su acción a la categoría de norma
universal: ejemplo a seguir.48
En términos del pensamiento de Kant, la Ilustración significaba para la Humanidad superar la minoría de edad, es
decir, la razón ya puede avanzar por sí sola sin necesitar
autoridades que la tutelen. Sólo necesita la precaución de
sujetarse a un método riguroso.
Los temas esenciales de la filosofía kantiana encuentran
dos grandes pilares: la naturaleza y la libertad. En el primero, tiene como modelo a Newton49, y el segundo, refiere la
idea más importante de Kant: una ética basada en la libertad, donde el hombre asume la responsabilidad de su propia vida.
Luego entonces, el hombre en tanto persona, ha de conducirse siguiendo un principio universal de moralidad, en
tanto la razón sólo puede entender el objetivo de la existencia como un acto ético. Si el hombre, en tanto persona es
un fin en sí mismo, la responsabilidad del hombre y la razón, sólo pueden dirigirse hacia la protección del hombre y
por tanto, a los valores de humanidad.
Merced a lo expuesto, no es aventurado decir que la
legislación occidental, en suma, es kantiana y en cuanto a
la teoría del consentimiento bajo información puede estimarse, no sólo importante, sino crucial.
En efecto:
El principio bioético de autonomía50 es kantiano y en él
estriba, precisamente, la sustentación axiológica del consentimiento en el acto biomédico. Esto podría ser enunciado en los términos siguientes51:
• Sería contrario a la razón todo acto contrario a la
ley universal de moralidad.
• Sería contrario a la ley universal de moralidad impedir a la persona asumir la responsabilidad de
su propia vida y por tanto, soslayar su asentimien-
48
Al respecto existe una célebre controversia entre Kant y Leibniz, para el
primero la libertad no se explica sin encontrar por la razón el imperativo
moral, en cambio para el segundo, es necesario obedecer a un bien
absoluto.
49
Innegablemente emparentado con las leyes de la física.
50
“La autonomía de la voluntad -escribe Ferrater Mora- es la propiedad
mediante la cual la voluntad constituye una ley por sí misma (independientemente de cualquier propiedad de los objetos del querer)”. El mismo autor nos señala el ‘principio de autonomía’: “Elegir siempre de tal
modo, que la misma volición abarque las máximas de nuestra elección
como ley universal”.
51
Los cuales han dado lugar a la escala de valores prevalentes en el derecho sanitario de la sociedad posmoderna.
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to para la aceptación de actos biomédicos.
• Así también, sería contrario a la ley universal de
moralidad que una persona soslaye asumir la responsabilidad de su propia vida, y
• De igual suerte, sería contrario a la razón todo
acto tendente e soslayar la protección del hombre52.
La expresión máxima de la autonomía supone conciliar
la libertad prescriptiva del facultativo en tanto persona responsable de la atención, con la libertad terapéutica del paciente, en tanto persona responsable de su propia vida. Y
esto sólo es dable en el ámbito del consentimiento, en tanto asunción –es decir, participación, siguiendo el texto
hipocrático- el cuidado de la salud.
Para comprender el planteamiento kantiano, ha menester referirse al concepto de autonomía en Leibniz, para dicho pensador la libertad proviene de la dignidad y esta se
encuentra en la razón.
Todo hombre se define como tal, para Leibniz53, por la
posesión de la razón. Su entendimiento es capaz entonces
de acceder a los sistemas de verdades concatenadas en los
cuales ésta consiste54.
Pensadores como Spinoza y Leibniz y por supuesto, Hegel,
estimaron que la libertad consiste en obrar en conformidad
con la naturaleza y en ello observamos una vuelta al pensamiento hipocrático quien, pretendía regresar a la naturaleza55.
Kant entendió la conciliación de lo anterior en forma por
demás clara, la cual reproducimos, siguiendo la interpretación de Adrián Icazuriaga:56 Somos libres en cuanto nos
pensamos libres y pensarnos libres al ser conscientes de cierto
imperativo moral: promover la felicidad ajena y nuestra propia perfección.
Queda, sin duda, mucho por decir, sin embargo, no nos
resistimos a finalizar esta parte, recordando una reflexión de
Julián Marías:57
“Yo he dicho muchas veces que es muy importante tener libertad, pero es mucho más importante ser libre. Porque libertad, siempre hay alguna, por lo menos la que uno
se toma; pero si no se es libre, si el hombre no es libre, por
muchas libertades reconocidas, políticas, no hay verdadera
52
Incluso en la exposición de motivos del derecho a la protección de la
salud, se emplea una fórmula nacida del pensamiento kantiano: la protección de la salud es una responsabilidad que comparten la sociedad y
los interesados.
53
Leibniz reafirma el aspecto racionalista del análisis pero considera la voluntad “como un conatus que se origina en el pensamiento o que tiende
hacia algo reconocido en el pensamiento como bueno”
54
Theod. Discours I pág. 50.
55
Sin duda por ello acusaron a los pensadores de la Ilustración de naturalistas.
56
Revista HEnciclopedia http://www.henciclopedia.org.uy/autores/
Icasuriaga/curriculum.htm
57
Op. Cit.
19
libertad. Yo creo que si hubiera sido Leibniz, diríamos, el
patrono de los sistemas políticos de los últimos siglos, hubiera sido más profunda y más verdadera la libertad.”58
D. La idea postmoderna del consentimiento bajo información
El consentimiento informado es la aceptación libre, por
parte de un paciente con competencia (capacidad), para
decidir por un acto diagnóstico o terapéutico, después de
haber sido adecuadamente informado al respecto por un
médico.59
Sobre el particular, ha existido interesante controversia
en el ámbito de la doctrina española60; así sostiene Julio
César Galán Cortés60: “El consentimiento informado es un
presupuesto y elemento integrante de la lex artis, ajeno a la
tradición médica que lo ha desconocido como principio a
lo largo de su historia.”
Por su parte, De Lorenzo y Montero, junto con Javier
Sánchez Caro, señalan: “Sería sin embargo un error estimar
que la doctrina del consentimiento informado constituye
un elemento extraño a la práctica médica, impuesto externamente por el derecho y que no significa otra cosa más
que un nuevo requisito, un artificio legislativo que lo único
que supone para el médico es mayor burocracia, más trabajo, y pérdida de tiempo. Por el contrario, se trata de devolver a la relación médico-enfermo su prístino significado
de relación de confianza frente a la tantas veces denunciada deshumanización de la medicina en general y de la relación médico-paciente más especialmente.”
Merced a lo expuesto, y si bien es cierto que la lex artis
no siempre incluyó esta institución jurídica, el hecho es que
al abandonarse el modelo paternalista de atención médica,
y gracias al principio kantiano de autonomía61, la lex artis
sufrió profunda transformación, que incluso hizo necesario
revisar la teoría general del derecho.62
Siguiendo a De Lorenzo y Sánchez Caro, podemos decir:
“Al cumplir la obligación de informar para obtener el consentimiento del paciente al tratamiento, el médico no se
limitará a cumplir una obligación legal y a protegerse contra una demanda de responsabilidad profesional. Por el
contrario, estará realizando un acto clínico, elevando la calidad de la asistencia y propiciando que la relación médico-
paciente se asiente en unas bases que conducirán a su mejor
éxito: además, se supera la vieja consideración de que lo
que importa ante todo es el bienestar del paciente y se sustituye por el llamado principio de autonomía, es decir el
sometimiento voluntario a un tratamiento médico por su
libre y soberana decisión, tratamiento además en el que
deberá ser considerado como sujeto de derechos y deberes, que incluyen no sólo su salud, sino también el respeto
a su dignidad humana e intimidad.”
Ya hemos observado que desde el ángulo jurídico, el
consentimiento se estudia en rubro especial de la teoría
general del contrato, especialmente al tenor de la legislación civil al definirlo, establecer sus requisitos y señalar los
vicios que lo invalidan, entre ellos el error.63
Pero tratándose de una institución del derecho sanitario,
tal y como afirman los autores señalados: el consentimiento
se desvincula en gran manera de su tradicional imbricación
en la teoría general del contrato para encontrar más directamente su fundamento en la dignidad y en la libertad de
la persona64.
Hasta esta parte de nuestro estudio, hemos glosado en
apretada síntesis, los antecedentes del consentimiento bajo
información a la luz de las fuentes de la teoría general del
derecho. Procedemos ahora a glosar las fuentes y precedentes directos.
1. La moderna doctrina del consentimiento bajo información nace, en la doctrina de los Tribunales norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto al
fundamento jurídico, el carácter de postulado ético. Así
en la sentencia del Tribunal de Minesota de 1905 Mohr
contra Williams, en la que la condena al médico se basa
en la idea de la inviolabilidad de la persona, y en la del
Tribunal de Nueva York de 1914 dictada por el Juez
Cardozo en el caso Schloendorff contra Society of New
York Hospital, en la que declara terminantemente que
todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene el
derecho de decidir qué se puede hacer con su propio
cuerpo; y un cirujano que lleva a cabo una intervención, sin el consentimiento de su paciente, comete un
delito. 65
2. Por su parte, el célebre y dilecto maestro don Luis
Jiménez de Asúa 66 aborda el rubro del consentimiento
para asuntos tales como la eugenesia y la eutanasia, se
percata de que el problema del consentimiento es un
58
Lorenzo-y-Montero R. El consentimiento informado en cirugía ortopédica
y traumatología. Madrid, España: Editores Médicos; 1997.
59
Sin duda una de las más importantes sobre este asunto.
60
Aspectos legales de la relación clínica. Madrid, España. Pág. 27.
61
Y las contribuciones de Leibniz que ya hemos destacado.
62
Esto especialmente es patente al instaurarse el nuevo régimen del derecho a la disposición del cuerpo humano, especialmente por lo que hace
al trasplante de órganos, las técnicas de fertilización asistida, la clonación
y el genoma humano. En esos términos, la evolución del derecho no
puede limitarse a un miraje histórico. Las nuevas necesidades hacen
imperiosa la revisión de los antiguos principios para emitir nuevas soluciones normativas.
20
63
Al cual ya nos hemos referido al hacer algunos apuntamientos respecto
del derecho romano.
64
En esos términos, y si bien las reglas generales para el consentimiento se
encuentran en la legislación civil, la regulación del consentimiento bajo
información queda a cargo de las normas del derecho sanitario
65
De Lorenzo y Montero, y Sánchez Caro. Op. Cit.
66
En su clásica obra Libertad de amar y derecho a morir
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asunto que precisa ser encarado como tema general.
Así escribe, respecto del llamado “Birth control”:67
“Parir como las bestias, como los animales, que compensan por su fecundidad las bajas producidas por la
muerte en gran escala, puede ser grato a los caudillos
guerreros, que precisan carne de cañón; pero es absurdo en esta hora, en que el ser humano quiere regir sus
destinos presentes y futuros.
La eugenesia exige, junto con la sanidad de la progenie, y como medio de lograrla, la maternidad consciente, es decir, oportunamente lograda y detenida cuando
el acúmulo de hijos dañe la existencia económica o cultural de los que vienen.”
Refiere el maestro que en el año de 1912 fue reconocida la utilidad de la planificación familiar por la “Birth
Medical Association” y en el año de 1921 fue abierta la
primera clínica.
3. Otro precedente digno de cita, lo encontramos en una
obra clásica del maestro español José Castán Tobeñas
Los derechos de la personalidad 68 en la cual reflexionaba acerca del derecho a la disposición del cuerpo humano y por ende, respecto de los alcances del
consentimiento.
4. También es digno de mención el célebre artículo 5º del
Código Civil Italiano de 1942 cuyo texto marcó durante
muchos años, la fórmula generalmente aceptada, en
cuanto a los actos de disposición del cuerpo: Los actos
de disposición del cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad
física o cuando sean de otro modo contrarios a la ley,
al orden público o a las buenas costumbres. En este
precepto se fijaron, hasta antes del trasplante de órganos, límites generales al consentimiento y especialmente, trascendió al ámbito de la medicina.
5. Pero sin duda el antecedente clásico de esta institución
jurídica y definitorio de su naturaleza y límites, lo encontramos en el Código de Nüremberg69 a raíz de las
desastrosas experiencias clínicas en los campos de concentración.70
El artículo 1, a la letra señala:
El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial.
– Esto quiere decir que la persona afectada deberá tener capacidad legal para consentir; deberá estar en situación tal que pueda ejercer plena libertad de elección,
sin impedimento alguno de fuerza, fraude, engaño, in67
Con la amenidad y claridad que siempre usó en sus textos.
Publicado por Editorial Reus y cuyo sobretiro podría encontrarse con
cierta facilidad.
69
Promulgado en 1947.
70
El sentido original de la disposición se refería a la investigación clínica en
seres humanos.
68
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timidación, promesa o cualquier otra forma de coacción o amenaza; y deberá tener información y conocimiento suficientes de los elementos del correspondiente
experimento, de modo que pueda entender lo que
decide.
Es imprescindible señalar que en dicho precepto se
instaura una regla interpretativa esencial y se refiere a los
alcances de la información que debe recibir el paciente, para
tener por válida la expresión del consentimiento.
Cabe añadir, las legislaciones positivas han oscilado entre el criterio de Nüremberg información suficiente y otro
parámetro, el de información completa71, al respecto se hace
notar que durante algún tiempo prevaleció la idea de que
el paciente debía recibir información total y esto lejos de
favorecer la buena práctica, sólo dio pábulo al legalismo de
los perseguidores de ambulancias y favoreció el éxito judicial en demandas inescrupulosas (especialmente en los Estados Unidos).
Puede decirse que este criterio se inscribe a título de lunar negro en la constelación de la medicina defensiva; por
ello el criterio en vigor en los ius sanitaristas72 es insistir en
que la información debe ser la suficiente; es decir, la necesaria para tomar la decisión informada. (Cada legislación
sanitaria deberá normar, pormenorizadamente los criterios
específicos.) De otra suerte se obligaría al médico a notificar
en cada caso un tratado de medicina al paciente, lo cual
resultaría extralógico y, por supuesto, inútil.
Dicho en otros términos, el acuerdo es rescatar el criterio
original de Nüremberg.
6. Otro de los precedentes de relevancia, lo observamos
en el año de 1969, en los Estados Unidos: La Comisión
Conjunta de Acreditación de Hospitales elaboró el considerado como primer Código de Derechos de los Enfermos. En éste se hace referencia, entre otros rubros, a
la expresión de su consentimiento.
7. En el derecho español, en el año de 1972, el Reglamento de la Seguridad Social recoge el: «Derecho a autorizar las intervenciones quirúrgicas o actuaciones
terapéuticas que impliquen riesgo notorio previsible».
8. Por lo que hace al derecho sanitario mexicano el Código Sanitario de 1973 reconoce, por primera vez, el consentimiento bajo información por cuanto hace al
derecho a la disposición del cuerpo humano, es decir,
para trasplantes, en su artículo 202, que refiere a la letra: Para efectuar la toma de órganos y tejidos, se requiere del consentimiento por escrito de la persona que
dé el órgano o tejido, libre de toda coacción, el cual
podrá revocarlo en cualquier tiempo, sin responsabili71
72
Incluso la legislación española lo empleó como fórmula cuasisacramental.
Adoptado en el último Congreso Iberoamericano de Derecho Sanitario,
celebrado en Lima, Perú.
21
dad de su parte.
9. En consonancia a lo expuesto, en el Reglamento del
Banco de Ojos de la Dirección General de los Servicios
Médicos del Departamento del Distrito Federal, se estableció:
Artículo 29º.- Se entiende por donador el ser humano
vivo, capaz, que no se encuentre en alguno de los casos del articulo 203, del Código Sanitario de los Estados
Unidos Mexicanos, que libremente disponga de un órgano par o tejido no esencial para la conservación de
la vida para efectos de trasplantes entre vivos o, que
ordene que a su muerte, se tomen de su cadáver.
10. Sin embargo, no fue sino hasta el año de 1986, cuando se reguló, en toda forma, dicha institución jurídica,
en el reglamento de la ley general de salud en materia
de prestación de servicios de atención médica. Al respecto señala el artículo 8073
En todo hospital y siempre que el estado del paciente lo
permita, deberá recabarse a su ingreso autorización
escrita y firmada para practicarle, con fines de diagnóstico terapéuticos, los procedimientos médico quirúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que se
trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma.
Esta autorización inicial no excluye la necesidad de recabar después la correspondiente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente. 74
Sin duda queda mucho por decir, sin embargo, y para
terminar sea permitido hacer remembranza de una reflexión
de Pablo Belly:
“El conocimiento de hoy es el fruto de una cadena de
conocimiento histórico que no tiene comienzo ni tampoco
73
Respecto al criterio interpretativo en cuanto a la información necesaria al
paciente, en nuestro país, ha prevalecido el criterio de Nuremberg. De
hecho esta es la lex artis en México.
74
Los actos en que se requiere consentimiento por escrito son:
•ingreso hospitalario.
•cirugía mayor.
•anestesia general.
•salpingoclasia y vasectomía.
•trasplantes y transfusiones.
•investigación clínica.
•necropsia hospitalaria.
•procedimientos de alto riesgo.
Si desea someter algún artículo a revisión para la
solicite las instrucciones para los autores a los correos electrónicos
[email protected] o [email protected]
o al Tel.: 5420-7032
22
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tiene fin.»
El consentimiento informado ha contribuido a significar el
reconocimiento pleno de los derechos del paciente. Su principal aplicación ha sido en la investigación con seres humanos1 , como respuesta a una historia que no ha dejado muy
bien situados a muchos investigadores1. Hoy todo el mundo reconoce el valor del consentimiento informado, no tanto como una protección para el investigador en torno a
eventuales demandas y reclamaciones sino, sobre todo como
una protección para los pacientes ante eventuales abusos o
descuidos por parte de los investigadores2.
Pero este escrito se va a referir al trabajo clínico y no al de
investigación, aún considerando que los límites entre ambos son a veces difusos y que, para propósitos de un consentimiento informado no se tendrían que establecer
diferencias conceptuales o filosóficas.
Antecedentes
El médico contemporáneo trae consigo un bagaje de
tradiciones que le honran pero también una serie de atavismos que le anclan. En una sociedad como la de hoy en día,
varios de estos últimos han dejado de ser operativos. En la
tradición hipocrática el médico ha tenido una actuación
paternalista, en el mejor de los casos benevolente si no es
que autoritaria. En esta postura se ve apoyado por la actitud de muchos pacientes que no hacen sino complementarla al poner confiadamente las decisiones en manos del
médico y comportarse como obedientes procesadores de
órdenes. La preponderancia del principio de beneficencia
por sobre el de autonomía ha guiado la actuación de los
médicos por casi 25 siglos. Esta tradición implica tomar decisiones en bien del paciente pero sin su participación, asumiendo que es sólo el médico el que tiene los conocimientos
para ello, aunque siempre, por supuesto, buscando el bien
del paciente. Bajo esta perspectiva, y en el mejor de los
casos, el médico acaso comunica al paciente las decisiones
que ha tomado, y si a éste no le parecen convenientes,
siempre puede cambiar de médico o firmar su alta voluntaria pues se asume que el médico siempre actúa en beneficio del enfermo y, además, no se equivoca, en la ilusión de
que es omnisapiente y benevolente por naturaleza. El paciente tan sólo se disciplina y acata las instrucciones, de tal
modo que lo que se pondera es la pasividad y la obediencia. El buen paciente no protesta, no cuestiona y se entrega
confiadamente.
Pero hoy en día la sociedad ha cambiado y el paciente
ha adquirido nuevas conductas. Hoy tenemos un paciente
con hábitos de consumidor, que compara ofertas, seleccio1
2
Munson R: Intervention and reflection. Basic sigues in medical ethics. 4a
Ed. Wadsworth. Belmont, California. 1991. Pág. 311-402.
Manuell-Lee G: Consentimiento informado. En: CONAMED: La comunicación humana y el derecho sanitario. Octavo Simposio Internacional.
México. 2004.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
El Consentimiento
Informado:
Aplicación en la
Práctica de la
Medicina
Dr. Alberto Lifshitz
Guinzberg*
Application in the Practice
of the Medicine
*Director General Adjunto de Coordinación y
Desarrollo Institucional.
Coordinación General de los
Institutos Nacionales de Salud.
23
na entre varias alternativas y se asegura que lo que le recomendó el médico es lo apropiado, ya sea buscando una
segunda opinión o consultando los textos; un paciente crítico y exigente, si no es que desconfiado -lo que, indudablemente, ha contribuido a regular la práctica clínica-, pero
sobre todo un paciente conciente de sus derechos. El paciente tiene su propio punto de vista que no siempre coincide con el del médico y lo aporta en el encuentro
interpersonal.
práctica profesional, identificar y respetar en lo posible deseos, temores, aprensiones, creencias y valores de los pacientes por más irracionales que les parezcan, conocer el
modelo salud-enfermedad del paciente y trabajar con él en
la consecución de logros en salud, utilizar las nuevas tecnologías a favor del paciente (asesoría telefónica o electrónica, robótica, telemedicina) y perfeccionar sus habilidades
de comunicación5.
La autonomía y la sociedad mexicana
El respeto a la autonomía
Respetar la autonomía del enfermo significa considerarlo
no sólo un participante activo del proceso de atención sino
el dueño auténtico de las decisiones. Autonomía es la facultad de gobernarse a sí mismo y de tomar las decisiones que
lo involucran3, pero también la de negarse incluso a seguir
las prescripciones si no le parecen convenientes4. Para los
médicos, el pronunciarse a favor de este principio significa
adquirir responsabilidades adicionales como clínicos: además de las tradicionales relacionadas con el diagnóstico, el
Si en toda la sociedad existe, ciertamente, una larga tradición paternalista y de resignación ante la enfermedad,
esto parece ser más marcado en la sociedad mexicana en la
que se identifica una especie de fatalismo cósmico que les
limita para el ejercicio de su autonomía; de hecho, una proporción de pacientes se niega a ejercerla y depositan toda
su confianza en el médico, en términos de “lo que Dios
diga” y de “me pongo en sus manos”. Además, a diferencia
de los países sajones, muchas de las decisiones en nuestro
país tienden a ser colegiadas, de tal manera que el paciente
LA AUTONOMÍA EN LA SOCIEDAD MEXICANA
AUTONOMÍA
(Autodeterminación)
• Facultad de gobernarse a sí mismo.
• Una larga tradición paternalista y de resignación ante la
enfermedad “falismo cósmico”.
• Capacidad de tomar las decisiones que lo involucran.
• Una proporción de pacientes se niega a ejercerla.
• Facultad de negarse incluso a seguir las prescripciones
si no le parecen convenientes.
• Muchas decisiones son colegiadas (familiares, conyugales, médico-paciente)
pronóstico y el tratamiento, se adquiere la de identificar el
grado de competencia del paciente, lo que no siempre resulta tan sencillo; hay situaciones obvias de incompetencia
como la demencia o el estado de coma, pero en otras como
las enfermedades mentales y los trastornos emocionales
puede haber diversos grados de competencia que son difíciles de estimar. También se tiene que valorar la capacidad
del paciente para contender con su enfermedad, pues dependiendo de ello se tendría que recurrir a la familia u otras
redes sociales, o a una estrategia diferente. Hay que explorar las expectativas que trae el enfermo al encuentro clínico,
para acotarlas desde el principio si son excesivas, o para
intentar satisfacerlas si son razonables. El médico tiene también que elegir la variedad de relación médico-paciente más
conveniente al caso, entender el más amplio contexto de la
consulta con su cónyuge, sus padres o sus hijos antes de
asumirlas. Con frecuencia solicitar el consentimiento informado enfrente estas limitaciones. Todo ello no excluye la
obligación de los médicos de informar al paciente, de tomar en cuenta sus muy particulares condiciones, de respetar aún sus atavismos, de orientar su actuación en torno a
las necesidades del enfermo y de considerar su individualidad.
3
4
Beauchamp TL, Childress JF: Principles of Biomedical Ethics. 5a ed. Oxford
University Press. N. York. 2001. Pág. 57-112.
Engelhardt HT: Consentimiento libre e informado, rechazo del tratamiento
y el equipo sanitario: las múltiples caras de la libertad. En: Los fundamentos de la bioética. Paidós. Barcekiba. 1995. Pág. 309-99.
24
El consentimiento informado en la práctica clínica
El consentimiento informado en la práctica clínica no
puede verse sólo bajo la perspectiva legal sino que tiene
que enfocarse bajo la perspectiva ética. La definición que
señala que “es el acto de decisión libre y voluntaria realizado por una persona competente, por el cual acepta las acciones diagnósticas o terapéuticas sugeridas por sus médicos,
fundado en la comprensión de la información revelada res5
Lifshitz A: Las nuevas responsabilidades de los médicos ante el movimiento emancipador de los pacientes. Summa Bioética 2003;I(3):39-40
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Lifshitz GA
pecto de los riesgos y beneficios que le pueden ocasionar”,
si bien tiene el sentido práctico de señalar que el médico
propone y el paciente dispone, se queda corta en el sentido de que también el paciente es capaz de hacer propuestas razonables en el terreno clínico, pues al fin y al cabo él
es el experto en el padecimiento aunque el médico lo pudiera ser en la enfermedad. El consentimiento informado
significa, en el ejercicio cotidiano de la clínica, un diálogo
permanente entre médico y paciente, en el que el paciente
sabe que es lo que está ocurriendo y, hasta cierto punto, lo
que está discurriendo la mente del clínico. Más que verlo
como la formalización escrita de una autorización para realizar determinados procedimientos, se tendría que entender como el resultado de una amplia comunicación entre
un paciente y su médico, con un intercambio constante de
información. En todo caso, los formularios escritos tienen la
función de servir de base para una discusión y un análisis
por ambos, y no simplemente para alcanzar una anuencia.
De hecho, más que consentimiento se tendría que ver como
un acuerdo acerca de las mejores alternativas para resolver
los problemas del paciente. El paciente tiene un problema,
lo plantea al médico, éste contribuye a afinar la definición
de tal problema y entre ambos buscan e instrumentan la
mejor solución.
Se ha dicho6 que hay 6 elementos básicos:
1. El consentimiento informado es un proceso y no un
acontecimiento aislado en la relación médico-paciente.
Los documentos escritos permiten transmitir informa6
ción al paciente y sirven como registro de que el proceso se realizó, pero difícilmente se pueden considerar la
esencia en esta particular comunicación.
2. Se sustenta en la voluntariedad y por ello, los planteamientos deben ser hechos con claridad pero sin coacción, aún la muy sutil que a veces usamos los médicos.
3. Se basa en información transmitida en cantidad suficiente. Definir este límite resulta complicado pero en todo
caso tiene que ver con un criterio médico.
4. La información debe ser comprensible y los esfuerzos
para ello le corresponden al médico, que se adapta a la
situación cultural e intelectual del enfermo. Las dificultades han surgido de que el médico no desciende de
su pedestal ni abandona la jerga porque siente que cae
en desdoro.
5. Se parte de que se está ante un individuo competente y
capaz; de no ser así se tiene que recurrir a alternativas
como el decidor subrogado o las directrices anticipadas
en el poco probable caso de que éstas existan.
6. La decisión en estas circunstancias corresponde al paciente y los médicos frecuentemente no toleran las negativas.
El consentimiento informado se puede ver como la
formalización de un derecho de los pacientes, una forma
de protegerse de demandas y reclamaciones, la expresión
de un ordenamiento legal o como un requisito burocrático.
Por otro lado, se puede visualizar como la máxima expresión de una relación médico-paciente comprensiva y
comprehensiva, un respeto irrestricto a la autonomía, una
responsabilidad de ofrecer información completa, y un compromiso con los mejores desenlaces para los enfermos bajo
la particular visión de ellos mismos.
Simón-Lorda P: El consentimiento informado y la participación del enfermo en las relaciones sanitarias. En: Couceiro A (ed.): Bioética para clínicos. Editorial Triacastela. Madrid 1999.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
25
La Causalidad
The Causation
Lic. Leonardo Rodríguez Quezadas*
“Grandes
sois, Señor, y muy digno de toda alabanza,
grande es vuestro poder, e infinita es vuestra sabiduría: y no obstante eso, os quiere alabar el hombre, que
es una pequeña parte de vuestras criaturas: el hombre, que lleva en sí no solamente su mortalidad y la
marca de su pecado, sino también la prueba de que
Vos resistis a los soberbios”.
San Agustín. Confesiones. Primera Edición. Barcelona,
España. Plaza & Janés, S.A. Editores, 1961.
Pág. 9.
cación en la resolución de las controversias que surgen con
motivo de la prestación de servicios de atención médica.
ADVERTENCIA
I. APROXIMACIÓN
Es menester aclarar, que el tratamiento del presente tema,
en forma aproximada al consentimiento bajo información,
entendido este como presupuesto angular de la prestación
de servicios de atención médica, al tratar la información suficiente para que él usuario de los mismos en ejercicio de la
autonomía de su voluntad acepte, o no, en la realización
de un evento médico, los riesgos y, en su caso, los siniestros
esperables que puedan derivarse del mismo, es observable
como un amplificador del mismo.
Dicho en otra forma, el consentimiento bajo información
en su aspecto jurídico procesal, puede resultar un elemento de acción o excepción, según sea la óptica en que se
vea, de la mala práctica en que puede incurrir un facultativo; merced a lo cual, su otorgamiento y suscripción per se
no excluye de manera absoluta que al prestador del servicio médico, no se le pueda atribuir o imputar la presencia
un daño sancionable; ó bien, que éste pueda incurrir en
mala práctica.
En esta inteligencia, no se pretende agotar todo el universo de lo que significa el principio de causalidad, menos
en su relevancia jurídica. Sustancialmente, busca orientar
los aspectos básicos de la misma, especialmente en su apli* Director Arbitro Abogado.
Dirección General de Arbitraje CONAMED
La causalidad, el concepto de causa o principio de
causalidad, es un tema harto complejo, múltitratado y abordado desde diversas ideologías de la fenomenológica, tanto subjetiva como objetiva.
Por ello, su tratamiento normativo también es prolijo, disperso y casuístico. Variando, de tiempo en tiempo, en la
dinámica búsqueda de mejores asideros para su entendimiento y aplicación. Llendo desde su aspecto científico hasta el de la ficción jurídica.
En esta inteligencia, el presente procura su aproximación
al andamiaje desde la óptica integradora de su aplicación
médico-jurídica. Dicho en otras palabras, desde la órbita
científica y la ficción de atribución, desde luego con justicia,
equidad, seguridad y certeza jurídica.
En esta inteligencia, el tema lo encontramos como una
parte de la filosofía, en su aproximación a la explicación
tanto de la presentación como de sus razones eficientes. En
suma, a que se deben los fenómenos, cuando los podemos atribuir, o imputar a un sujeto de derecho.
Esto, sustancialmente desde las condiciones necesarias
para que actualizada la situación, una vez que se ha pre-
26
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Rodríguez QL
sentado, se pueda jurídicamente atribuir, o no, a un sujeto
de derecho, las consecuencias que marcan el derecho al
respecto.
En este orden de ideas, la causalidad de inicio tiene su
origen en el mundo fáctico el de los hechos, en especial en
el mundo de las ciencias naturales, no en el ámbito jurídico. Lo que complica su entendimiento y la dificultad que
existe para su aplicación como institución jurídica.
Advirtiendo que el Derecho, en especial, desde la óptica
dogmática es un predicado estático del orden jurídico social, en circunstancias de lugar, tiempo y modo preestablecidas. Mismas que ésta llamado a confrontar y regular,
así como a darle vida y eficacia legal.
Por ello, dentro del mundo jurídico el principio de la
causalidad, se encuentra vinculado con la filosofía del derecho, como categoría básica de atribución a un sujeto de
derecho, así como su concreción respecto de lo jurídico
práctico, en la interpretación y aplicación de la norma misma, denominada técnica jurídica.
En este orden de ideas, su aspecto terminológico presenta complicaciones y es un tema debatido. Lo que ha
generado confusión, imprecisión en los conceptos, errores
de enfoque y métodos equivocados de investigación y aplicación, no siempre muy justos ni equitativos.
Así las cosas, buscaremos asir su entendimiento, mediante su aspecto gramatical desde la voz causa en el lenguaje
común, observando tangencialmente su acepción de la filosofía y la ciencia para aterrizarlo en el ámbito jurídico.
II.- LA VOZ CAUSA EN EL LENGUAJE COMÚN
Desde el lenguaje común, que éste no es unívoco sino
equívoco, la significación que nos interesa resaltar es como
sustantivo femenino, considerada como el fundamento u
origen de algo1.
En este orden de ideas, la voz causal se refiere a la causa
o se relaciona con ella. En forma menos usada, es entendida como razón y motivo de alguna cosa2. O causar, entendido como producir la causa su efecto; ser causa, razón y
motivo de que suceda una cosa; por extensión, ser ocasión
o darla para que una cosa suceda3.
Así las cosas, dichos significados nos refieren al fundamento, razón o motivo de que algo suceda, que algo cambie en el universo fáctico o jurídico.
Por ello, en último momento lo referenciamos a la atribución. Esto es, a la acción de atribuir4, o el atribuir, como
aplicar hechos o cualidades a alguna persona o cosa. O el
figurativo achacar, imputar5.
Destacando la relevancia de atribuir un efecto a una si1
Voz Causa. Diccionario de la Lengua Española. Acervo Jurídico V3 Copyright 1998 - 2002 LEJR.
2
Voz Causal. Op. Cit.
3
Voz Causar. Op. Cit.
4
Voz Atribución. Op. Cit.
5
Voz Atribuir. Op. Cit.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
tuación determinada, ya sea por acción o por comisión por
omisión, del hombre o de la naturaleza, con las consecuencias que el ordenamiento jurídico le asigné.
Esta ultima acepción, se encuentra más cercana a la institución jurídica de la imputación, entendida como la capacidad que una persona al conocer, querer y conducirse de
una forma determinada se le atribuyan las consecuencias,
según lo establece el orden y sistema jurídico.
III. CAUSALIDAD FILOSÓFICA
En la terminología de filosofía, en su acepción amplia, la
causa es entendida como la relación entre dos situaciones,
en virtud de la cual la segunda situación es necesariamente
esperable a partir de la primera.
Dicho en otra forma, para estar en posibilidad de hablar
de la causa se requiere observar:
• Dos situaciones relacionadas, vinculadas o concatenadas
entre sí.
• Que del ejercicio de confrontarlas, la segunda situación
es necesariamente esperable a partir de la primera.
• Ya sea, racionalmente deducible la segunda a partir de
la primera, como una fuerza que necesariamente produce el efecto.
• O bien, empíricamente a partir de la experiencia
(analógicamente) el efecto es necesariamente esperable,
por la constancia y uniformidad de la relación de sucesión.
Así las cosas, históricamente se ha observado:
A. Como una relación racional, en la que la causa es la
razón del efecto, siendo deducible de ella. “Esta concepción describe a menudo la acción de la causa como
la de una fuerza que genera o produce necesariamente el efecto.”6 Más referido a los actos positivos.
B. Como relación empírica, en la cual el efecto es previsible a partir de la causa, por la constancia y uniformidad
de la relación de sucesión. Este concepto prescinde de
la idea de fuerza. Por ello, a mi entender, permite explicar y atribuir los efectos de las situaciones surgidas por
la comisión o por omisión.
Presentando ambas explicaciones en común que “... la
noción de previsibilidad unívoca, esto es, infalible, del efecto, a partir de la causa y por lo tanto la necesidad de la
relación causal.”7
En esta inteligencia, para estar en posibilidad de hablar
de la causa y el efecto, la situación-resultado invariablemente se debe presentar, sin lugar a dudas, en idénticas o semejantes condiciones.
6
Voz Causalidad. Abagnano Nicola. Diccionario de Filosofía. Fondo de
Cultura Económica. México. Cuarta Reimpresión. 1985. Pág. 152 a 158.
7
Voz Causalidad. Ibídem.
27
Dicho en otras palabras, sí el efecto adverso no se presenta o explica necesariamente como actualización de la
situación causal, no se estará frente al principio de
causalidad. Por ende, trasladado al mundo jurídico, no estaremos en la posibilidad de atribuir determinadas consecuencias jurídicas al agente de la misma.
•
•
IV. LA CAUSALIDAD CIENTÍFICA
Al respecto, sustancialmente, se observan tres acepciones:
•
•
•
Nexo causal.
Como principio, ley general de causación.
Y doctrina, que de manera excluyente sostiene la validez universal del principio causal.
Al primero se le entiende como causación, esto es “... la
conexión causal en general, así como todo nexo causal en
particular...”8 Y al segundo de ellos, se busca hacer referencia “... al enunciado de la ley de causación, en esta forma u
otra similar y si es posible más refinada: la misma causa siempre produce el mismo efecto. Será conveniente restringir la
denominación de ley causal a enunciados particulares de la
determinación causal,...”9
Para efectos del presente, nos interesa su acepción entendida como nexo causal, referida a la causación, esto es
la conexión causal en lo general o en lo particular.
De nueva cuenta encontramos que sí el efecto adverso
no se presenta o explica necesariamente como actualización de la situación causal, no se estará frente al principio
de causalidad. Y por ende, no estaremos en la posibilidad
de atribuirle consecuencias jurídicas.
V. CAUSALIDAD JURÍDICA
El Derecho no ha sido la excepción respecto del problema terminológico. Dependiendo del sistema o subsistema
que observemos, tendrá sentidos diversos. La voz causa
sustancialmente se encuentra relacionada con la Filosofía y
Teoría General del Derecho, esta última de cuño reciente,
en especial respecto del factor de atribución.
En esta inteligencia, en la progresión del concepto, en el
derecho civil, sustancialmente encontramos las escuelas o
corrientes:
•
8
9
Causalistas subjetivas, que observan la causa referida a
la voluntad del sujeto de derecho. Sostenida, entre otros
por Domat, Pothier, Larombiere, Bufnoir, Demolombe,
Bunge Mario. La Causalidad. El Principio de Causalidad en la Ciencia
Moderna. Editorial Sudamericana, Buenos Aires. Primera Edición en Editorial Sudamericana, 1977. Pág. 18 y siguiente.
Ibídem.
28
•
Duranton y Demogue.
Causalistas objetiva, identifica la causa con el objeto.
Participando de ella, principalmente Aubry y Rau.
Anticausalista, sintéticamente establece que la búsqueda de un concepto de causa es artificial, confusa, falsa
e inútil. La causa no es una referencia jurídica pura. Participando de esta, entre otros, Ersnt y Laurent, Baudry
Lacantinerie, Barde, Arthur, Timbal, Huc, Gornill, Giorgio
Giorgi, Dabin y Planiol.
Y por último, neocauslismo con Henri Capitant.
En este segmento la idea de causa se encuentra relacionado con el concepto de Caso fortuito, del latín casus, literalmente ‘‘caída’‘, de donde ‘‘acontecimiento, circunstancia’‘,
ya usado en el latín jurídico, Latín fortuito, ‘‘debido al azar”.10
Siendo el caso fortuito, todo acontecimiento debido al
azar, que excluye toda culpa por parte del deudor o del
autor aparente del daño, por ende también de responsabilidad civil.
Hay autores que no distinguen el caso fortuito de la fuerza mayor. Otros estiman que este último, es debido a la
participación del hombre, a diferencia del primero que es
derivado de la naturaleza. Empero ambos excluyen, por regla
general la obligación de responder.
En otro orden, el derecho penal, al igual que otras figuras jurídicas, el nexo entendido como causalidad lo retoma
del civil y progresivamente lo matiza en su marco conceptual, principalmente en su enfoque de atribución, ya sea
elemento objetivo del tipo penal, aspecto de la antijuridicidad
o en la culpabilidad, como imputabilidad o el juicio de reproche, así como la exigibilidad de otra conducta.
En esta inteligencia, sustancialmente observamos que dentro de las escuelas del derecho penal este aspecto ha sido
entendido de diversas maneras. De forma tal que en él:
• Causalismo sustancialmente se entiende como un mero
efecto de ella. Que participa de su acepción de las ciencias naturales en el causalismo naturalista, como una
concausa, esto es la causa de la causa es la causa de lo
causado secuencialmente, posteriormente matizada por
la vía del regreso. Esto es, como mera voluntariedad,
independientemente de que se quiera o no el acto por
el agente del mismo.
• La finalista de Hans Welzel, que la estima como un acto
voluntario, teniendo suma dificultad para establecer el
nexo en los ilícitos de omisión.
• Y por último, el funcionalismo normativo o axiológico,
respectivamente de Claus Roxin y Günter Jakobs, lo refieren a una situación de generación o aumento del
10
Voz Caso Fortuito. Diccionario de Terminología Jurídica. Acervo Jurídico
V3 Copyright 1998 - 2002 LEJR.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Rodríguez QL
riesgo existente, conforme a la expectativa social del
papel que juega el sujeto garante. Empero, sin llegar al
absurdo de sobrestimar la posición del garante.
En esta inteligencia, observamos como las principales
Teorías o explicaciones, las siguientes:
• Teoría de la causa única y absoluta.- “Esta posición, es
la adoptada por los primeros principios de la letalidad
absoluta de la herida en el homicidio, está muy bien
representada por Joaquín Francisco Pacheco,...” 11
• Teoría de la causalidad adecuada.- “Sostiene que la conducta ha de ser idónea para producir cierto resultado,
lo que significa que debe contener la posibilidad de su
realización y que no puede atribuirse al agente los resultados imprevisibles o excepcionales. Ha sido sostenida, entre otros, por Florián, Grispigni, Massari, Delitala,
Von Hippel y Merkel.” 12
• Teoría de la condición más activa o más eficaz.- “... sostiene que si bien todas las condiciones son necesarias,
ya que todas ellas contribuyeron en cierto modo al resultado, no puede desconocerse una clara diferencia
entre ellas en cuanto a su respectiva eficacia. La que
más ha contribuido a la producción del resultado, en el
conflicto de las fuerzas antagónicas, es la verdadera
causa. La verdadera causa es aquella condición de eficacia predominante. ”13
• Teoría de la causalidad eficiente.- “Señala que por causa debe entenderse la fuerza o ser que con su acción
produce un hecho cualquiera; en el campo del derecho sería la persona que con su acción produce un
hecho jurídicamente relevante; pero para que tal resultado se produzca es necesaria la presencia de dos elementos: la condición y la ocasión que suprimida hace
imposible la realización del evento. De esta concepción
participan, entre otros, Stoppato, Longhi, Del Guidice y
Manzini.” 14
• Teoría de la causa jurídica.- “... pretendieron encontrar
en el hecho ilícito en cuanto este aparece en la cadena
causal, la causa jurídica del resultado...”15 Siendo partidarios de ésta escuela Mosca, Tosti, Angiolini, y Ferri.
• Teoría de la “conditio sine qua non”. - “Según esta concepción un fenómeno no es jamas la consecuencia de
un solo antecedente; su verdadera causa, en sentido
lógico es la totalidad de las condiciones necesarias para
que se produzca, o aquella condición que, suprimida
11
Jiménez de Asúa Luis. Teoría del Delito. Iure Editores. Colección Textos
Jurídicos. Pág. 66.
12
Voz Teoría de la causalidad adecuada. Reyes Echandía Alfonso. Diccionario de Derecho Penal. Sexta Edición. Editorial Themis, S.A. de C.V.,
Santa Fé de Bogotá Colombia, 1999. Pág. 40.
13
Máquez Piñeiro Rafael. Derecho Penal. Parte General. Editorial Trillas,
Cuarta edición, enero de 1997. Pág. 178 y siguiente.
14
Voz Teoría de la causa eficiente. Op. Cit.
15
Jiménez de Asúa Luis. Op. Cit
16
Voz Teoría de la “conditio sine qua non”. Op. Cit.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
•
•
•
hace imposible la realización del evento. De esta concepción participan, entre otros, Rocco, Vannini, Von Lizt
y Radbruch” 16
Teoría de la condición legal.- “Las leyes causales sólo
deben ser aplicadas por el Juez, cuando hayan alcanzado reconocimiento general dentro de los círculos determinantes de los investigadores científicos.”17
Teoría del principio del riesgo.- “Claux Roxin es quien
aporta el principio del riesgo a la ciencia jurídico penal.
Esta teoría no busca la comprobación del nexo causal
en sí, sino explicar los criterios conforme a los cuales
queremos imputar determinados resultados a una persona.” “... un resultado podrá serle objetivamente imputable a un individuo cuando él haya creado un riesgo
jurídicamente desaprobado y ese riesgo se haya realizado en un resultado...”18
En esta inteligencia, para efectos del presente estudio,
armonizando lo aplicable de las anteriores teorías, nos
interesa la acepción de causalidad, entendida como la
que “... existe entre dos hechos un nexo o relación causal cuando uno de ellos, el efecto, puede reducirse a
otro como a su causa.” 19
VI. PRIMEROS PRINCIPIOS QUE SE OBSERVAN EN LA
HEURÍSTICA PARA LA CONSIDERACIÓN DE LA
CAUSALIDAD ANTE CONAMED
En esta inteligencia hay que partir que la materia a ser
conocida y resuelta por la CONAMED es el evento médico.
Con sus usos y prácticas muy particulares.
Así mismo, su centro de atención, tanto el pasivo como
el activo del mismo, lo es la persona humana, entendido
como la sustancia individual de naturaleza racional, con
esferas propias biológicas, sicológicas, sociales, culturales y
espirituales.
Por ello, en forma enunciativa y no limitativa, por ser de
explorada aceptación, es necesario partir de los siguientes
supuestos básicos ó generales:
• La ciencia médica es una ciencia rigurosa y no exacta.
• Hay enfermos y no enfermedades.
• Hay aspectos multifactoriales, subjetivos y objetivos, que
inciden en la propia atención médica.
• Que no hay medicina ni tratamiento inocuo. Toda aten-
17
Rudolphi Hans-Joachim. Causalidad e imputación objetiva. Traducción
de Claudia López Díaz. Universidad Externado de Colombia. Colección
de estudios número 13. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofía del Derecho. Bogotá Colombia. Primera edición agosto de 1998.
Página 17 y siguiente.
18
Daza Gómez Carlos. Teoría General del Delito. Cárdenas Editor Distribuidor. Segunda Edición México, 1998. Pág. 113 y siguiente.
19
Voz Causalidad. Álvaro Bunster. Enciclopedia Jurídica Mexicana. Letra II,
Letra C. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Editorial Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2002. Pág. 109 y siguiente.
29
•
•
•
•
•
•
•
•
ción, médica o quirúrgica presenta riesgos, complicaciones, accidentes e incidentes.
El evento debe ser observado conforme al momento y
lugar en que se brindó la atención. Esto es el ex antes y
no el ex tunc. En la inteligencia que a toro saltado, todo
es mejorable.
El horizonte subclínico y clínico de la historia natural de
la patología. Así como su pronóstico.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico:
Habrá que ponderar que la atención médica se da en
la búsqueda del un fin tutelado por el Estado, como lo
es la protección a la salud. Esto es, la acción o la omisión, se realizan en cumplimiento de un deber jurídico
o en ejercicio de un derecho.
La prohibición de sobrevaloración de la conducta del
agente.
Se obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico de un peligro real, actual e inminente, no ocasionado por el agente. Incluso lesionando otro bien de menor
o igual valor que el salvaguardado, siempre que se
empleen los medios idóneos y el peligro no sea evitable
por otros medios menos lesivos. En suma, que exista
necesidad racional del medio empleado y que este no
se realice con el solo propósito de perjudicar a otro.
Se realice la acción o la omisión causalista bajo un error
invencible.
Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó,
en virtud de no haberse podido determinar a actuar en
otra forma.
El evento adverso se produce por caso fortuito o fuerza
mayor, sin que el agente haya contribuido o dado causa al mismo.
De forma tal, que considerando lo anterior, sólo cuando
se pueda acreditar de manera evidente y notoria que el
efecto adverso es necesariamente producto racional de una
fuerza generadora, o empíricamente previsible por la constancia y uniformidad de la relación de sucesión que se estime ilícita, por ser contraria a la Lex artis médica, se estará en
posibilidad de hablar de la causalidad y por ende de la atribución de la misma a su agente.
Así las cosas, el deber de responder se conforma de:
• Una acción que se caracteriza por la violación a un deber de cuidado que el agente debía y podía observar
según las circunstancias y condiciones personales.
• Un evento adverso que no se previó siendo previsible y
evitable.
• Y un nexo causal que vincula ambos extremos.
Constatándose indiscutiblemente la relación de
causalidad entre el hecho y el daño ocasionado o su
atribución legal.
En la inteligencia de que la causalidad que se exige, es
de naturaleza normativa por derivar de una descripción legal, lo que implica que para tener por acreditada la responsabilidad, no basta equipararla a un mero proceso de causa
y efecto, sino comprobar la estricta y necesaria relación entre la violación del deber objetivo de cuidado que impone
la ley y el evento adverso que se produjo.
Así mismo, el agente queda relevado de responder del
evento adverso, si acredita que se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima.
En igual sentido, se insiste, no debe responder el agente, cuando el evento adverso se presenta por casos fortuitos que solamente obligan cuando se ha dado causa o
contribuido a ello, aceptado expresamente su responsabilidad o cuando la ley imponga dicha carga.
Así mismo, cuando el agente se ve imposibilitado de cum-
BIBLIOGRAFÍA.
• Bunge Mario. La Causalidad. El Principio de Causalidad en la Ciencia Moderna. Editorial Sudamericana, Buenos Aires.
Primera Edición en Editorial Sudamericana, 1977. Pág. 18 y siguiente.
• Daza Gómez Carlos. Teoría General del Delito. Cárdenas Editor Distribuidor. Segunda Edición México, 1998. Pág. 113 y
siguiente.
• Jiménez de Asúa Luis. Teoría del Delito. Iure Editores. Colección Textos Jurídicos. Pág. 66 y siguiente.
• Pavón Vasconcelos Francisco. La Causalidad en el Delito. Cuarta Edición. Editorial Porrúa, S.A., México, 1993.
• Rudolphi Hans-Joachim. Causalidad e imputación objetiva. Traducción de Claudia López Díaz. Universidad Externado de
Colombia. Colección de estudios número 13. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá Colombia. Primera edición agosto de 1998. Página 17 y siguiente.
• Sánchez-Vera Gómez-Trelles Javier. Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte. Universidad Externado de Colombia. Colección de estudios número 4. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofía del Derecho. Bogotá Colombia. Primera reimpresión abril de 1997. Página 83 y siguiente.
30
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Caso Clínico
CONAMED Case
plir su obligación, según la máxima que
señala que a lo imposible nadie está
obligado, quedando el agente liberado de su obligación.
Resumen Clínico
Masculino 12 años de edad, con
diagnóstico de insuficiencia renal; fue
referido al Nefrólogo el 23/02/1999
por hiporexia, hipertensión arterial
(152/108), aliento urémico, plétora
yugular II. Hb 10.6, Hto 31.3. BUN
1000, Cr 12.1, K 4.3, proteinuria (+++).
Ultrasonido con riñones atróficos e
hiperecóicos. Se diagnosticó insuficiencia renal crónica terminal, sin posibilidad de recuperación, probable
glomerulonefritis primaria. Se inició
hemodiálisis, dieta hiposódica, alcalinizantes, antihipertensivos, eritropoyetina, sacarato ferroso y MVI.
Se reporta haber realizado protocolos para trasplante (no se presentaron,
tampoco la autorización del Comité
Interno, ni la autorización del hospital
para realizar trasplantes).
El 4 de agosto, se realizó trasplante
renal de donador vivo relacionado
(padre); no se remitió carta de consentimiento del disponente, sólo autorización para tratamiento quirúrgico del
menor. Durante el procedimiento no se
reportaron complicaciones, tiempo de
isquemia renal 45 minutos, producción
de orina a los 15 minutos. Se inició
tratamiento con cefalosporinas, esteroides, inmunosupresores y antihipertensivos, soluciones parenterales, 1
unidad de paquete globular. Se mantuvo diuresis horaria en límites normales con drenaje por Drenovac en
aumento continuo en el postoperatorio
(<1000 cc) e incremento progresivo de
azoados. Se agregó al manejo
ciclosporina. Se realizó US y cistograma
sin reportar fuga.
El 10 de agosto, se realizó exploración quirúrgica (no se remitió carta de
consentimiento bajo información), reportando revisión del injerto sin problema, sin encontrar fístula, con instalación
abierta de catéter doble J.
En informes de los médicos y notas
ulteriores se reporta dehiscencia de la
anastomosis de la arteria renal, realizando compresión digital y haber solicitado la presencia del cirujano general
para solucionar el accidente vascular;
en nota de enfermería, uso de 4,500
ml. de soluciones parenterales y un
paquete globular; no se enviaron registros anestésicos.
Persistió con elevación de azoados,
disminuyó el gasto por Drenovac, sin
datos de rechazo, gamagrama renal
con disminución de la perfusión al 20%.
El 14 de agosto se reinterviene para
valorar condiciones del injerto (no se
remitió carta de consentimiento bajo
información), reportando riñón pálido,
zonas de isquemia en la corteza y
flacidez del injerto, arterias y venas
permeables, se tomó biopsia. El 16 de
agosto con K 7.1, Cr 5.2, se reinició
hemodiálisis, gamagrafía de control sin
evidencia de recuperación, se suspendió Inmuran. La biopsia reportó infarto
agudo del riñón. Se mantuvo
inmunosupresión 3 semanas. Los familiares lo llevan a otro hospital, en
donde se reinicia protocolo para nuevo trasplante, realizado el 6 de febrero
de 2000.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Motivo de la queja
Por presentar insuficiencia renal en
fase terminal, se realizó un trasplante
de riñón a su hijo el 4 de agosto de
1999, surgiendo lesión en la arteria renal, “por ello se perdió el riñón” que el
promovente había donado, requiriendo nuevo trasplante renal.
Pretensiones
Indemnización por daños y perjuicios: $ 750,000.00 a fin de garantizar
la atención médica del paciente, por el
resto de su vida.
Síntesis del informe de los médicos
que participaron en el trasplante.
En este paciente se corroboró insuficiencia renal crónica terminal, por ello
se inició hemodiálisis y protocolo para
trasplante renal. El trasplante se realizó
al completar protocolos de estudio, el
donador fue el padre.
En el transoperatorio y postoperatorio inmediato no se presentaron complicaciones. Posteriormente, presentó
fuga, aparentemente de orina, con
gastos progresivamente mayores por
Drenovac e incremento gradual de la
creatinina sérica. Se realizó ultrasonido
y cistograma (sin evidencia de fuga).
El 10 de agosto, los urólogos
realizaron exploración quirúrgica, presentándose como complicación
dehiscencia puntiforme de anastomosis arterial, sangrado aproximado 500
cc, sin choque hipovolémico, se reparó la fuga, sin encontrar la fuga urinaria, pero como medida preventiva se
instaló catéter doble “J” pielovesical. La
dehiscencia de la anastomosis se con-
31
troló con presión digital, se avisó al cirujano quien acudió inmediatamente
y la reparó. Se corroboró la perfusión
renal secundaria.
Posteriormente, progresivamente se
elevaron las cifras de azoados, se diagnosticó necrosis tubular aguda; se realizó gamagrama renal que mostró
hipoperfusión severa. Por ello se realizó reexploración quirúrgica que descartó problema vascular y se tomó biopsia
renal.
La biopsia reportó infarto renal, se reinició
hemodiálisis, se redujo la dosis de
inmunosupresores hasta suspenderla.
Señalan que la decisión de trasplante en otra institución fue de la familia.
pensada al extraer el órgano, de manera suficientemente segura, y que no
presente alguna alteración en su salud
que pueda afectar al receptor.
• Obtener consentimiento bajo información con las formalidades de la
normativa aplicable.
En efecto, la donación de órganos,
tejidos y células y cadáveres requiere
del consentimiento tácito o expreso del
donante. En el caso del donador vivo
el consentimiento debe cumplir los siguientes requisitos:
Donación expresa:
•
Análisis del caso
Para proceder en este rubro, es menester señalar, primeramente la controversia formal a resolver. Así, se
establecieron las siguientes:
Controversia formal
•
•
•
•
Establecer si hubo mala práctica.
Si el efecto adverso guarda relación
de causa - efecto con mala práctica o fue debido a complicaciones
o secuelas de la patología.
Si era exigible otra conducta.
Si los demandados deben otorgar
una compensación y, en su caso,
el monto.
Atendiendo a la normativa sanitaria
y la literatura médica universalmente
aceptada, se desprenden las siguientes obligaciones de medios:
•
Protocolo de estudio tanto para la
selección del disponente, como
para el receptor.
El protocolo de estudio debe realizarse siempre que se pretenda realizar
un trasplante; su objeto es la protección de la salud tanto del disponente
como del receptor. Además de determinar la compatibilidad entre ambos,
en el caso del disponente permite determinar si la función puede ser com-
32
Deberá ser por escrito; limitada,
pues se otorga con respecto a determinado componente (un riñón).
• Señalarse si se hace a favor de determinadas personas o instituciones; en el caso concreto a favor del
hijo, pues se trataba de un trasplante de donador vivo relacionado.
• Podrá expresar circunstancias de
modo, lugar y tiempo y cualquier
otra que condicione la donación.
• Cuando corresponda a mayores de
edad con capacidad jurídica no
podrá ser revocada por terceros.
• El donante podrá revocar su consentimiento en cualquier momento sin responsabilidad de su parte.
El documento en el que el
disponente originario exprese su voluntad para la disposición de sus órganos
y tejidos con fines de trasplante, deberá contener:
◆
Nombre completo del disponente
originario.
◆
Domicilio.
◆
Edad.
◆
Sexo.
◆
Estado civil.
◆
Ocupación.
◆
Nombre y domicilio del cónyuge,
concubina o concubinario, si
tuviere. Si fuese soltero, nombre y
domicilio de los padres y a falta de
éstos, de alguno de sus familiares
más cercanos.
◆
El señalamiento de que por propia
voluntad y a título gratuito, consiente en la disposición del órgano o
tejido de que se trate, expresándose si esta disposición se entenderá
hecha entre vivos o para después
de su muerte.
◆
Identificación clara y precisa del
órgano o tejido objeto del trasplante.
◆
El nombre del receptor del órgano
o tejido, cuando se trate de trasplante entre vivos.
◆
El señalamiento de haber recibido
información a su satisfacción sobre
las consecuencias de la extirpación
del órgano o tejido.
◆
Nombre, firma y domicilio de los
testigos cuando se trate de documento privado.
◆
Lugar y fecha en que se emite, y
◆
Firma o huella digital del
disponente.
Por otro lado, también se requiere
el consentimiento expreso del receptor.
Cuando por minoría de edad, incapacidad o imposibilidad del receptor, no
pueda expresar por sí mismo su voluntad, los representes legales podrán otorgar la autorización, siempre y cuando
hayan previamente recibido información completa sobre las probabilidades
de éxito terapéutico.
En este caso, la carta correspondiente, también, ha de ajustarse a formalidades especiales:
◆
Nombre completo del receptor.
◆
Domicilio.
◆
Edad.
◆
Sexo.
◆
Estado civil.
◆
Ocupación.
◆
Nombre y domicilio del cónyuge,
concubina o concubinario, si
tuviere; si fuese soltero, nombre y
domicilio de los padres y a falta de
éstos, de alguno de sus familiares
más cercanos;
◆
El señalamiento preciso de que por
su propia voluntad consiente en la
realización del trasplante, y que fue
enterado suficientemente del objeto y clase de la intervención y de
las probabilidades de éxito terapéutico.
◆
Firma o huella digital del receptor
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(o de la persona legalmente autorizada para emitir el consentimiento).
◆
Lugar y fecha en que se emite, y
◆
Nombre, firma y domicilio de los
testigos si se trata de documento
privado.
Como puede apreciarse, la normativa sanitaria, señala requisitos
específicos para la obtención del consentimiento bajo información en los
actos de disposición del cuerpo humano.
En efecto, en estos casos, no basta
con informar sobre los riesgos y beneficios esperados del procedimiento en
sí, sino de las consecuencias que pudiese originar la extracción del órgano, objeto y clase de la intervención y
de las posibilidades de éxito del trasplante (en este señalamiento, subyace
que el trasplante de órgano no entraña la obligación de resultados).
Por otro lado, el obtener la carta de
consentimiento bajo información para
el trasplante, no exime al personal de
salud de obtener las que se requieran
ulteriormente; en estos casos bastará
con obtener las cartas correspondientes con las formalidades establecidas en
la norma oficial mexicana del expediente clínico.
•
Obtener aprobación del comité interno de trasplantes y realizarlo en
un establecimiento autorizado.
siguientes atribuciones:
◆
Verificar que los trasplantes se realicen de conformidad a la normativa aplicable
◆
Verificar que se realicen con la máxima seguridad y de acuerdo a los
principios de la ética médica
◆
Brindar la información necesaria a
los receptores, disponentes y familiares en relación a estos procedimientos terapéuticos, y
◆
Promover la actualización del personal que participe en la realización
de trasplantes.
De lo anterior se desprende que el
proceso del consentimiento bajo información (información suficiente y obtención de la carta correspondiente), en
estos casos, no es obligación exclusiva
del personal médico que intervendrá
en el trasplante, sino que se extiende a
terceros, no sólo para verificar que se
hubiesen atendido las disposiciones legales, sino para otorgar información
directamente; es decir este acto trasciende la relación médico-paciente.
•
Elaboración, integración y conservación del expediente clínico.
•
Obligaciones de medios en el
postoperatorio. Destacan las siguientes:
◆
Control de líquidos y reposición de
volúmenes urinarios.
Control de tensión arterial y PVC.
Antihipertensivos, inmunosupresores, antimicóticos, antibióticos.
Control de cifras leucocitarias.
Diagnóstico oportuno de complicaciones inherentes al procedimiento.
Ante gastos excesivos por Drenovac
(>100 cc), realizar US, cistografìa,
gamagrama y urografía excretora
o pielografìa anterógrada
percutánea o reexploración inmediata.
Planeación quirúrgica: insumos o
instrumentos adicionales, medidas
preventivas y participación de todo
◆
Para que se lleve a cabo un trasplante, los establecimientos de salud deben
cubrir los siguientes requisitos:
• Autorizados por la autoridad sanitaria competente.
• Personal, infraestructura, equipo,
instrumental e insumos necesarios.
• Contar con responsable sanitario.
• Contar con un comité interno de
trasplantes y un coordinador.
Al respecto es menester señalar que
la selección del disponente y del receptor se hará siempre por prescripción y
bajo control médicos, pero no es admisible la selección hecha por un solo
médico. Para ello se debe formar el
comité interno que tiene, además, las
◆
◆
◆
◆
◆
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
◆
◆
◆
◆
el equipo quirúrgico (idóneo).
Control de la perfusión renal.
Control de niveles tóxicos de
ciclosporina.
En hipoperfusión renal, toma de
biopsia bajo visualización directa.
Mantener la inmunosupresión hasta corroborar factores adicionales
de deterioro (toxicidad).
Desviaciones observadas
1. No acreditaron la existencia de protocolos. En el presente caso, esto
no incidió en la evolución del paciente pues no se acreditó que el
problema que originó la pérdida
del órgano hubiese derivado de
rechazo, tampoco se señala afectación en la salud del disponente.
2. Falta de consentimientos escritos.
Si bien es cierto que esto no incidió en la evolución del paciente y
menos aún en la pérdida del órgano, es importante destacar: las cartas de consentimiento bajo
información son elemento indispensable en la legitimación del acto
médico, de mayor trascendencia
en actos de disposición del cuerpo
humano. Así mismo, en el caso
concreto no hay evidencia de que
se hubiese violentado la voluntad
del disponente o de los representantes legales del receptor.
3. No acreditaron la existencia de
Comité Interno de Trasplantes.
4. No acreditaron que el establecimiento tuviese licencia sanitaria
para efectuar trasplantes.
5. No acreditaron la existencia de un
responsable de trasplantes.
6. Diferimiento en la exploración quirúrgica; en efecto, en este caso,
pese a detectar oportunamente
una fuga de orina, la cirugía de
revisión se realizó seis días después.
7. Falta de programación para la misma, pues no se realizaron todos los
exámenes de gabinete para identificar el sitio de la fuga; tampoco
estaba completo el equipo quirúrgico que podría resolver las complicaciones previsibles en este tipo
33
de intervención.
8. Retraso en la atención de complicación transoperatoria: si bien la dehiscencia en la anastomosis es un
riesgo inherente al acto quirúrgico,
no es válido diferir la atención oportuna. Es imprescindible no dejar
pasar mucho tiempo en la atención
del problema (tiempo de isquemia).
En este caso no estaba presente
un cirujano vascular o general capacitado para resolver el problema;
por ello hubo de alargarse el tiempo de isquemia del órgano.
9. Omitieron exámenes de toxicidad
renal para determinar si la insuficiencia renal postoperatoria era debida al uso de ciclosoporina.
10. Suspensión injustificada de la
inmunosupresión. En efecto, la
inmunosupresión sólo debe
suspenderse después de corroborar que el proceso de pérdida del
órgano es irreversible y no hay factores adyuvantes como toxicidad
renal.
Criterio jurídico sanitario.
◗
El trasplante no entraña obligaciones de resultados, sólo de medios.
34
◗
De ninguna suerte es posible garantizar el éxito del trasplante.
◗ El disponente originario (padre) no
tiene derecho a indemnización por
la pérdida del órgano.
◗ El receptor, en principio, debe
afrontar el riesgo por la pérdida del
órgano. No así por consecuencias
derivadas de mal praxis.
◗ Sin perjuicio de lo anterior, el
retraso en la atención de la complicación transoperatoria (dehiscencia de la anastomosis), incidió
en el caso fortuito (pérdida del órgano), pues la isquemia prolongada favoreció los infartos reportados
en la biopsia renal.
Se fijó a los demandados que no
probaron sus excepciones y defensas,
condena por los siguientes conceptos:
– Gastos del 1o trasplante.
– Gastos del 2o trasplante.
– Compensación por la incidencia
en el caso fortuito.
– Afectación emocional del paciente y familiares.
Se dio vista a la autoridad sanitaria
competente por el incumplimiento a
las disposiciones de la Ley General de
Salud, sus reglamentos en materia de
control sanitario de la disposición de
órganos, tejidos y cadáveres de seres
BIBLIOGRAFIA
1. Ley General de Salud y sus reglamentos.
2. Holgado S.R. et. Al. Insuficiencia renal crónica: aspectos
diagnósticos y terapéuticos.
Medicina. 5ª Edición, abril
1999. 1355-1362.
3. Berdud, G.I, et. Al. Tratamiento sustitutivo de la función renal. Hemodiálisis, Diálisis
peritoneal. Trasplante renal.
Medicina. 5ª Edición, abril
1999. 1363-1362.
4. Lashley, D.B. et. Al. Kidney
transplantation in children. J.
Urol, vol 161(6), June 1999.
1920-1925.
5. Shoskes, D.A. et. AL.
Urological complications in
1000 consecutive renal
trasplant recipients. J. Urol,
153(1) Jan 1995. 18-21.
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Artículos
relacionados
con el tema central
Articles
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central matter
humanos y de prestación de servicios de atención médica, así como de la norma oficial mexicana del expediente clínico.
Autores: Brown H. Ramchandani M. Gillow JT. Tsaloumas MD
Título: Are patient information leaflets contributing to informed consent for cataract surgery?.
Fuente: Journal of Medical Ethics. 30(2):218-20, 2004 Apr.
Resumen.
Objetivo: Evaluar áreas específicas de información requerida, comparando una lista de verificación y utilizando
criterios estandarizados; hasta qué punto los folletos proporcionados a los pacientes antes de la cirugía de catarata,
dan información suficiente, para otorgar adecuadamente el consentimiento informado.
Método: A doce departamentos de oftalmología en la región Central Oeste de Inglaterra se les solicitaron los folletos
que dan a sus pacientes en el preoperatorio, con información de catarata. Utilizando los criterios publicados por el
Consejo Médico General, la Asociación Médica Británica y la Unión de Protección Médica, los folletos fueron recomendados para su contribución al consentimiento informado en pacientes considerados para cirugía de catarata. Los
folletos fueron revisados de acuerdo a la información proporcionada en: el diagnóstico, pronóstico, opciones de
tratamiento, costos para el paciente, detalles acerca del procedimiento, su propósito, beneficios, cómo prepararse
para ello, qué esperar durante y después de la operación, así como, el común de las complicaciones serias que
pueden ocurrir. La facilidad de su lectura también se evaluó.
Resultados: Todos los folletos proporcionaron información en diagnóstico, los cambios en el estilo de vida que se
requieren posteriores a la operación y el costo para el paciente. Sólo cinco folletos mencionaban los riesgos que
implica la cirugía de catarata. Las otras áreas de información fueron cubiertas en el 50-75% de los folletos. El 50% de
los folletos incluyeron un diagrama. El registro promedio de interés SMOG fue alto.
Conclusión: No obstante que la información de catarata en los folletos contribuyó al avance del consentimiento
informado, no se dirigen a las áreas importantes señaladas por el Consejo Médico General. Muchas de las áreas de
información que se requieren para el consentimiento informado podrían fácilmente ser cubiertas y podrían estar en la
mente cuando se diseñen folletos informativos para los pacientes. Los recursos están disponibles en Internet incluyendo herramientas, guías y medios de evaluación para la elaboración de folletos de información dirigidos a pacientes.
Autores: Kim SY. Appelbaum PS. Jeste DV. Olin JT
Título: Proxy and surrogate consent in geriatric neuropsychiatric research: update and recommendations.[see comment].
[Review] [61 refs]
Fuente: American Journal of Psychiatry. 161(5):797-806, 2004 May.
Resumen.
Objetivo: La cuestión ética de considerar las decisiones de los adultos inhabilitados en la investigación, continua creciendo en importancia, así, la investigación está enfocada a los problemas de decisión en pacientes con deterioro, especialmente en personas de edad avanzada. Los autores ofrecen una discusión actualizada, crítica y recomendaciones en
cuanto a la necesidad de un esclarecimiento en términos legales, así como de la política de regulación en este aspecto.
Método: Los autores resumen y se fundamentan en discusiones de un taller sobre consentimiento por poder y
subrogado en investigación neuropsiquiátrica en adultos mayores, auspiciados por el Consorcio de Investigación en
la Vejez del Instituto Nacional de Salud Mental. Ellos incorporaron las opiniones de varios participantes en el taller, así
como, la revisión reciente de iniciativas tanto federales como estatales, investigación empírica reciente, reportes de los
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
35
medios de comunicación y varios reportes relevantes de comisión y regulación.
Resultados: A pesar de la ola de iniciativas en los 90’s, para aclarar la política, el consentimiento subrogado para la
investigación continua siendo un área legalmente obscura, sujetos inhabilitados en los Estados Unidos se encuentran
estáticos ante la carencia de una clara regulación protectora. Hay evidencia del riesgo que se corre en las estrategias
administrativas por los órganos de revisión institucional y las instituciones pueden restringir severamente la investigación en sujetos inhabilitados. Un alcance más pasivo de este problema, puede no ser factible. Un reciente reporte
consultivo federal de protección en investigación humana e iniciativas de legislación en algunos Estados, podrían
llegar a proporcionar un anteproyecto para elaborar futuras políticas.
Conclusiones: Es imperativo que la comunidad científica, pacientes y sus defensores y los que elaboran las políticas
a todos sus niveles establezcan un diálogo constructivo para clarificar los estándares éticos y legales en el consentimiento por poder y subrogado para la investigación.
Autores: Whitney SN. McGuire AL. McCullough LB
Título: A typology of shared decision making, informed consent, and simple consent. [Review] [23 refs]
Fuente: Annals of Internal Medicine. 140(1):54-9, 2004 Jan 6.
Resumen
La elección del paciente es un tema central de la ética médica y la ley. El consentimiento informado es el proceso legal
usado para promover la autonomía del paciente; participar en la toma de decisiones es generalmente una promoción
de alcance ético.
Estos procesos particularmente importantes pueden utilizarse clínica y éticamente en forma distinta. El alcance señalado en este artículo usa un modelo que ordena todas las decisiones médicas sólo bajo dos vertientes: riesgo e
incertidumbre. Todos los extremos de esta constante, 4 tipos de decisiones cada una de las cuales obliga a los
integrantes a decidir en situaciones predecibles. La participación en la toma de decisiones es más apropiada en
situaciones de incertidumbre, en las cuales, existen dos o más alternativas clínicamente razonables. Cuando hay sólo
una elección realista, el paciente y el médico pueden recopilar e intercambiar información; sin embargo el paciente
no puede ser autorizado para hacer una elección que no existe. En contraste, el consentimiento informado, no
requiere de la presencia de elección clínica; esto es apropiado para todas las decisiones de riesgo significativo, igual si
sólo hay una opción. Cuando una decisión clínica contiene ambos: riesgo e incertidumbre, participar en la toma de
decisiones y el consentimiento informado, ambos son apropiados. En las decisiones de bajo riesgo el consentimiento
estaría presente continuamente pero este puede ser simple más que informado. Los clínicos pueden usar este análisis
como una guía de nuestras interacciones con pacientes. En el esfuerzo continuo de proporcionar a los pacientes la
autoridad decisoria apropiada sobre nuestra elección médica; la participación en la toma de decisiones, el consentimiento informado y el consentimiento simple, cada uno tiene un rol distinto que jugar.
Autores: Sayers GM. Bethell HW
Título: Pacing extremely old patients: who decides—the doctor, the patient, or the relatives?.
Fuente: Heart (British Cardiac Society). 90(2):134-5, 2004 Feb.
Resumen
La competencia para la toma de decisiones no está necesariamente presente o ausente. En muchos casos esta es
parcial o comprometida. Esta aplica especialmente a aquellos que han pasado ya de los ochenta años, en quienes la
demencia es altamente frecuente. Se consideraron tres pacientes que se presentaron con indicaciones para inserción
de marcapasos permanente. Uno fue aparentemente competente, otro fue parcialmente competente y uno fue
claramente incompetente. En los tres casos los parientes estuvieron en contra de tomar una decisión por cualquiera
de los dos: el paciente o los doctores. Los tres casos reflejaron la tensión entre doctores, pacientes y parientes en
situaciones donde el interés médico, el interés particular y el interés familiar se conflictuan. Los casos ilustran el tipo de
problemas que se encuentran en la práctica clínica. La actual postura legal también es revisada.
36
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Actividades
CONAMED
II Seminario sobre prevención
del Conflicto derivado del Acto Médico
El Centro Académico de Educación Médica Continua de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico, llevó a cabo del 14 al
18 de junio del 2004, el II Seminario sobre Prevención del
Conflicto derivado del Acto Médico, cuyo objetivo general fue
analizar la vinculación de los principios éticos y legales en la
regulación de la práctica de la medicina y su influencia sobre la
Lex Artis como fundamento para comprender la génesis de los
conflictos derivados del acto médico, los mecanismos para solucionarlos y prevenirlos.
Estuvo dirigido al personal de salud y otros profesionales
relacionados con la atención médica. En esta ocasión y por
primera vez la sede fue el auditorio “Dr. Fernando Ocaranza”
de la Facultad de Medicina U.N.A.M.; con la finalidad de hacerlo de manera presencial y a distancia por videoconferencia,
y de manera interactiva.
Las sedes participantes fueron la Facultad de Medicina de la
UAEM en la ciudad de Toluca, Estado de México y el Centro de
Alta Tecnología a Distancia UNAM en la cuidad de Tlaxcala,
con la participación de 72 alumnos en las dos modalidades,
los profesionales participantes fueron médicos dedicados a la
práctica privada, médicos residentes de medicina familiar del
IMSS, odontólogos, anestesiólogos, abogados que laboran en
la Comisión de Arbitraje del Estado de Guerrero, Estado de
México, Tlaxcala, ISSSTE de Chiapas, Procuraduría General de
la República, Penitenciaria de Santa Martha y Universidad
Pontificia.
Se otorgo constancia por créditos de 40 horas certificados
por la Facultad de Medicina de la U.N.A.M.
Como docentes participaron los siguientes funcionarios de
la CONAMED:
Dr. Carlos Tena Tamayo
Dr. Gabriel Manuel Lee
Lic. Agustín Ramírez Ramírez
Dr. Jorge M. Sánchez González
Dr. Luis Hernández Gamboa
Lic. Agustín Pineda Ventura
Dra. Martha Arellano González
Dr. Alfredo Vigueras Rendón
Dra. Mahuina Campos Castolo
Lic. Sandra Martínez López
Comisionado Nacional
Subcomisionado Médico
Subcomisionado Jurídico
Director General de Difusión e
Investigación
Director de Investigación
Director de Asuntos Jurídicos
Jefe de Departamento de Metodología Pericial
Director de Difusión
Subdirectora de Investigación
Subdirectora de Enseñanza
Curso “ Desarrollo de habilidades Cognitivas
en los procesos de Conciliación y Arbitraje.”
Del 19 al 31 de julio, personal de las áreas sustantivas de la
CONAMED tomaron el curso “Desarrollo de Habilidades
Cognitivas en los Procesos de Conciliación y Arbitraje“, con el
objetivo primordial de capacitarse en el manejo de herramientas para lograr una mayor efectividad en el proceso arbitral.
Este proyecto estuvo a cargo de la Subcomisión Jurídica,
quien se dio a la tarea de organizar un curso en el que no se
trataba simplemente de aprender herramientas, sino de desarrollar habilidades y es como se establece el contacto con la
Universidad de Sonora y el Instituto de Mediación de México,
organizaciones pioneras en nuestro país en el desarrollo de
estudios sobre Medios Alternos.
La propuesta entregada antes del curso consideró lo siguiente: “Cuando hablamos de un conciliador, generalmente nos
ubicamos en una persona con grandes potencialidades, es
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
37
decir, suponemos que es una persona que entiende del conflicto humano, que conoce del comportamiento de dos personas o más en las que subyacen un sin fin de emociones que
generalmente no son conscientes y que además puede y tiene
la habilidad de contener estas emociones sin perder de vista la
naturaleza del conflicto; además, suponemos que su talento
requiere que se perfile como una persona flexible, capaz de
tener empatía por el otro, al mismo tiempo que pueda comprender y mantenerse con neutralidad en la relación con las
dos partes que están en conflicto”.
Y fue así como, en el mes de julio se desarrolló con éxito el
curso de habilidades cognitivas en el que fue altamente grato
escuchar de los participantes, al final del curso, la satisfacción
por el conocimiento adquirido, lo que seguramente se reflejará en el desarrollo profesional y humano del personal de la
CONAMED y por supuesto que redundará en beneficio de la
ciudadanía.
El Modelo Mexicano de Arbitraje Médico
se proyecta a nivel internacional
El modelo que ha ido desarrollando progresivamente la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico en sus 8 años de experiencia, empieza a cobrar importancia a nivel internacional; el
modelo de arbitraje médico contempla procedimientos para
la resolución de conflictos médico-paciente por una vía civil
extrajudicial, evalúa la práctica médica y promueve acciones
para mejorar la calidad de la práctica de la medicina.
Uno de los objetivos estratégicos de la CONAMED es consolidar este modelo con el fin de que la institución se reconozca, tanto a nivel nacional como internacional, como el Centro
Nacional de Referencia por su alta especialidad y calidad garantizada en los servicios especializados que ofrece a la sociedad en general y a los profesionales de la salud del ámbito
público, social y privado.
La aplicación de métodos alternos para la solución de controversias médicas promueve el entendimiento entre las partes
y favorece la participación directa de los involucrados para solucionar los conflictos. El arbitraje es una figura jurídica amplia-
38
mente reconocida en nuestro derecho positivo por las ventajas
que tiene respecto de los juicios que se desahogan ante los
órganos de impartición de justicia, brinda a las partes la posibilidad de resolver sus diferencias en un tiempo más corto que el
que usualmente se lleva en los tribunales, lo que además es
acorde con la tendencia internacional de hacer efectivo el principio universal a cargo del estado de brindar justicia pronta y
expedita. El proceso es voluntario, gratuito, confidencial, objetivo e imparcial.
En este contexto, la experiencia de la CONAMED en la materia es parte importante del Programa “Por la Salud: Intercambio de Cooperación en Salud” que llevan a cabo la Secretaría
de Salud Federal y el ministerio de Salud de Costa Rica con el
auspicio de la Organización Panamericana de la Salud.
La CONAMED recibió la visita de la Dra. Zinnia Cordero
Vargas, la Lic. Ma. Del Rosario Carballo Picado y el Lic. Randall
Madrigal, funcionarios del Ministerio de Salud de Costa Rica,
pertenecientes a la Auditoría General de los Servicios de Salud,
con el objetivo de intercambiar conocimientos técnicos y prácticos en el campo del arbitraje médico desarrollados en México, con miras a obtener una propuesta exitosa para aplicar en
Costa Rica, misma que quedará concretada en el próximo taller de trabajo que se llevará a cabo a fines de septiembre próximo.
Con este tipo de eventos de intercambio académico y cooperación técnica internacional, los países latinoamericanos
retoman y comparten las diferentes experiencias y acciones que
se aplican en pro de la mejoría de la calidad de los servicios de
salud y en particular, integrando un frente común contra la
medicina defensiva. La medicina defensiva encarece el costo
de la atención, rompe la relación médico-paciente y fomenta
una práctica médica no ética y de mala calidad.
El Modelo de Arbitraje Médico Mexicano y su aplicación, es
una de las estrategias que ayudarán a recuperar la credibilidad
y la confianza de la sociedad hacia los integrantes del equipo
de salud.
La CONAMED continuará con la tarea de proyectar en el
contexto internacional el Modelo Mexicano de Arbitraje Médico a través de la cooperación entre países de América Latina.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
Proyectos DE COOPERACIÓN TÉCNICA
ENTRE PAÍSES
Por la Salud: Intercambio de Cooperación en Salud
MÉXICO – COSTA RICA
Conforme a las políticas institucionales en materia de relaciones internacionales y en el marco de los lineamientos del
Proyecto de cooperación técnica entre países, “Por la Salud:
Intercambio de Cooperación en Salud” se realizaron dos actividades, una con Costa Rica y otra con Bolivia, auspiciadas por
la Organización Panamericana de la Salud (OPS-OMS), y ambas naciones consideran al Arbitraje Médico una necesidad prioritaria y reconocen la experiencia de México en la materia.
Proyecto México-Costa Rica
Los objetivos del Proyecto son: incorporar resultados de experiencias innovadoras desarrolladas en México y Costa Rica
en los ámbitos de la calidad de los servicios de salud y llevar a
cabo acciones de intercambio de conocimientos técnicos y de
aplicación de experiencias en el campo del arbitraje médico
desarrolladas en México.
Con ello se pretende contar con una propuesta exitosa para
incorporar en el Sistema de Salud de Costa Rica, las experiencias desarrolladas y probadas en México en las áreas de arbitraje médico y dotar de elementos base para el desarrollo de
un taller en Costa Rica sobre el manejo y resolución de quejas
médicas.
El programa comprende dos etapas. En la primera, del 9 al
13 de agosto de 2004, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico recibió la visita de tres altos funcionarios de la Auditoría
General de los Servicios de Salud del Ministerio de Salud de la
República de Costa Rica, con la finalidad de participar en un
intercambio de experiencias sobre el funcionamiento y resultados de la CONAMED.
Conforme al programa previsto se cumplió en tiempo y forma, tanto las prestaciones temáticas como las testimoniales
operativas, y ambas partes se comprometieron para ubicar las
mejores estrategias y avanzar en la adopción, adaptación,
instrumentación o bien asimilación de las modalidades
extrajudiciales de resolución de conflictos médico-paciente que
han dado resultado en México. Se ubicaron a grandes rasgos
las semejanzas, las diferencias y se puntualizaron las fortalezas
y oportunidades de los procesos revisados.
Conforme a las actividades previstas en el Proyecto de Colaboración, la segunda etapa plantea la realización de un Taller
en Costa Rica, el cuál se realizará en la última semana del mes
de octubre de este año. Al mismo acudirán por parte de la
institución, el Subcomisionado Médico y el Jurídico.
Proyecto MÉXICO – BOLIVIA
A instancias de la solicitud expresa del Ministro de Salud de
Bolivia quién manifestó interés por intercambiar experiencias
para desarrollar un sistema de arbitraje médico semejante al
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004
mexicano, del 20 al 24 de septiembre de 2004, el Dr. Gabriel
Manuell Lee, Subcomisionado Médico, viajó, a la ciudad de la
Paz, Bolivia, para participar, como actividad inicial, en reuniones de trabajo, con la finalidad de integrar el proyecto de cooperación técnica 2005-2006.
Conforme a lo programado, se realizaron reuniones de trabajo y se revisaron los principales aspectos en materia de prestación de servicios de salud y la operación del sistema de salud
boliviano, lo que permitió establecer el esquema general de
las posibilidades de cooperación técnica (TCC).
A petición de la Comisión de Política Social del H. Congreso
Nacional de Bolivia, y de la Comisión redactora del anteproyecto de Ley del Ejercicio Profesional Médico, se presentó a sus
integrantes, el Modelo Mexicano de Arbitraje Médico, ya que
la referida ley contempla la creación de un Consejo Consultivo
de Asistencia Médico Paciente que resuelva los conflictos aplicando el arbitraje médico y consideraron importante retomar
la experiencia mexicana en la materia.
Con estos antecedentes se logró definir la problemática, los
productos esperados y las metas a considerar en el corto, mediano y largo plazo, del programa de cooperación técnica, que
con el auspicio de la OPS-OMS se llevará a cabo entre ambos
países.
Estas actividades técnico-académicas se realizan en el marco del Programa de Consolidación del Arbitraje Médico 20012006 en el cumplimiento del objetivo estratégico de proyectar
en el contexto internacional el Modelo Mexicano de Arbitraje
Médico CONAMED.
Foros de discusión y análisis sobre el
“Consentimiento Validamente Informado”
Es tarea de la CONAMED de conformidad con lo que establece su Decreto de Creación, no solamente la resolución de
controversias en asuntos médicos, es igualmente trascendente
propiciar su prevención, evitando la aparición de la medicina
defensiva en nuestro país y apoyando a los profesionales de la
salud e instituciones médicas en la mejoría de la práctica de la
medicina. Para alcanzar dicho propósito se estableció en el Programa de Acción: Consolidación del Arbitraje Médico, como
una de las estrategias para cumplir con el objetivo de influir en
la mejora de la práctica de la medicina, la relativa a promover
la enseñanza de temas relacionado con la prevención y atención del conflicto médico y la calidad de la práctica de la medicina.
El propósito fundamental de esta estrategia es enlazar la
experiencia acumulada en la CONAMED derivada de la atención de las quejas sobre conflictos médicos con su enseñanza
en los estudiantes y profesionales de la medicina, de las ciencias jurídicas y de la sociedad en general.
Bajo estas premisas y considerando que se trata de un tema
de interés relevante en la práctica médica, respecto del cual
persisten confusiones en su aplicación, la Comisión Nacional
de Arbitraje Médico, la Academia Mexicana de Cirugía y la Asociación Mexicana de Derecho Sanitario, se dieron a la tarea de
39
realizar tres foros de discusión y análisis “El Consentimiento Informado en la Práctica Médica. Análisis de su justa dimensión y
papel en todo acto médico”.
El primero de los tres foros de discusión y análisis, fue coordinado por la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, con el
tema “El consentimiento Válidamente Informado. Una Visión
Humanista”, se desarrolló en el Auditorio de la Academia Mexicana de Cirugía el pasado 5 de agosto de 2004, con la presencia de personal profesional de la salud de las instituciones
públicas y privadas, así como de otras áreas relacionadas con
la práctica de la medicina y del derecho.
A manera de conclusiones generales de este primer foro se
pueden enunciar, entre otras, que se justifica la necesidad y
prioridad de abordar y discutir el tema del Consentimiento
Informado en la práctica médica, toda vez que persisten confusiones en su aplicación y sobre todo enfatizar en su justa
dimensión el valor real en la práctica, además de reconocer el
proceso de comunicación humana que necesariamente debe
40
existir previo a la suscripción de cualquier “carta de consentimiento informado”.
El acto del consentimiento informado es una exigencia ética y legal para el médico, pero también, un acto clínico más,
incluido en la “lex artis médica ad hoc”. No constituye escudo
frente a demandas judiciales imputables a impericia, imprudencia o negligencia médicas ni tampoco aquéllas generadas
por la inobservancia de deberes y obligaciones.
En la clausura de este primer foro”, estuvo a cargo del Académico Dr. Jaime Lozano Alcázar, en su calidad de Presidente
de la Academia Mexicana de Cirugía, quien consideró que este
evento ha sido una experiencia de gran utilidad para todos los
asistentes, agradeciendo su presencia y reiterando la invitación
a los próximos foros los cuales se realizarán, el segundo el 7
de octubre de 2004, con el tema El consentimiento Válidamente Informado. “Una Visión Clínica”, y el tercero, el 10 de
marzo de 2005 El consentimiento Válidamente Informado “Una
Visión Educativa y Normativo-Jurídica”.
Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 3, julio - septiembre, 2004