Download Análisis del Caso F.IMM - CNO-Gas

Análisis Jurídico
Sentencia Consejo de Estado
Expediente No 7102
13 de marzo de 2003
Consejo Nacional de Operación
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Sentencia Consejo de Estado
Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102
El día 13 de marzo de 2003, el Consejo
de Estado profirió sentencia dentro del
Expediente 7102, acción en la cual se
demandaban los Decretos 2023/99 y
1804/00, los cuales modificaban las
funciones asignadas por Ley al Consejo
Nacional de Operación.
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Marzo 13 de 2003 - Radicado No 7102
Vigencia de las Normas Impugnadas
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Primer pronunciamiento del C. de E. responde al Ministerio de
Minas y energía que solicitó decisión inhibitoria debido a la
derogatoria expresa de los decretos impugnados antes de que
los mismos entraran en vigencia, Decreto 1274 del 29 06/01.
El Consejo señala que los actos demandados si produjeron
efectos al tenor de lo señalado en el Art. 1, dec. 2023/99, las
nuevas funciones del CNO empezarían a partir de enero 1/01.
Mediante el dec. 2804 diciembre 29/00, se amplió el plazo hasta
junio 30/01.
En junio 29/01, un día antes del vencimiento del plazo, los dos
decretos son derogados por el dec. 1274/01.
No obstante, el Dec. 1274 determinó específicamente que regiría
a partir del día de su fijación en el diario oficial.
Esto se produjo hasta julio 14/01, diario oficial No 44.486.
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Vigencia de las Normas Impugnadas
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El Decreto 1274 determinó que regiría a partir del
día de su fijación en el diario oficial, hecho que se
produjo solo hasta el día 14 de julio de 2001.
Existió un periodo entre junio 29 y julio 14 que los
dec. Tuvieron vigencia.
Esto impide que se de una decisión inhibitoria.
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Competencia por Parte del Gobierno para Modificar el CNO,
según el C. de E.
- El Gobierno Nacional sí tenía competencia para realizar
los actos demandados.
- No pueden escindirse de la estructura del CNO los
objetivos y funciones que cumple.
- Si existía la facultad de modificar tanto la estructura del
CNO, como sus funciones, lo cual se obtiene de la
interpretación que hace el Consejo de Estado del artículo
50 de la Ley 489 de 1998, en consecuencia deniega la
petición de la demanda respecto de la ausencia de
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competencia.
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El artículo 50 de la Ley 489 de 1998 determina lo
siguiente:
“Contenido de los actos de creación. La Ley
que disponga la creación de un organismo o
entidad administrativo deberá determinar sus
objetivos y estructura orgánica; así mismo,
determinará el soporte presupuestal de
conformidad con los lineamientos finales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público”
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Los Actos no Violan la Especificidad de la Ley 142 de 1994
El Actor señaló que se violaba el artículo 186 de la Ley
142 de 1994, el cual establece que las derogaciones
que se realicen sobre la misma deben ser consignadas
de manera expresa para que se tengan como reales.
El Consejo de Estado determinó que la anterior norma
solamente atañe al Servicio Público en si y no otros
aspectos tales como las funciones del CNO, por lo cual
desestima el cargo realizado.
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Naturaleza del Consejo Nacional de Operación
Consejo de Estado señala que si bien es cierto las
Leyes 142 y 143 de 1994 no establecen la naturaleza
jurídica del CNO, ello no obsta para que éste
organismo no se encuentre enmarcado dentro de
las entidades a que se refiere el parágrafo segundo
del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, que consagra
como entidades de la Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional a los organismos
consultivos o coordinadores.
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Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el
orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden
nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
……
c) Los Consejos Superiores de la administración;
……
Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del
presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para
toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter
permanente o temporal y con representación de varias entidades
estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley
determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o
Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales
organismos.
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Decisión del Consejo de Estado
A partir de las anteriores
consideraciones, el Consejo de
Estado niega las pretensiones de la
demanda y señala que los actos
demandados se ajustan a la
Constitución y a la Ley.
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Efectos de la Sentencia del
Consejo de Estado
A partir de lo anteriormente expuesto, se encontraron
diversas inquietudes respecto de la naturaleza y las
actividades propias del C.N.O., las cuales se pueden
agrupar así:

Actuaciones desarrolladas por el Consejo Nacional de
Operación en vigencia de los decretos demandados.

Características del Consejo Nacional de Operación
como un Órgano Estatal.

Subordinación al Gobierno Central y potestades
reglamentarias de este sobre el Consejo Nacional de
Operación.
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Consejo de Estado
Actuaciones desarrolladas por el Consejo Nacional de
Operación en vigencia de los decretos demandados


Desde el momento de la expedición del Decreto 1274 de
2001, el CNO ejerce las facultades dadas por dicho
decreto y sus actos gozan de una presunción de
legalidad.
Sin embargo, como lo establece el Consejo de Estado,
existe un interregno que va desde el 29 de junio hasta el
14 de julio de 2001, dentro del cual el C.N.O. no podía
ejercer su función normativa respecto del Reglamento de
Operación.
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Características del C.N.O. como Órgano Estatal
El C.N.O. es un órgano consultivo de la rama ejecutiva del
poder público, como entidad consultiva, al tenor de lo
determinado en el parágrafo segundo del artículo 38 de la
Ley 489 de 1998.
Surgen las siguientes inquietudes no aclaradas por el Consejo de
Estado:
¿A qué entidad se encuentra adscrita?
¿Depende directamente de la Presidencia de la Republica?
¿Qué régimen de inhabilidades e incompatibilidades se
aplica?
¿Qué régimen de responsabilidad se aplica?
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Subordinación al Gobierno Central y potestades
reglamentarias de este sobre el C.N.O.
El Consejo de Estado determinó que el C.N.O. se
encuentra sujeto a la administración y que por lo
tanto su estructura y fines pueden ser cambiados por
parte del ejecutivo, si se cumplen las previsiones
establecidas en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.
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Subordinación al Gobierno Central y potestades
reglamentarias de este sobre el C.N.O.
Consecuencias:
a) C.N.O. se encuentra subordinado totalmente al
gobierno central.
b) C.N.O. debe cumplir las determinaciones
constitucionales y legales respecto de la función
pública.
c) Funciones que se obliga a desempeñar deben estar
reglamentadas de manera precisa en la Ley u otro acto
vinculante.
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Subordinación al Gobierno Central y potestades
reglamentarias de este sobre el C.N.O.
Consecuencias:
d) Empleos que se proveen por el mismo son de
carácter público.
e) Por incurrir en costos, el C.N.O. deberá cumplir el
artículo 122 de la Constitución Nacional estableciendo
los emolumentos correspondientes dentro del
presupuesto.
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como un Órgano Estatal
El Comité Legal realizó observaciones con respecto a
los efectos de la sentencia en mención y determinó
cuales son los vacíos legales existentes en cuanto
a la estructura del C.N.O. que deben ser
reglamentados.
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como un Órgano Estatal
1. Adscripción a una entidad del Estado
Se requiere reglamentación que adscriba el C.N.O.
a un organismo Estatal.
En opinión del Comité Legal, y debido a la
naturaleza de las funciones del C.N.O., este
debería estar adscrito al Ministerio de Minas y
Energía.
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2. Naturaleza Jurídica de las Funciones del C.N.O.
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El C.N.O. realiza funciones, algunas de las cuales pueden
catalogarse como administrativas (adopción de acuerdos;
recepción de informes; aprobación, declaración y definición de
políticas operativas del SIN, etc.)
Frente a lo anterior, se debería concluir inevitablemente, que el
C.N.O. ejerce funciones públicas, y que por tanto, deberían aplicarse
al mismo, tanto las normas como los principios de la función
administrativa.
Sin embargo, se pregunta a cerca del cumplimiento de una de las
características fundamentales del ejercicio de la función pública, la
cual es la satisfacción de las necesidades generales de los
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habitantes.
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3. Aplicación de Normas de Carácter Administrativo
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Partiendo de la base de que los actos de del C.N.O. sean de carácter
administrativo, se aplicarían las normas de la parte primera del
Código Contencioso Administrativo sobre procedimientos
administrativos.
Lo anterior en virtud de que el art. 1° del Código Contencioso señala
que las normas de esta primera parte se aplicarán a los órganos,
corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en
todos sus ordenes, asi como a las entidades privadas, cuando unas y
otras cumplan funciones administrativas.
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4. Naturaleza Jurídica de empleados e integrantes del C.N.O.
Analizando las actuaciones del C.N.O. (si son funciones
públicas o no), existiría otro vacío a cerca de la naturaleza
jurídica tanto de los empleados del C.N.O. como de cada uno
de sus integrantes.
Se debe determinar si se trata de empleados públicos o de
particulares desempeñando funciones públicas, para lo cual
se debe atender al criterio de la forma de su vinculación, y al
análisis de las funciones que cada uno de ellos realiza.
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5. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades
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La Ley 489 de 1998 determina en su artículo 113
que cuando particulares cumplan funciones
administrativas estarán sometidos a las
prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los
servidores públicos en relación con la función
conferida
En el evento de que se determine que el C.N.O.
actualmente se encuentra cumpliendo funciones
administrativas, se aplicarían en principio las
normas generales sobre la materia, ( Ley 489 de
1998).
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5. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades
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Sin embargo, se observa que por la integración del
C.N.O. es poco probable que se le exija a sus miembros
estar sujetos al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto en la Ley, puesto que sus
miembros laboran en entidades que se sujetan a la Ley
privada, bien por la orden dada en la Ley 142 en su
artículo 32, o porque simplemente son agentes privados.
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6. Régimen de Responsabilidad
De conformidad con el artículo 116 de la Ley 489 de 1998, si
se determina que el C.N.O. cumple funciones públicas, a sus
miembros y empleados se les aplicará en materia de
responsabilidad los artículos 90 y 92 de la Constitución,
Código Disciplinario único y la Ley 678 de 2001, que
reglamentan la responsabilidad patrimonial de los servidores
públicos y de los particulares que desempeñen funciones
públicas, mediante el empleo de figuras como la Acción de
Repetición o el Llamamiento en Garantía con fines de
repetición, cuando por conductas dolosas o gravemente
culposas, haya dado lugar a reconocimiento indemnizatorio.
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7. Aplicación del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública (Ley 80 de 1993)
De conformidad con lo señalado en el artículo 80 de la
Ley 153 de 1887[1], se podría entender que el C.N.O.
tiene personería jurídica, razón por la cual, habría
motivos para creer que se aplicaría la Ley 80 de 1993 en
los procesos de contratación que esta ley desarrolle.
[1] Artículo 80 La Nación, los Departamentos, los Municipios, los
establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las
corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas.
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8. Incorporación al Presupuesto Nacional
Una vez determinada la naturaleza jurídica de los empleados
y miembros del C.N.O., se debe entrar a analizar la
incorporación de este organismo dentro del presupuesto
nacional, en virtud de lo estipulado en el artículo 122 de la
Constitución Política:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas
en ley o reglamento, y para proveer los de carácter
remunerado se requiere que estén contemplados en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente. (...)”
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CONCLUSIONES
1. Las funciones del CNO son claras, están asignadas
validamente, según el Consejo de Estado, y sus actos
están amparados por presunción de legalidad.
2. Al revisar las actuaciones del C.N.O. comprendidas
entre el 29 de junio y el 14 de julio de 2001, se observó
que las mismas se ajustaron a derecho y que, al ser
considerados a partir de esta sentencia como actos
administrativos, gozan de presunción de legalidad hasta
que no sean demandados
3. El C.N.O. es un órgano de la rama ejecutiva del poder
público, como entidad consultiva, al tenor de lo
determinado en el parágrafo segundo del artículo 38 de
la Ley 489 de 1998.
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CONCLUSIONES
4. No queda claro el régimen de incompatibilidades e
inhabilidades, y el régimen de responsabilidad al que estarán
sometidos el C.N.O.
5. No queda clara la adscripción del C.N.O. a ningún organismo
del Estado. No se resolvió el tema de su funcionamiento puesto
que lo ubicó en uno de los tipos de entidad menos regulados,
lo cual genera diversos conflictos para el entendimiento de las
funciones dadas.
6. C.N.O. en materia presupuestal debe ser incorporado en el
Presupuesto Nacional.
7. Se esta actuando frente a las autoridades administrativas y
legislativas con el fin de fijar de manera clara las condiciones
jurídicas que rodean al C.N.O.
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