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La Tutela del
Consumidor en la
Gestión Bancaria
Quito-Ecuador
Dr. Marco Antonio Rodríguez
Cambio de Paradigmas
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LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
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“Desde una perspectiva dogmática se recurre a la expresión
Constitución Económica, categoría conceptual que emerge
históricamente
para
caracterizar
al
moderno
constitucionalismo en cuyo seno parece albergarse un
cierto dualismo: la Constitución Política, que sería el
estatuto jurídico fundamental del poder político o de las
relaciones políticas entre el Estado y los ciudadanos;
mientras que la Constitución económica atendería a la
ordenación jurídica de las estructuras y relaciones
económicas en las que no sólo están implicados los
ciudadanos, sino también, y de manera creciente, el propio
Estado en su función de protagonista del desarrollo de la
vida económica” Bassols, Martín
Cambio de Paradigmas
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EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
“El Estado deberá promover un nuevo tipo de
integración social, basado fundamentalmente en el
reconocimiento de derechos y situaciones sociales
para cuya efectividad deberá llevar a cabo una intensa
actividad prestacional, al propio tiempo asumirá
progresivamente la transformación del orden
económico y social existente y facilitará la
participación de las fuerzas políticas y sociales en las
distintas esferas de decisión con incidencia y
protagonismo en lo económico-social.”
Cambio de Paradigmas
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LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
“Pero esto no significa que sea ahora, por primera vez, cuando la
constitución se decanta por un modelo para la economía, sino que
ahora, simplemente, se cambia de modelo. Se abandona el de
economía libre (que solo precisaba de su mera garantía
constitucional) y se adopta el de la economía intervenida (que
requiere de su organización constitucional, esto es, del
establecimiento por la constitución de limitaciones para los
particulares y de apoderamiento competenciales par los poderes
públicos). La constitución regulará, de ese modo, profusamente la
vida económica en cuanto que, junto con las garantías de libertad
económica de los sujetos privados (que era lo propio del modelo
anterior y que se conservan) establecerá límites a esa libertad y
otorgará protagonismo económico a unos nuevos sujetos: los
poderes públicos.”
Derechos Constitucionales
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“Disponer de bienes y servicios, públicos y privados, de
óptima calidad; a elegirlos con libertad, así como a recibir
información adecuada y veraz sobre su contenido y
características.”, sustento constitucional del derecho del
consumidor en la legislación ecuatoriana, así como el
mandato establecido en el artículo 92: “La ley establecerá
los mecanismos de control de calidad, los procedimientos
de defensa del consumidor, la reparación e indemnización
por deficiencias, daños y mala calidad de bienes y servicios,
y por la interrupción de los servicios públicos no
ocasionados por catástrofes, caso fortuito o fuerza mayor, y
las sanciones por la violación de estos derechos. Art. 244.8. Proteger los derechos de los consumidores, sancionar la
información fraudulenta, la publicidad engañosa, la
adulteración de los productos, la alteración de pesos y
medidas, y el incumplimiento de las normas de calidad. ”
Principios del Derecho del
Consumidor
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PRO CONSUMIDOR
“Ámbito y Objeto.- Las disposiciones de la
presente Ley son de orden público de
interés social, sus normas por tratarse de
una Ley
de
carácter
orgánico,
prevalecerán sobre las disposiciones
contenidas en leyes ordinarias. En caso
de duda en la interpretación de esta Ley, se
la aplicará en el sentido más favorable al
consumidor.
Principios del Derecho del
Consumidor
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Responsabilidad Objetiva
“Esta evolución legal y jurisprudencial, así como de la
doctrina jurídica, hacia una menor valoración de la culpa y
una facilitación de la prueba, sea de la culpa o del dolo, han
llegado hasta el extremo de invertir la carga de la prueba.
Así, mientras la presunción de inocencia (de no culpabilidad
ni mala fe) universalmente admitida, supone que el actor,
aquél que reclama la indemnización, ha de probar la culpa o
el dolo del causante del daño; en ciertas circunstancias, se
admite ,modernamente lo contrario: Se presume que quien
ha causado un perjuicio, lo ha hecho por dolo o culpa, y por
lo tanto, la víctima tendría que probar solamente el daño y
la imputabilidad (relación causal), pero no la existencia de
dolo y culpa; estas se presumen, y, por tanto, corresponde
al acusado la carga de la prueba sobre su carencia de dolo
o culpa. (…)” Dr. Larrea, Juan.
Principios del Derecho del
Consumidor
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Seguridad Jurídica
“(...) el derecho existe cuando los criterios
de decisión son de algún modo conocidos,
establemente
mantenidos
e
institucionalizados.
Es
preciso
que
conflictos iguales reciban decisiones
iguales. (...) La seguridad es algo deseable
para cada uno de los individuos, pero es
también un bien social porque en la medida
en que puede conocerse de antemano el
eventual resultado del litigio, éste dejará de
plantearse.”
Derechos del Consumidor
de Servicios Financieros
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Derecho Información Clara y Transparente
Artículo 21: “Los usuarios tienen derecho a
reclamar de las entidades financieras, antes
de celebrar un contrato sobre sus productos
o
servicios,
información
accesible,
homogénea,
transparente,
exacta
y
comprensible
sobre
las
comisiones
propuestas por las entidades y sobre las
comisiones máximas establecidas por la
autoridad bancaria o financiera, cuando así
proceda, para poder compararlas. (…)”
DUDCUSF
Derechos del Consumidor
de Servicios Financieros
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No Discriminación
“Art. 4.- No discriminación de usuarios.- Los
ciudadanos tienen derecho a ser usuarios
del sistema financiero y de sus entidades,
de acuerdo con las leyes. Los usuarios
tienen derecho a que no se les discrimine
injustificadamente mediante la imposición
de recargos, cualquiera que sea el medio
de pago utilizado. (…)”
Derechos del Consumidor
de Servicios Financieros
Cobros Abusivos
 “Art. 3.- Los usuarios aceptarán que
las comisiones y tipo de interés que
les sean aplicados u ofrecidos sean
decididos
libremente
por
cada
entidad, con arreglo a la libre
competencia y con pleno rechazo al
abuso de derecho”
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Los contratos de adhesión
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“Los contratos de adhesión surgen como excepción a
aquellos que siguen el principio general según el cual
la concurrencia de voluntades enderezada a producir
ciertos efectos jurídicos entre las partes, debe permitir
una amplia discusión y un detenido análisis de los
términos, cláusulas y consecuencias del acuerdo que
va a celebrarse. Sin embargo ello no siempre es así y,
en la práctica, son numerosos los casos en los cuales
los individuos concurren a contratar y se encuentran
con modelos o condiciones generales preestablecidas
por su contratante y en relación con las cuales no
cabe más acción que aceptarlas in integrum o
descartar el contrato” Rodriguez, Sergio
Los contratos de adhesión
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No negociación
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Expresión de Voluntad
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Inexistencia
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Vehículo para prácticas abusivas.
Los contratos de adhesión
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“Art. 2.- Los contratos que las instituciones del sistema financiero celebren
con sus clientes, no pueden contener cláusulas o estipulaciones
contractuales que:
2.1 Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de cualquier
condición del contrato, salvo que beneficien al deudor;
2.2 Autoricen a la institución del sistema financiero a resolver
unilateralmente el contrato, suspender su ejecución o revocar cualquier
derecho del consumidor nacido del contrato, excepto cuando tal resolución
o modificación esté condicionada al incumplimiento imputable al cliente; y,
2.3 Incluyan espacios en blanco o textos ilegibles.”
“Art. 3.- Las instituciones del sistema financiero deberán adjuntar en la
liquidación anexa al contrato las estipulaciones especificadas en el artículo
5, del capítulo II “Publicación de información financiera”, de este título, tales
como intereses, comisiones, primas de seguros, carga financiera y los
demás conceptos especificados en dicha normativa.”
“Art. 4.- En todos los contratos derivados de las operaciones crediticias
otorgadas por las instituciones del sistema financiero, se contemplará
expresamente el derecho que tiene el cliente de pagar anticipadamente la
totalidad de lo adeudado o realizar prepagos parciales en cantidades
mayores a una cuota. Los intereses se pagarán sobre el saldo pendiente.”
Los Contratos de Adhesión
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“Art. 43.- Cláusulas Prohibidas.- Son nulas de pleno derecho y no producirán efecto
alguno las cláusulas o estipulaciones contractuales que:
1. Eximan, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de
cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados;
2. Impliquen renuncia a los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores o de
alguna manera limiten su ejercicio;
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
4. Impongan la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el
consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento;
5. Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de cualquier condición del
contrato;
6. Autoricen exclusivamente al proveedor a resolver unilateralmente el contrato,
suspender su ejecución o revocar cualquier derecho del consumidor nacido del
contrato, excepto cuando tal resolución o modificación esté condicionada al
incumplimiento imputable al consumidor;
7. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de que se
suscriba el contrato, o sean ilegibles;
8. Impliquen renuncia por parte del consumidor, de los derechos procesales
consagrados en esta Ley, sin perjuicio de los casos especiales previstos en el Código
de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Ley de Arbitraje y Mediación y demás
leyes conexas; y,
9. Cualquier otra cláusula o estipulación que cause indefensión al consumidor o sean
contrarias al orden público y a las buenas costumbres.
Prácticas consideradas
abusivas
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“La contratación en masa de las
operaciones y la diferente capacidad
negociadora, puede provocar situaciones
de desequilibrio entre las partes que los
poderes públicos intentan mitigar mediante
legislaciones que tiendan a evitar las
posibles cláusulas y condiciones abusivas
que se quieran imponer.” Robles, Juan.
Practicas consideradas
abusivas
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Violación de la buena fe.
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“Dar a cada uno lo suyo, no dañar, no perjudicar a otro”
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Art. 55.- (…) 1. Condicionar la venta de un bien a la compra de otro o a la contratación
de un servicio, salvo que por disposición legal el consumidor deba cumplir con algún
requisito;
2. Rehusar atender a los consumidores cuando su stock lo permita;
3. Enviar al consumidor cualquier servicio o producto sin que éste lo haya solicitado. En
tal hipótesis, se entenderá como muestras gratis los bienes y/o servicios enviados;
4. Aprovecharse dolosamente de la edad, salud, instrucción o capacidad del
consumidor para venderle determinado bien o servicio;
5. Colocar en el mercado productos u ofertar la prestación de servicios que no cumplan
con las normas técnicas y de calidad expedidas por los órganos competentes;
6. Aplicar fórmulas de reajuste diversas a las legales o contractuales;
7. Dejar de fijar plazo para el cumplimiento de sus obligaciones, o dejarlo a su único
criterio; y,
8. El redondeo de tiempos para efectivizar el cobro de intereses, multas u otras
sanciones económicas en tarjetas de crédito, préstamos bancarios y otros similares.”
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Solución de controversias
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Arbitraje de consumo
“Aquella institución mediante la cual, previo convenio, los
usuarios y consumidores pueden someter a decisión de los
árbitros, las cuestiones litigiosas que derivan de las quejas de
las reclamaciones de los bienes y servicios ofertados en los
mercados.”
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Libre y voluntario.
Público en el sentido de que regularmente tendrá un origen
público en cuanto a la forma de instituirlo, regularmente es
creado por el Estado, pero es privado en cuanto es proveído por
los privados, tanto consumidores como proveedores.
Es multi participativo con el objetivo de dotar de confianza a
quienes acceden a el, ya que serán juzgados por representantes
de los grupos a los que pertenecen, así frecuentemente en el
arbitraje de consumo los árbitros son delegados de los
consumidores, de los proveedores y del Estado.
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Solución de controversias
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“Art. 81.- Facultad de la Defensoría del Pueblo.- Es facultad de la
Defensoría del Pueblo, conocer y pronunciarse motivadamente
sobre los reclamos y las quejas, que presente cualquier
consumidor, nacional o extranjero, que resida o esté de paso en el
país y que considere que ha sido directa o indirectamente
afectado por la violación o inobservancia de los derechos
fundamentales del consumidor, establecidos en la Constitución
Política de la República, los tratados o convenios internacionales
de los cuales forme parte nuestro país, la presente ley, así como
las demás leyes conexas.
En el procedimiento señalado en el inciso anterior, la Defensoría
del Pueblo podrá promover la utilización de mecanismos
alternativos para la solución de conflictos, como la mediación,
siempre que dicho conflicto no se refiera a una infracción penal.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el
consumidor podrá acudir, en cualquier tiempo, a la instancia
judicial o administrativa que corresponda.”
Solución de controversias
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Amparo Constitucional
“Requerir la adopción de medidas urgentes destinadas a
cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las
consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una
autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier
derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o
convenio internacional vigente, y que, de modo inminente,
amenace con causar un daño grave. También podrá
interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido
realizados por personas que presten servicios públicos o
actúen por delegación o concesión de una autoridad
pública.
También se puede presentar acción de amparo contra los
particulares, cuando su conducta afecte grave y
directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho
difuso.”
Solución de controversias
Autorregulación
 Códigos de Buenas Prácticas
 Defensor del Cliente
 Voluntario
 Obligatorio para Institución,
alternativo Cliente.
 Marca de distinción
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Conclusiones
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El derecho del consumidor siendo relativamente nuevo, ha venido ha
revolucionar el derecho civil y comercial como lo conocíamos y ha
incorporar elementos que pese a existir en todas las negociaciones hoy
adquieren preponderancia y francamente empiezan a atentar contra la
igualdad de los contratantes, si antes se decía que era en desmedro del
cliente hoy en ocasiones es desmedro de las instituciones que proveen
los servicios.
La consecuencia del cambio de las estructuras constitucionales, el
reconocimiento de derechos económicos sociales y culturales y la
obligación del Estado de proteger a los ciudadanos consumidores le
compele a la expedición de cada vez mayores normas que los tutelen, sin
embargo la generalidad de tales normas en no pocas ocasiones se
prestan al abuso de los derechos que de ellas emanan y no solo de parte
de los tutelados sino incluso de las autoridades que aplican o interpretan
las normas.
Estos cambios, como lo señala el doctor Juan Martínez Mercadal,
imponen la necesidad de fijar límites prudenciales y ponderadas pautas
de adecuación, entre el sistema general y la nueva protección, so pena
de desestabilizar la propia seguridad jurídica que debe merecer cualquier
negocio, y en especial el que ahora nos convoca: el bancario.