Download En materia de Garantías Comerciales el artículo 125[26] del Texto

INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD.
Prof. Dra. Mª Ángeles Zurilla.
Prof. Titular de Derecho Civil (UCLM).
1. El derecho de información del consumidor. El deber precontractual
de información.
1.1. Introducción.
Resulta difícil definir el término información, dada su multiplicidad de
significados. Desde una perspectiva amplia puede definirse la información como
un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes
contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la
obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación
del consentimiento contractual de este último, tanto en los aspectos jurídicos como
materiales del negocio1.
El deber precontractual de información tiene en la actualidad una enorme
trascendencia no solamente por la forma en que la información general e
impersonalizada es transmitida a través de las nuevas tecnologías de la información
sino también por la incidencia que ella tiene en la expresión del consentimiento para
el perfeccionamiento de múltiples negocios jurídicos. El deber de informar en la
sociedad de la información tiene gran entidad y comprende toda la información
privada en poder del vendedor que pudiese afectar a la decisión del comprador. De
ahí que, como veremos en la numerosas leyes que aluden a este deber, se sostenga
que la información ha de ser exacta, suficiente y completa.
La obligación de información encuentra su fundamento en un
desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, desequilibrio que se acentúa
en materia de consumo. Por ello la información es el principal instrumento con que
cuentan los consumidores para hacer frente a las técnicas agresivas del comercio
moderno. De una buena información depende un consentimiento libremente
formado y exento de vicios. Hay que tener en cuenta, además, que la obligación de
Vid. LLOBET I AGUADO. “El deber de información en la formación de los contratos”. Madrid 1996.
Pg . 33.
1
informar, contemplada desde la perspectiva de la buena fe2 en sentido objetivo,
adquiere utilidad como criterio de imputación de responsabilidad precontractual: la
parte dañada se encuentra vinculada a un contrato que resulta insatisfactorio, y su
actitud ante la configuración del mismo habría sido distinta de haber sido
correctamente informada (por ejemplo, si la otra no le hubiera proporcionado datos
falsos o no se hubiera callado los correctos) 3.
La obligación de información encierra dos aspectos básicos: uno
negativo (abstenerse de dar información errónea) y otro positivo (el de transmitir
toda la información exigible). Será exigible aquella información que sea necesaria
para el receptor de la misma al efecto de la formación adecuada de su
consentimiento contractual4.
La información no es sólo un deber, sino también un derecho básico, que
cobra especial relevancia en materia de consumo, como veremos en el epígrafe
siguiente.
1.2. Plasmación legal del derecho del consumidor a la información y
del deber precontractual de información.
La Constitución Española establece en su artículo 51 que los poderes
públicos garantizarán la defensa de consumidores y usuarios...promoverán la
información y educación, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las
cuestiones que puedan afectarles. La consagración de dicho artículo como uno de
los principios rectores de la política social y económica, que han de informar no
sólo la legislación positiva sino también la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos, ha determinado que las numerosas leyes tanto estatales como
autonómicas, que inciden sobre los derechos de los consumidores, adopten
La doctrina resalta cómo la buena fe que ha de presidir la actuación de las partes, también en la fase
precontractual, es el fundamento del deber de información (Vid. LLOBET AGUADO, cit. Pg 38; ESTER
GÓMEZ CALLE “Los deberes precontractuales de información”. Madrid 1994. Pg 12 y ss).
3
Vid. CLARA ASÚA. “La culpa in contrahendo”. Erandio 1989. Pg 165.
4
Vid. MORALES MORENO. “El dolo como criterio de imputación al vendedor de los vicios de la
cosa”. ADC 1982. Pg 631 Y SS. La obligación de información puede recaer sobre la situación jurídica de
la cosa (cfr, artículo 1483 CC para la compraventa), sobre la situación material (cfr, artículo 1484 y ss
para la compraventa, 1553, para el arrendamiento, 1752, para el comodato). También en ocasiones sobre
la función y utilización de la misma, especialmente en el caso de determinado tipo de productos
(productos peligrosos). La STS de 19 de diciembre de 1994 -JUR 1994/9326- declara responsables
solidarios a los codemandados (vendedores y empresa pirotécnica) por vender un explosivo de distinto
tipo al solicitado, sin advertir nada en cuanto a su utilización ni se expresara tampoco en su envase por lo
que se creó un grave riesgo para el usuario, que conllevó la pérdida de tres dedos de una mano).
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previsiones al efecto de que el mandato constitucional de información del
consumidor sea cumplido debidamente. Haremos referencia a las más
representativas.
Dando cumplimiento al mandato constitucional, La Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, uno de los puntales
clave en materia de protección de los consumidores, enumeró en su artículo 1 los
derechos básicos de éstos. Su apartado 1 d) consideró como tal el derecho a la
información correcta sobre los diferentes productos o servicios, y la educación y
divulgación, para facilitar su adecuado uso, consumo o disfrute.
El RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, ha aprobado el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias. Contiene una Disposición derogatoria única, que
deroga la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, entre otras
disposiciones5. Al igual que la LGDCU, el Texto Refundido presta especial
atención al derecho a la información a lo largo de su articulado.
El Capítulo II, del Título I, del Libro Primero, regula los “Derechos
básicos de consumidores y usuarios” en los artículos 8 a 10. El apartado d) del
artículo 8 sigue considerando como tal: “La información correcta sobre los
diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el
conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute”6.
En concreto, deroga también los artículos 48 y 65.1 letras n) y ñ) y la disposición adicional primera de la
Ley de 15 de enero de 1996, de ordenación del Comercio Minorista. Igualmente se derogan en la
disposición final única de la Ley de 15 de enero de 1996, las menciones que se realizan al artículo 48 y la
disposición adicional primera en su párrafo primero e, íntegramente en su último párrafo. Otras normas
derogadas son: La Ley de 21 de noviembre de 1991, sobre contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles; la Ley de 6 de julio de 1994 de responsabilidad civil por los daños causados
por los productos defectuosos; la Ley de 6 de julio de 1995, reguladora de los viajes combinados; y, la
Ley de 10 de julio de 2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo.
6
Los otros derechos básicos que enumera el artículo 8 son: a) la protección contra los riesgos que puedan
afectar su salud o seguridad; b) la protección de los legítimos intereses económicos y sociales -en
particular frente a las cláusulas abusivas de los contratos-; c) la indemnización de los daños y la
reparación de los perjuicios sufridos; e) la audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de
elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus
intereses, a través de asociaciones, agrupaciones , federaciones o confederaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidas; y, f) la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en
especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.
El artículo 9 proclama la protección prioritaria por parte de los poderes públicos de los derechos
de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo
común, ordinario y generalizado. Por su parte, el artículo 10 proclama la irrenunciabilidad de los derechos
reconocidos al consumidor y usuario.
5
La importancia del derecho a la información se pone de relieve
asimismo en el Capítulo III (artículos 11 a 16), que se refiere a la “Protección de
la salud y seguridad”. Su artículo 12 se ocupa de la información que han de
recibir los consumidores y usuarios de bienes o servicios sobre los riesgos
susceptibles de provenir de una utilización previsible, en función de su naturaleza,
características, duración y de las personas a las que vayan destinados, conforme a
lo previsto en el artículo 18 (regula este precepto el etiquetado y presentación de
los bienes y servicios). Cuando se trate de productos químicos o que lleven
sustancias peligrosas deben ir envasados con las debidas garantías de seguridad y
llevar de forma visible las indicaciones de uso, que contengan advertencias sobre
los riesgos de su manipulación.
El Capítulo IV (artículos 17 y 18) lleva la rúbrica específica “Derecho a
la información, formación y educación”. El artículo 17 establece la obligación de
los poderes públicos de fomentar la formación y educación de los consumidores y
usuarios, al efecto de asegurar que éstos dispongan de una información precisa
que les permita ejercer eficazmente sus derechos. Asimismo la de velar para que
se les preste información comprensible para el adecuado uso y consumo de bienes
y servicios. El apartado segundo de este precepto impone asimismo a los medios
de comunicación social de titularidad pública estatal, la obligación de dedicar
espacios y programas no publicitarios a la información y educación de los
consumidores. En tales programas se deberá facilitar la participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios.
En cualquier caso, conforme al artículo 18.2, que regula el etiquetado de
los bienes y servicios, todos los bienes y servicios puestos a disposición de
consumidores y usuarios deberán incorporar o permitir de forma clara y
comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características
esenciales, en particular sobre las siguientes: nombre y dirección completa del
productor; composición y finalidad; cantidad, calidad, categoría o denominación
comercial o usual, si la tienen; fecha de producción, suministro y lote, plazo
recomendado de uso o consumo o fecha de caducidad; instrucciones para su
correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles.
A la información previa al contrato dedica también especial atención el
Texto Refundido en el Capítulo I, del Título I del Libro segundo, titulado
“Contratos y garantías”. Antes de contratar el empresario deberá poner a
disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a
las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las
características esenciales del contrato, en particular, sus condiciones jurídicas y
económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (artículo 607). La
información precontractual ha de facilitarse de forma gratuita.
La importancia del derecho a la información se manifiesta también en el
ámbito de las garantías de los productos de consumo. El Texto Refundido ha
derogado la Ley de 10 de julio de 2003, sobre Garantías en la venta de los bienes
de consumo. Su Título V del Libro segundo regula las “Garantías y servicios
posventa”. El Capítulo IV
del mismo se ocupa de la “Garantía comercial
adicional, obligaciones de documentación y servicios posventa”. En concreto, el
artículo 125. 3 detalla la información que ha de contener la garantía que se
ofrezca a los consumidores en la venta de bienes de consumo (bien o servicio
sobre el que recae; nombre y dirección del garante; que la garantía no afecta a
derechos legales de consumidor o usuario; que la garantía no afecta a los derechos
legales del consumidor y usuario como titular de la garantía; derechos adicionales
a los legales; plazo de duración de la garantía; vías de reclamación de que dispone
el consumidor o usuario).
La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, en su Título II, regulador de los Principios de la Protección de
Datos, se refiere en su artículo 5 al derecho de información en la recogida de
datos. Establece el derecho de los interesados a quienes se soliciten datos
personales a ser informados de modo expreso, preciso e inequívoco: de la
existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, la finalidad
de la recogida de los datos y los destinatarios de la información; el carácter
obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas por ellos planteadas; las
consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos; la
posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y
El apartado 2 de este artículo precisa, de forma detallada el contenido de la información previa: nombre,
razón social y domicilio completo del responsable de la oferta, o del comerciante por cuya cuenta actúa;
precio completo, incluidos los impuestos; fecha de entrega, ejecución y duración del contrato;
procedimiento par poner fin al contrato; garantías ofrecidas; lengua de formalización del contrato; y plazo
y forma de ejercicio del derecho de desistimiento.
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oposición; y, finalmente, la identidad y dirección del responsable del tratamiento,
o , en su caso, de su representante.
Junto a estas prescripciones generales que contienen las Leyes
mencionadas existen otras normas específicas por razón del tipo de bien,
producto o servicio que se ofrece, que contienen importantes previsiones en
relación con el deber de información. Cabe destacar:
-Ley de Crédito al Consumo, de 23 de marzo de 1995. En sus artículos
16 y 17 obliga al empresario que ofrezca un crédito a entregarle antes de la
celebración del contrato, si el consumidor lo solicita, un documento con todas las
condiciones del crédito, como oferta vinculante, que deberá mantener durante un
plazo mínimo de diez días hábiles desde su entrega, salvo que medien
circunstancias extraordinarias o no imputables a él (artículo 16). El artículo 17
obliga a indicar en la publicidad y anuncios comerciales en que se ofrezca un
crédito, la tasa anual de equivalencia, mediante un ejemplo representativo,
siempre que se exprese el tipo de interés o cualquier otra cifra relacionada con el
coste del crédito. El artículo 19 se refiere a la información sobre los anticipos en
descubiertos.
-Ley reguladora de los viajes combinados, de 6 de julio de 1995, ha sido
derogada por el Texto Refundido de 2007. No obstante, las previsiones que
contenía en cuanto al deber de información al consumidor que incumbe a
detallistas y organizadores están ahora contenidas en el Capítulo II del Título I del
Libro Cuarto (arts 152-154). El artículo 152 impone la obligación de poner a
disposición el programa y folleto informativo, que ha de contener una
información exhaustiva (destinos y medios de transporte, duración itinerario y
calendario del viaje, establecimientos de alojamiento, tipo y categoría, número de
comidas, precio final completo, importe del anticipo, responsabilidades,
cancelaciones y demás condiciones del viaje, nombre y domicilio del organizador,
cualquier información adicional adecuada a las características del viaje
contratado). El artículo 153 consagra el carácter vinculante del programa oferta.
El 154 se refiere con detalle a la forma y contenido del contrato (se deberá
formular por escrito y contener una detallada enumeración de cláusulas en
función de las características de la oferta de que se trate). El consumidor debe ser
informado, antes de la celebración del contrato, del contenido de las cláusulas
contractuales y recibirá una copia de aquel, una vez formalizado el mismo. Tiene
también derecho a ser informado antes del inicio del viaje y a más tardar en el
momento de la confirmación de la reserva, de los horarios y lugares de escalas y
enlaces; nombre, dirección y teléfono de la representación del organizador o
detallista en cada destino; suscripción facultativa de un contrato de seguro; en
caso de viajes de menores al extranjero, teléfono de contacto con éstos o los
responsables de su estancia (artículo 156).
-RD 515/1989 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en
cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de
viviendas. Este Real Decreto surge ante la necesidad de regular de forma
sistemática un aspecto de especial trascendencia para el consumidor o usuario,
como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o
arrendamiento de una vivienda. Su articulado regula de forma muy completa la
información que ha de tenerse a disposición de las autoridades competentes y del
público en general. Información relativa a los datos de identificación del vendedor
o arrendador, descripción de la vivienda, materiales empleados, instrucciones
sobre uso y conservación de las instalaciones, datos identificadores de la
inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad o expresión de no hallarse
inscrito en el mismo; precio total o renta de la vivienda y servicios o accesorios y
forma de pago (artículo 4). Datos sobre las autorizaciones legalmente exigidas
para la construcción de la vivienda, pago de los tributos que graven la propiedad o
utilización de la vivienda, forma en que está previsto documentar el contrato
(artículo 5). La información ha de ser especialmente detallada y clara en cuanto
al precio de venta y ha de comprender el precio total, la forma de pago, tipo de
interés en caso de aplazamientos, medios de pago admisibles para las cantidades
aplazadas, garantías que ha de constituir el comprador por el precio o la parte de
él aplazado (artículo 6). Toda la información que se facilite al consumidor ha de
redactarse con claridad, sencillez, sin remisión a documentos que no se entreguen
al consumidor en el momento de la celebración del contrato (artículo 10).
El artículo 64 del Texto Refundido LGDCU se refiere a la
documentación complementaria en la compraventa de viviendas. Para el supuesto
de transmisión de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la
entrada en vigor de esta norma, se facilitará además la documentación prevista en
la Ley de Ordenación de la Edificación, o norma autonómica que resulte de
aplicación.
-Ley 28/1998, de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Su
artículo 7 determina el contenido obligatorio del contrato, a lo largo de 14
cláusulas, algunas de las cuales se refieren al deber de información a suministrar
al comprador (descripción del objeto vendido con sus características -apartado 3-;
precio de venta al contado, parte que se aplaza y, en su caso, parte financiada por
un tercero -apartado 4-; importe, número y periodicidad o fechas de los pagos que
debe realizar el comprador, intereses y demás gastos -apartado 5-; tasa anual de
equivalencia -apartado 7-; relación de elementos que componen el coste total del
crédito -apartado 8-. El artículo 13 se refiere a la información que ha de contener
la publicidad relativa al precio de los bienes ofrecidos en venta a plazos.
-Ley 42/1998 de 15 de diciembre, de Aprovechamiento por Turnos de
Inmuebles Turísticos. El artículo 8 se ocupa de los aspectos sobre los que se debe
informar, comenzando por la propia denominación, prohibiéndose utilizar el
término multipropiedad o cualquier otra que contenga la expresión propiedad. El
artículo 8.2 obliga a editar un documento informativo, con carácter de oferta
vinculante. De la lectura de los extremos que debe contener el folleto informativo
destacan algunos por su trascendencia que tienen en orden a la garantía que
ofrecen al hipotético adquirente. Cabe destacar lo relativo a la naturaleza jurídica
del derecho que se le ofrece, debiendo quedar claro que no se le otorga en ningún
caso la propiedad, sino sólo un derecho real de aprovechamiento por turno o un
arrendamiento de temporada. Se deberán citar expresamente los servicios
comunes que se pueden disfrutar y las condiciones para hacerlo, primera cuota
anual para el uso de los servicios comunes, derecho de intercambio y posibilidad
de participar en el mismo.
-Ley de protección de los consumidores en la contratación de bienes con
oferta de restitución del precio. La alarma social provocada por los casos Forum
Filatélico y Afinsa ha llevado a la promulgación de esta Ley que completando la
de Instituciones de Inversión Colectiva de noviembre de 20038, viene a reforzar
las obligaciones de información al efecto de proteger a la parte económicamente
más débil del contrato: el consumidor. Su artículo 3 aborda la regulación de la
información precontractual. Ha de referirse a los datos completos de
identificación
del
responsable
de
la
oferta
contractual;
identificación
individualizada y características esenciales de los bienes ofertados, y si se hace
entrega al usuario o, en su caso, destino que se les da y responsable de su
custodia, gestión o administración; precio completo, incluidos impuestos; el
importe de la oferta de restitución y, en su caso, el compromiso de revalorización;
la obligación de elevar el contrato a escritura pública e indicación de que los
gastos de otorgamiento serán de cuenta de la empresa o profesional y los de la
primera copia del consumidor; carácter vinculante de la oferta para la empresa o
profesional; período de reflexión que se concede al consumidor; duración total del
contrato; garantías adicionales ofrecidas y riesgo económico de los bienes
comercializados...La información precontractual ha de
prestarse de forma
gratuita, por escrito o en cualquier soporte duradero que permita la constancia,
conservación, reproducción y acceso a la información, y de la fecha de recepción
de la misma por el destinatario, garantizando la accesibilidad de las personas con
discapacidad.
Por el tipo de medio en que se realiza el intercambio de información
existen dos importantes normas, que contemplan el deber de información al
consumidor y el correlativo derecho de éste a obtenerla: la Ley 11/2002, de 11
julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, y
la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
-La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico hace referencia al deber de información en los artículos 10 y 27. En
el artículo 10 se trata de un deber de información general que tiene todo prestador
de servicios de la sociedad de la información, independientemente de que se
realicen actividades de comercio electrónico. Esta obligación se basa en la
publicidad de determinados datos a los que puedan acceder por medios
La disposición derogatoria única de la ley deroga las disposiciones adicionales cuanta y quinta de la Ley
de Instituciones de Inversión Colectiva.
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electrónicos, tanto los destinatarios de los servicios como los órganos
competentes para realizar restricciones a la prestación de servicios. Estos datos
cumplen básicamente la función de identificación del prestador de servicios de la
sociedad de la información, aunque llaman la atención los apartados f) y g), que
parecen específicos para actividades de comercio electrónico. El apartado f) se
refiere a la obligación de proporcionar información clara y precisa sobre el precio
del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en
su caso, los gastos de envío. El apartado g) establece la obligación de informar
sobre los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y el modo de
consultarlos electrónicamente.
El artículo 27 establece un deber de información para el prestador de
servicios de la sociedad de la información que realice actividades de contratación
electrónica. Con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación
deberá informar al destinatario de modo claro, comprensible e inequívoco sobre:
los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato; si el prestador
va a archivar el documento electrónico en que se formaliza el contrato y si éste va
a ser accesible; los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y
corregir errores en la introducción de datos y; la lengua o lenguas en que podrá
formalizarse el contrato.
El prestador de servicios quedará liberado de esta
obligación si el contrato no se realiza con consumidores o, si aún celebrándose
con éstos se ha llevado a cabo mediante el intercambio de correo electrónico u
otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean
empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
Con la finalidad de proteger los intereses de los destinatarios de los
servicios, de forma que éstos puedan disponer de garantías suficientes a la hora de
contratar un servicio o bien por internet, se establece que con carácter previo al
inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a
disposición del destinatario las condiciones generales a las que, en su caso, deba
sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas
por el destinatario.
-La Ley de Ordenación del Comercio Minorista dedica el Capítulo II del
Título III a las ventas a distancia9. EL artículo 39 establece la necesidad de que
toda propuesta de contratación haga constar de modo inequívoco que se trata de
una propuesta comercial.
El artículo 40 establece la información que debe
contener toda propuesta de contratación a distancia: la identidad del vendedor y su
dirección; las características esenciales del producto; el precio, incluidos
impuestos y gastos de entrega y transporte; formas de pago y modalidades de
entrega y ejecución; existencia o no del derecho del desistimiento; coste de la
técnica de utilización a distancia; duración mínima del contrato, si procede; las
circunstancias y condiciones en que el vendedor podrá suministrar un producto de
calidad y precio equivalente, en sustitución del solicitado por el consumidor,
cuando se quiere prever esta posibilidad. En su caso, indicación acerca de si el
vendedor está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de
conflictos10.
En el ámbito de la Comunidad de Castilla La Mancha, resulta precisa
una referencia al nuevo Estatuto del Consumidor de 15 de diciembre de 2005,
que otorga especial relevancia al deber de información precontactual. Dedica su
Capítulo III a los “Derechos de los Consumidores”. El artículo 7 d) considera
como derecho básico: la información adecuada y suficiente sobre bienes y
servicios y la educación y formación en materia de consumo.
La Sección segunda de dicho Capítulo, bajo la rúbrica “Derecho a la
protección de los intereses económicos y sociales”, en su artículo 11, se refiere a
los derechos de los consumidores en la oferta, adquisición utilización y disfrute de
bienes y servicios. En su apartado b)
se establece el derecho a obtener
información, completa, veraz y transparente sobre las características esenciales de
El Título III del Libro II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios se ocupa con carácter general de los contratos celebrados a distancia (artículos 92 a 106).
10
Las leyes autonómicas de ordenación del comercio minorista, dan también especial importancia al
deber precontractual de información al consumidor (Ley de Ordenación del Comercio Minorista de
Castilla La Mancha, de 15 de octubre de 1998 -artículos 28, 29, 45-; Ley del Comercio Interior de la
Comunidad de Madrid, de 29 de abril de 1999 -artículos 32,37, 39, y 40-; Ley del Comercio Interior de
Andalucía de 10 de enero de 1996 -artículos 54, 60, 63, 69, 76, 80, 86-; Ley de la Actividad Comercial
del País Vasco, de 27 de mayo de 1994 -artículos 20, 22, 29-; Ley de Ordenación de la Actividad
Comercial de La Rioja , de 14 de marzo de 2005 -artículos 43 y 50-; Ley de Ordenación del Comercio y
Superficies Comerciales de la Comunidad Valenciana, de 29 de diciembre de 1986 -artículo 23, 27, 33-;
Ley de Comercio de Castilla León -artículos 40, 42, 44-).
9
los bienes y servicios puestos a disposición en el mercado de acuerdo con la
normativa vigente.
La
Sección cuarta, se dedica a la “Información y educación del
consumidor”. El artículo 15, tras reiterar en el apartado 1 que los bienes, servicios
y productos puestos a disposición de los consumidores, deben incorporar o
permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente
sobre sus características esenciales, establece que la “información se orientará
prioritariamente al conocimiento de los requisitos que resulten legalmente
exigibles a los productos o servicios de manera que los consumidores puedan
asegurarse de la identidad de los mismos, realizar su elección basándose en
criterios de racionalidad y utilizarlos de modo satisfactorio, participando
activamente en su propia protección frente a la publicidad , promoción y oferta
ilícitas”.
El artículo 16 establece que la Administración Regional impulsará la
implantación y consolidación de Oficinas Municipales de Información al
Consumidor, que presten servicios en todo el territorio de Castilla La Mancha y
fomentará sus actividades.
2. La integración de la publicidad en el contrato.
2.1. Precisiones conceptuales. Publicidad y oferta.
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de Publicidad, en
su: artículo 2 da un concepto de publicidad en su artículo 2, conforme al cual:
“...se entiende por publicidad toda forma de comunicación realizada por un
apersona física o jurídica pública o privada en el ejercicio de una actividad
comercial, industrial, artesanal, o profesional, con el fin de promover de forma
directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios,
derechos y obligaciones, siendo destinatarios las personas a las que se diríjale
mensaje publicitario o a las que éste alcance”.
La publicidad no es otra cosa que un mensaje informativo de carácter
persuasivo, que se difunde conforme a técnicas específicas y cuya finalidad es
captar sujetos promoviendo la contratación de bienes o servicios. Es uno de los
medios que sirve para poner en contacto a consumidor y empresario. Con la
emisión del mensaje publicitario surge una relación entre los sujetos partes
(vendedor-consumidor), que no constituye un vínculo jurídico entre ellos, hasta
que llegue el momento de la perfección del contrato. La publicidad cumple una
función básica en la formación del consentimiento contractual por su carácter
informativo, que permite al consumidor conocer determinadas características del
producto o servicio que se ofrece.
La oferta es una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a
otra, con el fin de concluir un contrato en el momento en que concurra la
aceptación. A través de ella el emisor transmite un mensaje con marcado carácter
informativo. La oferta ha de contener todos los elementos precisos para la
perfección del contrato y ser emitida por el oferente con intención de obligarse11.
Cuando el receptor del mensaje acepte la oferta se produce la perfección del
contrato. Aceptación que ha de ajustarse a los términos de la oferta, de no ser así
sería una contraoferta.
El carácter informativo de la publicidad comercial ha determinado que
en ocasiones resulte difícil diferenciarla de la oferta de contrato. No obstante, hay
que tener en cuenta que la publicidad no es una declaración unilateral de voluntad
con intención de obligarse. Es un acto de comunicación persuasivo. Además la
finalidad de la publicidad no es concluir un contrato una vez que concurra la
aceptación, sino comunicar a un público indeterminado un mensaje con intención
de que un potencial consumidor busque la oferta12. No obstante, dada la
relevancia que tiene la publicidad en la formación del consentimiento, afecta en
todo momento a la interpretación e integración del contrato, si éste llega a
realizarse en atención a una publicidad previamente realizada.
A pesar de estas diferencias en la práctica el término oferta se ha
confundido con el de publicidad a causa del tenor literal del artículo 8 de la
derogada LGDCU. Conforme a dicho artículo la oferta, promoción y publicidad
de los productos se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad
o finalidad, sin perjuicio de las normas específicas sobre publicidad y de acuerdo
con el principio de conformidad con el contrato. El consumidor puede exigir todo
aquello que figure en la publicidad, con las condiciones indicadas en la misma,
aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante
Así resulta del artículo 9 LOCM conforme al cual la oferta pública de venta o la exposición de
artículos en establecimientos comerciales, constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta.
12
Vid. MÉNDEZ MATO. “La oferta contractual”. Pamplona 1998. Pg 46.
11
recibido. Esta es la principal referencia legislativa que ha permitido en nuestro
ordenamiento hablar de los efectos contractuales de la publicidad y, en
consecuencia, de integración de la publicidad en el contrato.
En la actualidad el artículo 61 del Texto refundido LGDCU tiene un
tenor literal muy semejante al del derogado artículo 8 LGDCU. Conforme a dicho
artículo:
“1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se
ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones
jurídicas o económicas de la contratación..
2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones
propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y
garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando
no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o
comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del
principio de conformidad con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato
celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el
contenido de la oferta, promoción o publicidad”.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que el principio de la buena fe 13 y
la libertad contractual son fundamentales en el derecho contractual español, de ahí
que el consumidor pueda exigir el cumplimiento de la publicidad siempre que
voluntariamente no haya pactado otras condiciones, salvo que el contrato esté
unilateralmente predispuesto por el vendedor. Como destaca PASCUAU
LIAÑO14 si el consumidor puede exigir lo prometido en la publicidad, aunque en
el contrato no se haga referencia alguna a ello, será porque pueda calificarse como
razonable confiar, en cada caso concreto, que esos contenidos publicitarios
estaban perfilando el contenido y características del contrato. Cualquier otra
interpretación, según este autor, cuya opinión compartimos, implicaría una falsa
protección al consumidor. Dicha protección sólo será necesaria cuando sus
La importancia de la buena fe se pone de relieve en el actual artículo 65 Texto Refundido LGDCU
conforme al cual : “Los contratos con consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor,
conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información
precontractual relevante”.
14
Vid. “La protección de las legítimas expectativas del consumidor y la exigibilidad de las promesas
publicitarias: una propuesta de superación del artículo 8 de la Ley de Consumidores y Usuarios”.
Revista de Autocontrol Publicitario.2001. Núm 56.Pg 24.
13
expectativas no se hayan visto satisfechas. Por ello, si el consumidor ha sido
debida y completamente informado no cabe posibilidad de que pueda tener unas
expectativas frustradas (la demostración incumbe al vendedor).
Existe ya una jurisprudencia clara en esta dirección, que establece que
para que se produzca la efectiva integración del contrato con el mensaje
publicitario es preciso que se origine un desajuste entre los datos comprobables
presentes en la comunicación y el contrato definitivo. De hecho, los principios de
integración publicitaria del contrato fueron recogidos por la doctrina
jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, que los ha utilizado incluso antes de
la entrada en vigor de la LGDCU, e incluso después en convivencia con la misma,
otorgando cierta dimensión negocial y contractual al contenido de los mensajes
publicitarios15 (cfr. SSTS de 14 de junio de 1976 -RJ 1976/ 2753-16 y 27 de enero
de 1977-RJA 1977/12117 -, pioneras en la materia, cuya doctrina siguieron otras
sentencias posteriores. Entre éstas merecen reseñarse las SSTS de 9 de febrero de
1981 -RJ 1981/533-18; 7 de noviembre de 1988 -RJ 1988/841919-; 21 de julio de
1993 -RJ 1993/6176-20; 8 de noviembre de 1996 -RJ 1996/8260-21; 30 de junio de
Vid. MARTÍN GARCÍA. “La publicidad: su incidencia en la contratación”. Madrid 2002. Pg 173.
Esta sentencia otorga protección al adquirente de una máquina porque aún tratándose del mismo
modelo, no da el mismo rendimiento que se anunciaba en la propaganda fotográfica y gráfica unida a los
autos, que cumple, según el alto Tribunal, la función de una oferta que vincula al vendedor, oferta por la
que se guió el comprador. Éste se atuvo exclusivamente a los datos consignados públicamente en la
oferta, sin duda, con ánimo de captación a través de la propaganda, oferta que según el Tribunal Supremo
no había sido cumplida.
17
En ella se ampara al comprador de un piso que al prestar su conformidad en la adquisición se atuvo a
los folletos impresos de propaganda difundidos por la empresa constructora”. Estima el TS que siendo
muy parco el contrato privado suscrito por las partes en elementos descriptivos es lógico ...”que el
adquirente del piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de
buena fe proclamado por el artículo 1258 del Código Civil, al creerlos, con todo fundamento, vinculantes
para la empresa”. Un mismo supuesto de hecho se repite en las SSAP de Asturias de 14 de enero de 1994
(AC 1994/84) y del propio TS de 15 de febrero de 1994 (RJ 1994/1308), resuelto en ambas con el mismo
argumento jurídico: el cumplimiento de lo pactado conforme a la buena fe objetiva.
18
Esta sentencia entendió incluidas en el contrato de compraventa de casa-habitación la zona deportiva y
de piscina porque la “pública oferta de venta lo comprendía” y “lo que sirvió de público y general
ofrecimiento indudablemente, y en tanto no se excluya expresamente, es comprendido con base en la
oferta”. Esta doctrina se repite expresamente en el séptimo Fundamento de Derecho de la SAP de
Valencia, de 6 de marzo de 1991 (RGD 1991. Pg 6754), que declara nula la reserva de propiedad hecha
por la empresa constructora de la zona de aparcamiento de vehículos en la urbanización que promueve y
vende.
19
Conforme a esta sentencia “...la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente,
forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8
LGDCU, y origina responsabilidad para el oferente”.
20
En ella declara el Tribunal Supremo la “obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de
modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores”. La
doctrina de esta sentencia es aplicada explícitamente por la SAP de Tarragona, de 18 de enero de 1994
(Vid. REYES LOPEZ, PUENTES MARTÍ, ESTRUCH ESTRUCH, y MONTES RODRÍGUEZ
“Jurisprudencia en materia de protección de consumidores y usuarios”: Valencia 1995. Pg 207). También
15
16
1997 -RJA -1995/5406-; 26 de junio de 1999 -RJ 1999/4562-22 -; y 15 de junio de
2000 -RJ 2000/4418-23).
2.2. La integración de la publicidad en el contrato en nuestro
Derecho.
Como ya anticipamos en la pregunta anterior, el artículo 8 LGDCU fue
pionero en nuestro Derecho en la consagración del principio de integración de la
publicidad en el contrato, si bien este principio, según vimos, ya se había
introducido por vía jurisprudencial. Importantes normas de nuestro ordenamiento
se refieren también al carácter vinculante de la publicidad.
-El RD 515/1989, de 21 de abril, sobre información a comunicar a los
consumidores en la compraventa y el arrendamiento de vivienda destaca en su
artículo 2 que la publicidad dirigida a la venta de viviendas deberá ajustarse a las
verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando si la
misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido. En su
artículo 3 establece la exigibilidad por el consumidor de las características y
en las SSAP Ciudad Real, de 12 de julio de 1993 (Act. Civ. 1993-4, marginal 2247) y de Toledo de 3 de
octubre de 1994 (AC 1994/1831).
21
Entiende el TS que la valoración de los folletos de propaganda demuestra que “...se trata de documentos
que contienen una actividad publicitaria con intención de atraer a los clientes, constituyendo una clara
oferta, de forma que al entenderlo así, se infringen los artículos 57 del Ccom , el principio de la buena fe,
y el artículo 1283, debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así, tendría que
excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuere
necesario apreciar engaño o fraude, extremos que no requiere el artículo 8 LGDCU, que también ha de
considerarse infringido, máxime si la interpretación se relaciona con el RD 515/1989”.
22
En el caso resuelto por esta Sentencia el contrato de compraventa carecía de especificaciones sobre las
características de la vivienda. EL comprador entendió por ello que se correspondían con las especificadas
en la publicidad. Posteriormente resultó que la vivienda entregada no respetaba en absoluto las calidades
recogidas en la publicidad. Además, estaba prevista la construcción de una piscina, que no tuvo lugar. El
TS consideró que se había producido un incumplimiento del contrato por parte de la inmobiliaria
promotora, que legitima al comprador para ejercer la acción de resolución, con devolución del precio
pagado, junto con los intereses (Vid. R. BERCOVITZ “Publicidad y adquisición de vivienda”
.Comentario a ls STS de 26 de junio de 1999 AC. Vol II. Tribuna. Pgs 1758-1759). Pone de relieve el
profesor BERCOVITZ en su comentario cómo la doctrina sobre la necesidad de integrar los contratos,
especialmente los de consumo, con lo ofertado a través de la promoción de bienes y servicios, ha
adquirido tal vigor que ha terminado consolidándose en disposiciones legislativas.
23
Resalta en ella el TS la decisiva influencia de la publicidad en la voluntad de los individuos al
establecer que “...La LGDCU declara la decisiva influencia de la publicidad sobre los compradores a la
hora de contratar, por lo que no puede prescindirse de lo ofertado públicamente, ya que la publicidad ha
de reputarse integrada en los contratos. Al publicitar, aunque sólo sea indirecta o subliminalmente la
construcción como elemento común, de una piscina en la urbanización, y no llevar a cabo la misma, se
causó un gran perjuicio a la parte compradora (dado el clima de Sevilla) susceptible de ser indemnizado
con arreglo a los artículos 13 a 17 de dicha Ley”.
condiciones relativas a la construcción de la vivienda, sus instalaciones,
adquisición, utilización y pago que se incluyan en la publicidad24.
-La Ley 7/1995, de 23 de marzo de 1995, sobre Crédito al Consumo en
su artículo 16 obliga al empresario que ofrezca un crédito al consumidor a
entregarle, antes de la celebración del contrato, si el consumidor lo solicita, un
documento con todas las condiciones del crédito con carácter de oferta vinculante,
que deberá mantener durante un plazo mínimo de diez días hábiles desde su
entrega, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a él.
-El Texto Refundido de la LGDCU en relación con los Viajes
Combinados establece en su artículo 15325 el carácter vinculante para el
organizador y el detallista, de la información contenida en el programa-oferta . El
precepto contempla dos excepciones:
-que los cambios en dicha información se hayan comunicado claramente
por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato y tal posibilidad
haya sido objeto de expresa mención en el programa-oferta.
-que se produzcan posteriormente modificaciones, previo acuerdo por
escrito entre las partes contratantes.
-La Ley 42/1998, de 15 de diciembre de Derechos de Aprovechamiento
por Turnos de Bienes Inmuebles Turísticos, regula de modo muy concreto la
información que ha de darse al potencial mercado de este sector. El artículo 8 se
refiere a los aspectos de los que se ha de informar. Obliga a editar un documento
informativo, al que se da carácter de oferta vinculante, que se debe entregar de
modo gratuito a cualquier persona que solicite información al promotor o
En el ámbito autonómico la Ley 24/1991 de 29 de noviembre de la Vivienda de Cataluña, establece en
materia de publicidad para adquirir una vivienda, que la que se haga por cualquier medio y la información
que se de en el marco de una actividad empresarial o profesional, se ajustará a los principios de veracidad
y objetividad y no contendrán informaciones que puedan inducir a confusión (art. 16). Si en la publicidad
se expresa el precio de venta, se especificarán los conceptos que incluye. La Ley 4/2003 de 29 de julio de
Vivienda de Galicia, da carácter vinculante a la publicidad en el artículo 8. En el apartado 2 señala que las
características de las viviendas, sus anejos, servicios o instalaciones comunes ofrecidas en la publicidad
realizada para promover la venta serán exigibles ulteriormente por el comprador, aun en el caso de que no
se hiciera mención específica a alguna de las características en el respectivo contrato de compraventa
celebrado.
25
La Ley de Viajes Combinados de 6 de julio de 1995, derogada por el Texto Refundido de la LGDCU
contenía en su artículo 3.2 previsiones similares a la del artículo 153.
24
propietario. El artículo 9.4 de la Ley establece la obligación de incorporar al
contrato toda la información que se contiene en el documento informativo. El
artículo 10.2 prevé que si se ha incumplido alguna de las exigencias de carácter
publicitario podrá resolverse en contrato en el plazo de tres meses. El segundo
párrafo del artículo 10.2 califica como causa de nulidad del contrato la conforme a
los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, el suministro de información no
veraz.
-En materia de Garantías Comerciales el artículo 12526 del Texto
Refundido LGDCU establece la obligación de quien figure como garante, en las
condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente
publicidad.
Corolario de lo antedicho es que el principio de integración de la
publicidad en el contrato constituye una herramienta básica en la protección de los
consumidores y usuarios. Con él se pretende que la publicidad de los productos y
servicios goce de eficacia jurídica contractual. Esta consecuencia es de
importancia vital pues se trata de atajar uno de los males más frecuentes de los
mercados modernos: la publicidad engañosa, es decir, la falta de adecuación entre
la oferta publicitaria y el contenido del contrato finalmente celebrado, en el que
muchas veces no aparecen recogidas las prestaciones o calidades contenidas en la
publicidad. Nuestro Derecho ofrece, además, otros importantes instrumentos de
protección de los derechos de los consumidores contra las formas ilícitas de
publicidad, como veremos en el epígrafe siguiente.
3. La publicidad comercial y los derechos de los consumidores.
3.1. Introducción.
La necesidad de que el consumidor sea protegido es consecuencia del
reconocimiento de que existe una gran masa de personas que al realizar las
operaciones normales de la vida cotidiana, referidas a la adquisición de bienes y
servicios, no están en condiciones de conseguir solas unas calidades y unos
Esta misma previsión se contenía en el artículo 11 de la derogada Ley de Garantías en la Venta de
Bienes de Consumo.
26
precios adecuados. El prototipo de consumidor es la persona que individualmente
no está en condiciones de hacer sus justas exigencias sobre los productos o
servicios que adquiere y que carece de los medios necesarios para enfrentarse a
las empresas con las que contrata27.
Precisamente en la progresiva desigualdad contractual se encuentra el
origen de las normas tendentes a la protección de los consumidores en el marco de
la economía de mercado. La necesidad de protección de la parte contratante
menos favorecida se manifiesta en la idea de garantizar a los particulares un
mínimo de exigencias, tales como la calidad, el precio de los productos adquiridos
o los servicios prestados, así como la posibilidad de exigir el cumplimiento de las
condiciones tanto fijadas en el contrato, como las que aparecen en la publicidad28
. Al efecto de dar cumplida satisfacción a dicha exigencia nuestro ordenamiento
jurídico está dotado de herramientas de eficaz protección de los consumidores.
3.2. Protección de los derechos de los consumidores frente a la
publicidad comercial.
3.2. 1. Publicidad ilícita.
La protección que para el consumidor supone el principio de integración
de la publicidad en el contrato, recogido hoy por el artículo 61 del Texto
Refundido de la LGDCU se ve reforzada por otras disposiciones legales, que
adoptan previsiones contra la publicidad de carácter ilícito, engañoso o desleal
(Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad -en adelante LGP-) y
contra las técnicas publicitarias agresivas, que aprovechan las nuevas modalidades
de venta (Ley de Servicios de Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico, de 11 de julio de 200229).
La LGP en su artículo 3 regula la publicidad ilícita. Considera tal:
Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO. “Estudios sobre protección de los consumidores”. Madrid
1988. Pg 22.
28
Vid. MARTÍN GARCÍA, cit. Pg 326.
29
El Estatuto de los Consumidores de Castilla La Mancha, de diciembre de 2005, en su artículo 15. 2 in
fine, establece que la Administración Regional velará por la protección frente a la publicidad, promoción
y oferta ilícitas y, en especial, la dirigida a la población en edad infantil o hacia otros colectivos
especialmente vulnerables.
27
-la publicidad atentatoria contra la dignidad de la persona o que vulnere
los valores y derechos reconocidos por la Constitución.
-la publicidad engañosa, entendiendo por tal la que induce a error a los
destinatarios, silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios
(omisiva). Datos que pueden referirse a las características del bien, actividad o
servicio, condiciones de adquisición, precio completo o presupuesto, motivos de
la oferta, derechos de los anunciantes, servicio postventa (artículo 4 LGP)30.
El artículo 18.4 del Texto Refundido LGDCU , de noviembre de 2007
declara que será perseguida como fraude la publicidad falsa o engañosa de bienes
o servicios. Reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios legitimación
para iniciar e intervenir en los procedimientos legalmente habilitados para hacerla
cesar.
La Ley de Protección de los Consumidores y usuarios en la contratación
de bienes con oferta de restitución posterior de todo o parte del precio, de 14 de
diciembre de 2007,contempla en su artículo 12 la publicidad engañosa. Exige que
las comunicaciones comerciales de estos bienes no induzcan a error al
consumidor con las actividades de tipo financiero. Impone para ello la evitación
El TS ha apreciado en numerosas ocasiones la existencia de publicidad engañosa. La Sentencia de 20
de marzo de 2000 (RJ 200/2010) declaró la existencia de publicidad engañosa en un supuesto de difusión
de folletos ilustrados de botellas de vino con recuadro anunciando acogerse a denominación de origen
Bierzo, sin que hubiese por parte de la entidad anunciante inscripción en los Registros del Consejo
Regulador. Se da relevancia a la usurpación de lo que no está permitido utilizar y al error a que se puede
inducir a los consumidores. La reciente STS de 25 de abril de 2006 (RJ 2006/2201) declara la existencia
de publicidad engañosa en un supuesto de seguro de asistencia sanitaria en el que se ofrecía un
“suplemento deontológico” y unos precios denominados “franquicias”, que pueden inducir a los
asegurados a creer que son una parte del precio real cuando son el precio íntegro del servicio más una
comisión por la mediación en su prestación. La Sentencia declara la necesidad de proteger la libertad del
consumidor , considerando publicidad engañosa la que induce a error que puede influir en la decisión
económica tomada por el destinatario.
Publicidad engañosa han apreciado también en numerosas ocasiones los Tribunales Superiores
de Justicia. A título de ejemplo pueden citarse las SSTSJ de Cataluña, de 13 de septiembre de 2001 (JUR
2001/1186) y de 4 de mayo de 2002 (JUR 2002/250330). La primera de ellas resolvió sobre un supuesto
de venta a distancia en que se prometía un premio que resultó ser inexistente. La segunda, también
referida a un supuesto de venta a distancia con promesa de obtención de obsequio, que, en este caso,
resultó ser sustancialmente diferente del publicitado.
Mención merece también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades
Europeas, de 16 de julio de 1998 (Asunto C-210/1996) consideró que la inclusión de menciones en las
etiquetas que induzcan a error puede considerarse publicidad engañosa.
Aprecian asimismo la existencia de publicidad engañosa, entre otras muchas, la SAP de Álava,
de 17 de febrero de 2000 (AC 2000/87), en un supuesto de un curso de enseñanza de peluquería, que por
la forma de publicitarse inducía a la creencia de que el curso en que se matriculan las demandantes estaba
homologado, al utilizarse términos análogos a los que usan los centros homologados , y la SAP de
Asturias, de 7 de marzo de 2000 (AC 2000/729) en un caso de producto de ahorro-inversión bajo la forma
de contrato de seguro.
30
de expresiones propias de este sector, tales como ahorro inversión, rentabilidad,
interés o equivalente31
-la publicidad desleal. Según el artículo 6 LGP (modificado por la Ley
de 29 de octubre de 2002, de transposición al ordenamiento español de diversas
Directivas comunitarias para la protección de consumidores y usuarios) es
publicidad desleal:- la que por su contenido, forma, presentación o difusión,
provoca descrédito, denigración o desprecio directo o indirecto de una persona o
empresa, de sus servicios, productos, actividades o marcas, nombres comerciales
u otros signos distintivos32; -la que induce a confusión con las empresas, marcas,
productos, nombres u otros signos distintivos de los competidores, y, en general,
la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y
buenos usos mercantiles; -la comparativa, cuando no se ajuste a las prescripciones
del artículo 6 bis33.
De especial importancia es la inserción en la LGP de un artículo 6 bis,
introducido por la Ley 39/2002, de 29 de octubre. Conforme a dicho artículo es
publicidad comparativa la que alude expresa o implícitamente a un competidor o
a bienes o servicios ofrecidos por éste. El artículo 6 bis, permite la comparación si
cumplen los siguientes requisitos:
-los bienes o servicios comparados deberán tener la misma finalidad o
satisfacer las mismas necesidades.
-la comparación se realizará de modo objetivo entre una o más
características esenciales
de los bienes o servicios, entre las cuales podrá
incluirse el precio.
Ante la alarma social creada por los casos AFINSA y FORUM FILATÉLICO exige el párrafo segundo
de este artículo que en todas las comunicaciones comerciales se informe expresamente de forma clara y
destacada, que los bienes a través de los que se realice la actividad no tienen ningún valor de mercado, así
como, cuando proceda, se informará de igual manera, el ofrecimiento de revalorización o garantía de
restitución.
32
La STS de 4 de junio de 2002 (RJ 2002/4978), aprecia la existencia de publicidad desleal en un anuncio
que realiza comparación denigratoria entre los servicios de la entidades litigantes, al imputar la
demandada a la demandante falta de higiene en sus instalaciones, deficiente estado de conservación y
limpieza de las mismas. Considera el TS que se trata de una difusión manipulada con ánimo de engañar al
consumidor. Publicidad ilícita aprecia el TS en la Sentencia de 22 de febrero de 2006 (RJ 2006/828) por
su carácter comparativo y denigratorio del competidor. El demandado difundió un mensaje publicitario en
el que no sólo ofrecía precios más bajos que el demandante, sino que además se destacaba el ofrecimiento
por éste de precios más altos que los que las circunstancias del mercado exigen.
33
La STS de 19 de junio de 2003 (RJ 2003/4246) condena a la indemnización de perjuicios a la empresa
demandada por la comercialización del producto (un licor de pacharán) empleando etiquetado y envase de
una semejanza rayana en la identidad con los de la actora. Aprecia además el TS el riesgo de confusión en
el consumidor medio.
31
En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen
o indicación geográfica, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos
de la misma denominación.
Si la comparación se refiere a una oferta especial deberá indicarse su
fecha de inicio, si no hubiera comenzado aún, así como la de terminación.
No podrá sacarse ventaja indebida de la reputación de una marca,
nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor, ni de las
denominaciones de origen o indicaciones geográficas, que amparen productos
competidores.
El artículo 7 se refiere a la publicidad subliminal, considerando como tal
la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas
con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público
destinatario, sin ser conscientemente percibida.
La Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico, tras declarar aplicable a las comunicaciones
comerciales por vía electrónica la normativa vigente en materia de publicidad y de
protección de datos, se refiere a la necesidad de que las comunicaciones
comerciales por vía electrónica se identifiquen claramente como tales (artículo
19). En caso de ser transmitidas por correo electrónico, deberán incluir al
comienzo del mensaje la palabra “publicidad”. Las ofertas promocionales con
descuentos, regalos, premios, juegos o concursos deberán expresar claramente las
condiciones de participación (artículo 20). Se prohíbe asimismo el envío de
comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros
medios de comunicación electrónica equivalentes, que no hubiesen sido
solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas
(artículo 21). El artículo 30 permite el ejercicio de la acción de cesación contra las
conductas contrarias a esta Ley que lesionen intereses colectivos o difusos de
consumidores y usuarios.
3.2.2. Acciones publicitarias
La LGP dedica su Título IV a la Acción de Cesación y Rectificación de
los Procedimientos -artículos 25 a 3234-.
El artículo 25 permite a cualquier persona natural o jurídica que resulte
afectada por la publicidad ilícita solicitar del anunciante la cesación o, en su caso,
la rectificación. También, con carácter general se concede esta facultad a quienes
tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. La cesación podrá ser
solicitada desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria. La
rectificación, desde el comienzo hasta siete días después del fin de la actividad
publicitaria35.
La solicitud de cesación y de rectificación, en el supuesto de que la
publicidad ilícita afecte a intereses colectivos o difusos de los consumidores o
usuarios corresponde36:
-Al Instituto Nacional de Consumo y los Órganos o Entidades
correspondientes de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales
competentes en materia de defensa de los consumidores.
-A las asociaciones de consumidores y usuarios.
-A las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea a las que
alude el artículo 29.
- A los titulares de un interés legítimo.
La solicitud se hará por escrito, en forma que permita tener constancia
fehaciente de su fecha, de su recepción y de su contenido (artículo 25).
En los casos de silencio o negativa o cuando no hubiese tenido lugar la
cesación, el requirente , previa justificación de haber realizado la solicitud, podrá
ejercitar la acción prevista en el artículo 29: la acción de cesación.
La Ley de 28 de octubre de 2002 modificó los artículos 6, 25 y 26 de la LGP y añade un nuevo artículo
29. Los artículos 30 y 33 fueron derogados por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.
35
Dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud de cesación, el anunciante
comunicará al requirente de forma fehaciente su voluntad de cesar en la actividad publicitaria y procederá
efectivamente a esa cesación. En caso de negativa, queda expedita la vía de la acción de cesación, que
regula el artículo 29 -art. 26-. En el caso de solicitud de rectificación, el anunciante deberá, dentro de los
tres días siguientes a la solicitud, notificar fehacientemente su disposición de proceder a la rectificación.
En caso contrario, su negativa a rectificar. En tal caso el requirente podrá demandar al requerido,
conforme a lo prevenido en esta Ley, previa justificación de haber efectuado la solicitud de rectificación art. 27-. La competencia para dirimir las cuestiones derivadas de la publicidad ilícita corresponde a la
jurisdicción ordinaria -art. 29-.
36
Cuando la publicidad sea ilícita por afectar a la utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de
la mujer, podrán solicitar del anunciante la cesación o rectificación: la Delegación Especial del Gobierno
contra Violencia sobre la Mujer; el Instituto de la Mujer, o su equivalente autonómico; las asociaciones
legalmente constituidas que tengan como objeto único la defensa de los intereses de la mujer; los titulares
de un derecho o interés legítimo (artículo 25.1 bis).
34
Podrá ejercitarse contra las conductas que lesionen los intereses tanto
colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, sin que sea precisa la
previa solicitud de cesación del artículo 26 (es decir sin previa justificación de
haber efectuado la solicitud de cesación, como exige el inciso final de este
artículo). Su objeto es la obtención de una sentencia que condene al demandado a
cesar en la conducta contraria a la presente Ley y prohibir su reiteración futura.
También puede ir dirigida a prohibir la realización de una conducta cuando ésta
ya haya terminado al tiempo de ejercitarse la acción, si existen indicios suficientes
que hagan temer su reiteración de modo inmediato.
La legitimación para su ejercicio corresponde:
Al Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades
correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales
competentes en materia de defensa de los consumidores.
A las asociaciones de consumidores y usuarios.
Al Ministerio Fiscal.
A las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea
constituidas para la protección de intereses colectivos y de los intereses difusos de
los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada
a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
A los titulares de derecho o de un interés legítimo.
Conforme al artículo 30, la sentencia estimatoria de la demanda podrá
contener alguno de los siguientes pronunciamientos: conceder al anunciante un
plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad; ordenar la cesación
o la prohibición definitiva de la publicidad ilícita; ordenar la publicación total o
parcial de la sentencia en la forma que se estime adecuada y a costa del
anunciante; exigir la difusión de publicidad correctora cuando la gravedad del
caso así lo requiera, siempre que ello pueda contribuir a la reparación de los
efectos de la publicidad ilícita.
Las prescripciones de los artículos precedentes son compatibles con el
ejercicio de las acciones civiles, administrativas o de otro orden que procedan y
con la persecución y sanción como fraude de la publicidad engañosa por los
órganos administrativos competentes (artículo 32). Entre esas acciones destacan:
-la acción para exigir el cumplimiento contractual o de resolución por
incumplimiento (artículo 1124 Código Civil).
-la acción de indemnización de daños y perjuicios (1101 y 1490 Código
Civil).
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-CABANILLES SÁNCHEZ.A. “La información al consumidor en la
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