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El valor de la vida de la persona por nacer - [EDCrim, (07/07/2008, nro 12.043)]
Por Andújar de Zamora, Miryan
Introducción
Un tema fundamental para el Bioderecho a la hora de acordar protección legal al
nasciturus es definir qué es la vida, cuál es su valor en términos jurídicos y qué
comprende la expresión derecho a la vida. Indudablemente estamos frente a un tema
medular para el derecho, pues de ello dependerán los criterios utilizados para establecer
qué prácticas biomédicas y/o biotecnológicas atentan contra su derecho a la vida.
También lo es para la Bioética Clínica, cuando el médico deba resolver los dilemas éticos
en el inicio de la vida guiado por el primum non nocere, en aplicación del principio bioético
de beneficencia-no maleficencia.
Comenzaremos definiendo el término vida desde la Antropología Filosófica dado que su
objeto de estudio es precisamente lo que llamamos el mundo de la vida. Sentado esto,
abordaremos el estudio de las fases del desarrollo humano desde las Ciencias de la
Salud (Embriología Clínica) para determinar el inicio de la vida humana individual.
Definido el nasciturus como un viviente, corresponderá analizar el valor jurídico de la
vida humana y los derechos que este valor conlleva, para concluir con el valor de la vida
del hijo por nacer. Temas que centraremos desde el Derecho Positivo Argentino, de
marcada inspiración iusnaturalista.
I
¿Qué es la vida?
En primer término, debemos dejar en claro qué entendemos por "vida", dado que, en
definitiva, estamos hablando de la vida del viviente humano no nacido.
Siguiendo a Guillermo Blanco, podemos definir a la vida conforme a una noción
filosófica(1) como: "toda actividad del viviente que procede de la interioridad del mismo".
De ello podemos deducir que son tres las cualidades del movimiento propio del viviente:
-inmanente, espontáneo y atribuido al mismo viviente. Es decir que debe tratarse de un
movimiento que permanece en el viviente (inmanente), efecto de una reacción
espontánea conforme a la naturaleza del mismo (espontáneo) y tratarse de un movimiento
propio del viviente (autónomo).
II
El inicio de la vida humana individual
Teniendo como referencia los conceptos del punto anterior, intentaremos aclarar un
punto central para el Bioderecho: ¿el cigoto es una nueva vida humana individual?
Para despejar este interrogante debemos abordar dos cuestiones previas:
1. El comienzo de la vida humana individual
Según Keith L. Moore, profesor de Medicina y Biología de la Facultad de Medicina de
Toronto, la vida comienza desde el instante mismo de la fecundación. Al respecto
sostiene:
"La división, migración y muerte programada de células, la diferenciación, crecimiento y
reordenamiento celulares transforman el ovocito fecundado, célula de gran
especialización llamada cigoto, en un ser humano adulto multicelular"(2).
En forma coincidente se expresa el Dr. Davanzo(3), cuando afirma que la vida humana
individual:
"comienza con la fecundación del óvulo que constituye una nueva realidad biológica
distinta de la materna con un patrimonio cromosómico propio. Esta pequeñísima célula
inicial, llamada cigoto, contiene ya en sí el código genético, o sea la determinación de
todo el proceso biológico y psíquico hereditario. Tal célula tiene un movimiento autónomo
de segmentación y está caracterizada por la totipotencia, es decir, por la posibilidad de
subdividirse en partes autónomas, dotadas del mismo código genético, como puede tener
lugar, aunque sea excepcional para la especie humana, en el caso de gemelos
monocigotos. La actual biología demuestra que con la fecundación se inicia el proceso de
desarrollo en el que no se da salto alguno, es decir que entre las distintas fases por las
que transcurre el desarrollo del feto (las tres generalmente aceptadas), el biólogo
encuentra una concatenación de procesos vitales determinados por el código genético
que fue constituido en el momento de la fecundación. Por tanto, es más puesta en razón
la afirmación que sostiene que es fruto humano lo que deriva de cromosomas humanos, o
del desarrollo gradual de los órganos y formas externas, o de la eventual subdivisión
gemelar".
2. El nasciturus como unidad sustancial que se automueve
Con los aportes de la Genética y la Embriología Clínica podemos afirmar que el
desarrollo humano se inicia con la fecundación, proceso durante el cual se unen los
gametos masculino y femenino para formar una nueva célula llamada cigoto. Esta célula
totipotente de gran especialización constituye el inicio de todos los seres humanos como
individuos únicos(4). En los diversos estadíos que recorre ( huevo o cigoto, embrión, feto)
tres cosas necesita de la madre: oxígeno, temperatura y nutrientes. En lo demás, por ser
Autónomo, el movimiento de segmentación y diferenciación lo hace solo, en un proceso
coordinado, continuo y gradual. El nuevo sistema (nasciturus) no es una simple suma de
dos subsistemas, sino un sistema combinado que comienza a operar como una nueva
unidad intrínsecamente determinada para lograr su forma definitiva específica, si se dan
todas las condiciones.
Queda claro entonces que las notas que nos permiten definir qué es un viviente
(inmanencia, espontaneidad y automoción) se dan acabadamente en esta célula completa
resultante de la fecundación, que es el cigoto. El crecimiento y desarrollo embrionario,
como paso de lo único, simple e indiferenciado a lo múltiple, compuesto y diferenciado
(cigoto), indica que estamos frente a un nuevo viviente, una unidad sustancial que se
automueve. Individualidad sustancial que en virtud de su naturaleza es causa eficiente de
su propia actividad.
El centro biológico o estructura coordinadora de esta nueva unidad es el nuevo genoma
de que está dotado el embrión unicelular. Este nuevo programa no es algo sin vida, ni
está ejecutado a instancia de los órganos de la madre, sino que es un nuevo individuo de
la especie humana que va desarrollándose siguiendo su propia información genética.
3. Caracteres del desarrollo embrionario
La Dra. María Luisa Di Pietro enseña que el cigoto inicia un proceso de desarrollo que
gracias a su genoma es:
* Humano: ya que el nuevo genoma deriva de dos genomas humanos,
"teleológicamente preparados para dar origen a un nuevo sujeto de la misma especie"(5).
* Coordinado: El desarrollo embrionario es realizado en forma coordinada por el
genoma que viene a ser como una especie de memoria que posee la información esencial
para su realización gradual y autónoma.
* Continuo: Estamos siempre frente al mismo individuo que va adquiriendo su forma
definitiva. Si este proceso se interrumpiera, se produciría la muerte del individuo.
* Gradual: El embrión humano va pasando de formas más simples a formas cada vez
más complejas. Esta ley de gradualidad implica que en todo el proceso el embrión
mantiene permanentemente su propia individualidad e identidad.
Estas características del desarrollo embrionario confirman la hipótesis de que el cigoto
es un nuevo viviente humano desde el instante preciso de la fecundación. En cuanto se
produce la penetración de la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del óvulo,
comienza una cadena de actividades físico-químicas que evidencian que se ha constituido
un nuevo viviente, que comienza a operar como una "unidad" llamada "cigoto" o embrión
celular.
Resulta interesante destacar un fallo de 1979 que se inscribe en esta línea, al recordar
"que la vida se entiende como lo que hace que un ser natural sea capaz de una actividad
inmanente auto-perfectiva" (C.Apel.CC Mercedes, sala II, 9-10-73, voto del Dr. Varela, en
ED, 86-899 y sigs.)
Conforme a todo lo dicho, dos conclusiones validadas científicamente emergen con
fuerza propia:
* el embrión no es un ser humano potencial, sino un ser humano con potencialidades.
* el embrión es un viviente que opera como tal desde el instante preciso de la
fecundación.
III
Estatuto jurídico del nasciturus
Si la vida humana comienza con la concepción, según lo expuesto en los puntos
precedentes, el concebido no nacido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca.
Su estatuto biológico lo coloca en paridad ontológica con otra persona humana cualquiera
y por ende goza de los mismos derechos que el ordenamiento jurídico otorga a las
personas ya nacidas. Pretender disociar los conceptos naciturus y persona sólo
obedecería a la necesidad de justificar, biológicamente, la manipulación y
experimentación de embriones humanos, como también legitimar las prácticas abortivas.
Haremos un breve recorrido por las principales normas jurídicas que protegen el
derecho a la vida del nasciturus:
1. La Constitución Nacional: La máxima norma del Derecho Positivo, si bien no contiene
una norma explícita sobre el derecho a la vida del nasciturus, tal protección queda incluida
en los arts 15 y 16. Ello por cuanto al consagrar ambos textos la igualdad jurídica de todos
los hombres incluyen a la persona no nacida, sobre todo cuando desde la genética se ha
corroborado su paridad biológica con una persona en cualquier etapa de su vida.
2. Por otra parte, con la reforma de 1994 se amplió el catálogo de derechos al
incorporar con jerarquía constitucional algunos Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos. citaremos aquellos que acuerdan tal protección al embrión, tales como:
2.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos: Entre los derechos
fundamentales proclamados, está el derecho a la vida, libertad y seguridad de toda
persona (art. 3º), como asimismo el reconocimiento de la personalidad jurídica a todo ser
humano (art. 6º), sin distinción ni excepción alguna.
Art. 3º.- "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona".
 Art.6º.- "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurídica".
Por su parte el art. 7º exige para todos los seres humanos la igualdad ante la ley e
idéntica protección legal contra toda discriminación. Fácilmente se advertirá que se trata
de derechos fundamentales y fundantes de los demás derechos del hombre que
reconocen su fuente en el valor universal de la dignidad humana.
2.2. La Convención Americana sobre los Derechos Humanos: Nos interesa destacar lo
normado en el capítulo primero sobre los derechos de que gozan todas las personas que
habitan en suelo americano y que se aplican al estatus jurídico del naciturus, a saber: 1)
Derecho a la vida (art. 4º); 2) Toda persona tiene el derecho a que se le respete su vida a
partir del momento de la concepción (art. 4.1).
2.3. Convención sobre los Derechos del Niño: Adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1989, ratificado por nuestro país al sancionar la ley 23.849. La
Convención entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que
por estar habilitado legalmente, haya alcanzando antes la mayoría de edad (art. 1º). Al
respecto la ley 23.849, fiel a la normativa vigente, al aprobar la citada Convención
establece la siguiente reserva en su art. 2º:
"Con relación al art. 1º de la Convención sobre los derechos del niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño
todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
El derecho primordial que reconoce la Convención es el derecho a la vida (art. 6º), en
total consonancia con la formulación explícita del mismo en el Pacto de San José de
Costa Rica.
3. En el orden interno encontramos disposiciones en el mismo sentido:
3.1. Código Civil Argentino: Vélez Sarsfield define en el art. 63 a las personas por nacer
como aquellas que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno. Al respecto
es interesante traer a colación el pensamiento del codificador citado en sus propios
comentarios al art. 63, al considerar que:
"Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la
madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar".
Cita varias fuentes en un plausible intento humanista de defender el principio de la
existencia de la persona humana a partir de la concepción; sólo citaremos por su
contundencia la crítica que realiza al art. 74 del cód. de Chile, que establece "Que la
existencia legal de toda persona principia al nacer". Entiende Vélez Sarsfield que si los no
nacidos no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado? o
en su caso, ¿por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada?(6).
Por su parte, en el art. 70 reitera estos conceptos cuando en el Título IV, hablando de la
existencia de las personas antes del nacimiento, declara que:
"Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de la persona; y antes
de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido".
3.2. El Código Penal, cuando en el Capítulo I "Delitos contra la vida" (arts. 85 y 86)
tipifica el aborto como conducta punible.
3.3. Ley 17.132 de "Ejercicio de la Medicina, Odontología y actividades de
colaboración" y su decreto reglamentario 6216 de 1967, cuando al referirse a la actividad
propia de obstetras y parteras, en el apartado b), les prohíbe "interrumpir la gestación por
cualquier razón".
Como puede advertirse estamos frente a lineamientos jurídicos que claramente
consagran, promueven y defienden el derecho a la vida del nasciturus, en equiparación
jurídica con la persona nacida, y la consecuente obligación del Estado de garantizar en la
máxima medida posible el derecho a la vida.
En este sentido nuestra jurisprudencia ha reconocido que:
"En el ordenamiento legal y constitucional argentino la existencia de la persona
comienza desde la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir de la cual la
persona es titular de derechos y obligaciones entre ellos, el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica." (CNCiv., sala I, 1999-12-03, LL, 2001-C-825).
IV
El valor jurídico de la vida humana
1. Derecho de la personalidad
Definido el nasciturus como un viviente en paridad biológica y jurídica, surge de
inmediato el interrogante sobre cuál es el valor, en términos jurídicos, que encierra la vida
humana. Dejaremos de lado sólo en razón del objetivo del presente trabajo, la disputa
doctrinal entre quienes consideran que la vida es el valor supremo (concepción
materialista) y quienes entienden que existen otros valores por encima de ella
(concepción espiritualista), para concentrarnos en la solución aportada por nuestro
derecho positivo.
Para el Derecho Argentino, el derecho a la vida o derecho a vivir integra los llamados
derechos de la personalidad, reconocidos por el ordenamiento jurídico y protegidos contra
los ataques o amenazas de ofensas ilícitas, dando lugar a una condena a resarcir cuando
son objeto de menoscabo.
Según Mosset Iturraspe en su obra El valor de la vida humana(7), el derecho a la vida
se presenta para el jurista como el primero de los derechos de la personalidad, esencial
entre los esenciales, de ahí su protección en beneficio del titular del derecho a vivir y de
aquellos que puedan ser dañados por la muerte.
"Es innegable, entonces, que la vida puede calificarse como un bien supremo; para un
sector, lo será en sí mismo como un bien auto-justificable, en orden a seguir viviendo, a
conservar la vida; para nosotros en un sentido más cristiano, como un medio
indispensable para que el hombre cumpla una misión de moralidad y de justicia".
Sea cual fuere el enfoque de la vida, se presenta como un bien, como un valor en sí, y
su privación o tronchamiento como un mal, un contra valor o disvalor(8).
2. Noción
Citaremos las definiciones dadas por dos reconocidos civilistas argentinos:
* Joaquín Llambías define los derechos de la personalidad como aquellos derechos
innatos que posee el hombre y cuya privación ocasionaría el desmedro de su
personalidad. Así por ejemplo, el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad
física.
* Alfredo Orgaz, por su parte, los define como aquellos derechos "que garantizan al
sujeto el señorío sobre una parte esencial de la propia personalidad"(9).
3. Naturaleza jurídica
La naturaleza de estos derechos es un tema que desata polémicas. Para algunos
autores no constituyen derechos subjetivos sino presupuestos jurídicos de la personalidad
(Alfredo Orgaz), aunque la opinión mayoritaria estima que se trata de verdaderos
derechos subjetivos de contenido peculiar (Guillermo Borda, Joaquín Llambías).
Para Llambías, tesis a la que adherimos, los derechos de la personalidad constituyen
verdaderos derechos subjetivos.
"Entendemos que revisten este carácter porque por una exigencia de derecho natural el
ser humano requiere para el desenvolvimiento de su vida personal -es decir, en su
dimensión espiritual de "persona" creada para el tiempo y para la eternidad- de un
ambiente de respeto por la vida, por el honor, por la libertad"(10).
Estimamos siguiendo en este punto a Guillermo Borda, que la discusión "acerca de si
existen o no los derechos de la personalidad, debe considerarse superada. Los juristas
podrán sostener sobre este punto cualquier teoría; pero nadie dejará por ello de hablar de
su derecho a la vida, a la libertad, al honor"(11).
4. Derecho a la vida
Tal como hemos dado cuenta oportunamente, la vida de las personas humanas está
protegida por distintos preceptos del ordenamiento jurídico. No obstante su distinto origen,
todas estas normas reconocen una nota en común: el integrar una tutela o protección de
orden público, más allá de la voluntad de los individuos, ya que el consentimiento de éstos
es absolutamente ineficaz para dejar sin efecto la protección acordada(12).
4.1. Alcance de la expresión derecho a la vida
Con la expresión derecho a la vida queda comprendido tanto el derecho a seguir
viviendo como el que no se anticipe la muerte. Derecho que implica tanto la protección del
ser ya nacido como la protección del nasciturus o humano no nacido.
Como lo afirma Alberto Rodríguez Varela:
"la primera formulación concreta del derecho a la vida es el derecho a nacer. Es cierto
que en la antigüedad, a pesar de no reconocerse a los hombres la libertad civil, la vida fue
amparada desde la concepción en ordenamientos fundamentales como el Código
Hamurabi, en la legislación de asirios y babilónicos, el Libro de los Vedas y las leyes de
Manú...".
En este sentido se expresa Orgaz(13) al considerar que el embrión humano se halla
protegido por las normas penales que consideran delito el aborto provocado (art. 85, cód.
penal).
Por su parte, la jurisprudencia, siguiendo esta línea argumental, afirma que:
"...Al derecho a vivir que tiene toda persona cabe reconocer en el nasciturus el derecho
de nacer como manifestación particular del anterior"(14).
"...La vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser que vive en el seno
materno, por lo que se ha de pensar sin duda que ese mismo ser titulariza el derecho a
gozar ese bien suyo que se llama vida"(15).
4.2. La vida del hijo por nacer
Lo que nos ocupa ahora es la muerte del hijo por nacer. La posibilidad de pedir una
reparación por parte de la madre se apoya en la tesis que venimos sosteniendo: la vida
humana comienza desde la fecundación y desde tal momento merece protección jurídica.
Sobre el particular sostiene Mosset que el objeto de la indemnización en un proceso de
gestación interrumpido es el daño material al frustrarse la esperanza de que en un futuro
ese hijo pudiera apoyar económicamente a sus padres, independientemente del valor
moral implicado en la pérdida. Lo que se indemniza no es la pérdida en sí de la vida
humana, sino las consecuencias afectivas que tal pérdida ocasiona a terceros.
Con la muerte del nasciturus se trunca precisamente un proyecto de vida, una
esperanza inclusive de ayuda económica, que algunos tribunales han calificado como un
daño real y actual(16).
"Como toda vida humana tiene un valor por sí misma, siempre resulta indemnizable
aunque se trate de una criatura por nacer, de pocos meses de gestación. Lo que se
indemniza, en el caso, es el daño material resultante de la frustración de la esperanza de
que en el futuro, la criatura por nacer pudiera ayudar económicamente a sus progenitores
y prestarles el debido cuidado personal, que no sólo tiene un valor ético sino también
económico, y, aunque es controvertido doctrinariamente, la Sala considera que es la
solución que se ajusta a los principios superiores de justicia y equidad"(17).
"Ante el fallecimiento del hijo menor de edad -en el caso una persona por nacer- se
presume el daño material que ello representa para sus padres de humilde condición, pues
de ordinario los hijos devuelven los esfuerzos y los cariños que aquellos brindan en la
minoridad con una positiva ayuda y sostén en la vejez"(18).
A manera de corolario
Quede claro que no estamos hablando del nasciturus como un ser humano en potencia,
ya que ello carece de seriedad científica tal como hemos demostrado. Estamos frente a la
pérdida de un ser humano con una vida ya iniciada y con potencialidades a desarrollar,
que se verán truncadas con su muerte. Dejamos de lado la discusión doctrinal sobre sí
estamos frente a un daño real y actual o un daño futuro e hipotético. Lo cierto es que aun
considerado daño eventual no resarcible como daño patrimonial, no puede negarse,
empero, la legitimidad del reclamo por daño moral. Y tal agravio o daño moral tiene
asidero en la medida en que aceptemos que con la muerte del nasciturus se conculca el
primero de sus derechos: el derecho a seguir viviendo.
Estimamos oportuno a esta altura del trabajo, aclarar que no se trata de establecer el
valor en término monetario del ser humano concebido no nacido, puesto que si así fuera
el dilema no tendría solución. La muerte de un hijo, cualquiera sea su edad, representa
para los padres sin lugar a dudas una pérdida irreparable. Es un sueño que se trunca o la
frustración del connatural deseo de continuar en el hijo esa añoranza de permanecer que
genera nuestra condición creatural. La vida humana no tiene en sí valor económico.
Pero aun prescindiendo de los aportes de la Antropología Religiosa, convengamos que
la vida es un don, soporte de los demás derechos y como tal representa para su titular el
mayor bien posible, insusceptible de apreciación pecuniaria.
Cuando hablamos del valor jurídico de la vida de la persona por nacer, lo hacemos al
solo fin de reflexionar cómo desde el mundo del derecho -por lo menos del nuestroconvergen en un mismo sentido los aportes de la Genética y de la Antropología, para
arribar a la siguiente conclusión: la vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser
que vive en el seno materno. Por otra parte, siguiendo una mínima lógica en el planteo,
convengamos que además de ser titular del derecho a la vida, se le debe reconocer su
derecho a nacer, como manifestación particular de aquél.
La misma Corte Suprema adhiere a estos postulados en un fallo reciente, reconociendo
expresamente el derecho a la vida de la persona por nacer al conceder una
indemnización por daños a la abuela de su nieto aún no nacido, asesinado junto a su
madre en la época de la dictadura militar:
"el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a
toda legislación positiva, y que resulta garantizado por La Constitución Nacional (doctrina
de Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la
concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía
constitucional". (CS, "Sánchez, Elvira Berta c. Ministerio de Justicia y derechos Humanos"
del dictamen del procurador Ricardo Bausset de 28-2-06 y del voto de los ministros Elena
Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni.
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voces: persona - bioética - derechos humanos - constitución nacional - tratados y
convenios - organismos administrativos - códigos - corte suprema de la nación
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Becaria de la UCA.
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10 - Conf. Clancy, D., El valor absoluto..., cit.
11 - "?Qué es el hombre para que de él te acuerdes, el hijo de Adán para que de él
te cuides? Apenas inferior a un dios le hiciste, coronándole de gloria y de
esplendor; le hiciste señor de las obras de tus manos, todo fue puesto por ti bajo
sus pies: ovejas y bueyes, todos juntos, y aun las bestias del campo, y las aves del
cielo, y los peces del mar, que surcan las sendas de las aguas".
12 - Conf. Laudazi, C., L’uomo nel progetto di Dio, en Teresianum XXXIX-1988-II,
Roma.
13 - Conf. G. Del Pozo Abejón, Dios Creador y Señor de la vida humana, en R. Lucas
Lucas (ed.), Comentario interdisciplinar..., cit.
14 - Conf. C. Laudazi, L’uomo nel progetto..., cit.
15 - Conf. L. Ladaria, Antropología teológica, Madrid, Universidad Pontificia de
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17 - Las citas bíblicas las tomamos de nueva Biblia de Jerusalén, Desclée de
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18 - Conf. J. Laffitte, La condizione dell’embrione alla luce dell’antropologia
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19 - Congregación para la Doctrina de la Fe, De Abortu procurato, www.vatican.va
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20 - Para profundizar sobre este tema recomendamos leer: cti, La speranza della
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[17-10-07].
21 - Conf. A. Scola, Questioni di Antropología Teologica, Milano, ARES, 1996, 52-54.
22 - Conf. cti, La speranza della salvezza..., cit., 8-31.
23 - Benedicto XVI, homilía del 9..., cit.