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Tribunal: JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II
Autos; DOMINGUEZ DE ZAPIOLA NORMA DELIA c/INSTITUTO OBRA SOCIAL DEL
EJÉRCITO s/amparo – Expte. n° 54.441/10
Fecha: 22 de diciembre de 2.010
Sumario:
interpone recurso de apelación el demandado, Estado Nacional, en contra
de la sentencia que resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada
por la amparista, ordenando a IOSE (a dar cobertura inmediata del 100% del
tratamiento oncológico que necesita o pueda necesitar la actora en
particular: 1) autorizar prestaciones de inmediata cobertura 100% para
tratamiento, De pulmón a células pequeñas en los términos de la presentación
administrativa (prestación de radioterapia conformacional en 3D con
acelerador lineal en pulmón y/u otros órganos para futuras diseminaciones
de patología de base; 2) la cobertura de todo tratamiento colateral para
los casos de progresión o diseminación de la enfermedad en otros órganos
o complementario del mismo, planes de oxigenoterapia y/u otros afines,
evacuaciones, cobertura total de medicamentos, e internaciones en
Sanatorio Rivadavia de esta Capital u otros adecuados a su patología por
derivaciones en los cuales ya se hubiese venido tratando; 3) la cobertura
del 100% de las consultas medicas con sus médicos tratantes y/o aquellos
a quienes estos deriven , y/o especialistas en las materias en las que se
vinculan con su enfermedad tales como Plan de Oxigenoterapia: condensador,
mochila y otros complementos, oncopsiquiatria y/o todo gasto o prestación
medica que surja proveniente o con motivo de dicha enfermedad y enfermedades
concomitantes o seculares al mismo para su tratamiento conforme lo
prescriben las leyes que amparan su caso (PMO), hasta tanto se resuelva
en definitiva la presente acción de amparo, todo ello previa caución
juratoria. La Camara resuelve confirmar la sentencia.
Medidas cautelares; para que proceda el dictado de las medidas cautelares
se exige la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro de sufrir
un daño irreparable en la demora, ellas no exigen de los magistrados el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo
su verosimilitud
Derecho a la salud- verosimilitud del derecho: un análisis del caso a la
luz de los principios consagrados por la Constitución Nacional y teniendo
en cuenta la naturaleza del derecho que se tutela -derecho a la salud-,
consideramos que en este supuesto se encontraría “prima facie” acreditado
con grado de verosimilitud el derecho invocado por la actora. De la prueba
documental agregada en autos surge, que la actora sufre carcinoma de pulmón
a células pequeñas habiendo realizado la paciente seis ciclos de
quimioterapia, que la amparista sufre actualmente de una recaída pulmonar
para lo cual se recomendó realizar tratamientos de radioterapia 3D con
aceleración en pulmón derecho debido a los antecedentes de salud de la
paciente. Las manifestaciones realizadas por el demandado resultan a todas
luces improcedentes toda vez que estas últimas no resultan suficientes para
desvirtuar la pretensión de la accionante. El obrar de la Obra Social
demuestra la negativa al requerimiento de la paciente quien en numerosas
oportunidades no obtuvo la prestación solicitada en tiempo y forma, tal
como surge de la notas y Carta documento enviada a IOSE luego de los reclamos
verbales
Que las constancias antes mencionadas, demuestran la
verosimilitud del derecho que se invoca, más aún cuando se trata de la
protección de losderechos a la vida, a la salud y a la integridad física.
Tratados internacionales: las recomendaciones prescriptas por los médicos
tratantes y que forman parte del tratamiento se encuentran amparadas por
los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22 de Ley Suprema), el Alto Tribunal reafirmó el derecho a la
preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha
destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad publica de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades llamadas de medicina prepaga.
la salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no
constituyen solamente un bien jurídico individual, sino también un fin
valioso en cuya protección esta interesado el orden publico, cabe
apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo del objeto del
derecho social a la salud.
Peligro en la demora, de las constancias de autos surge prima facie
acreditada la necesidad de llevar adelante el tratamiento en el modo
indicado, puesto que una solución contraria perjudicaría el delicado estado
de salud en que se encuentra la actora, poniendo en peligro nada menos que
su bienestar. Máxime si tenemos en cuenta la edad de la actora, como así
también que se trata de una enfermedad en estado avanzado, pudiéndose
ocasionar daños irreparables a la salud de la
Accionante, teniendo en cuenta la urgencia y continuidad que requiere el
tratamiento medico indicado, este Tribunal advierte que la interrupción
de este último podría ocasionar un daño irreversible a la salud de la
amparista.
La procedencia de las medidas cautelares pedidas en acciones de amparo
entabladas contra entidades de asistencia médica, debe juzgarse con un
criterio amplio si "prima facie" está comprometida la salud psicofísica
de una persona, ya que está en juego el desarrollo armonioso de uno de los
bienes más apreciados de la persona humana, es función de los jueces proveer
de soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de
pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas
y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de
derechos que cuentan con tutela de orden constitucional. En este caso se
verifican los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada
Vocablos: medidas cautelares- peligro en la demora- derecho a la saludverosimilitud del derecho- tratados internacionales- procedencia de las
medidas cautelares pedidas en acciones de amparo.
Juicio: DOMINGUEZ DE ZAPIOLA NORMA DELIA c/INSTITUTO OBRA SOCIAL DEL
EJÉRCITO s/amparo – Expte. n° 54.441/10 – JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N°
II
SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, 22 de diciembre de 2.010.
Y VISTO: el recurso de apelación deducido a fs. 26/29 vta. del presente
incidente y;
CONSIDERANDO:
I. Que vienen los presentes autos a estudio del Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto por el demandado, Estado Nacional, en
contra de la sentencia de fecha 08 de Julio de 2010, cuya copia obra agregada
a fs. 24/25 vta. del presente incidente. Dicho pronunciamiento resolvió
hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista, ordenando
a IOSE (Instituto Obra Social del Ejército) a dar cobertura inmediata del
100% del tratamiento oncológico que necesita o pueda necesitar la Sra. Norma
Delia Domínguez de Zapiola, en particular: 1) autorizar prestaciones de
inmediata cobertura 100% para tratamiento de Ca. De pulmón a células
pequeñas en los términos de la presentación administrativa de fecha
07/06/10 (prestación de radioterapia conformacional en 3D con acelerador
lineal en pulmón y/u otros órganos para futuras diseminaciones de patología
de base; 2) la cobertura de todo tratamiento colateral para los casos de
progresión o diseminación de la enfermedad en otros órganos o
complementario del mismo, planes de
oxigenoterapia y/u otros afines, evacuaciones, cobertura total de
medicamentos, e internaciones en Sanatorio Rivadavia de esta Capital u
otros adecuados a su patología por derivaciones en los cuales ya se hubiese
venido tratando; 3) la cobertura del 100% de las consultas medicas con sus
médicos tratantes y/o aquellos a quienes estos deriven , y/o especialistas
en las materias en las que se vinculan con su enfermedad tales como Plan
de
Oxigenoterapia:
condensador,
mochila
y
otros
complementos,
oncopsiquiatria y/o todo gasto o prestación medica que surja proveniente
o con motivo de dicha enfermedad y enfermedades concomitantes o seculares
al mismo para su tratamiento conforme lo prescriben las leyes que amparan
su caso (PMO), hasta tanto se resuelva en definitiva la presente acción
de amparo, todo ello previa caución juratoria.
Habiendo expresado agravios la apelante, se corrió traslado a la adversaria
quien contestó a fs. 137/150 vta., quedando la causa en estado de ser
resuelta por esta Alzada.
II. Al expresar agravios el recurrente adujo;
Que le agravia la sentencia apelada toda vez que el a quo consideró que
los requisitos de verosimilitud de derecho y peligro en la demora se
encuentran acreditados. Respecto a la verosimilitud del derecho, entiende
que este último no se encuentra acreditado porque -a su criterio- no ha
existido negativa de IOSE a otorgarle a la actora las prestaciones objeto
de la presente acción de amparo. En cuanto al peligro en la demora, señala
que IOSE otorgó las prestaciones relacionadas con la patología de la
amparista y que fueron oportunamente solicitadas a la obra social
destacando que en todo momento IOSE ha actuado conforme a derecho.
III. Entrando a analizar la cuestión traída a estudio, este Tribunal
considera que corresponde rechazar el recurso interpuesto y en consecuencia
confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos que se exponen a
continuación.Se ha sostenido en forma reiterada que para que proceda el dictado de las
medidas cautelares se exige la presencia de los recaudos previstos en el
art. 230 del CPCCN, vale decir la verosimilitud en el derecho invocado y
el peligro de sufrir un daño irreparable en la demora.
Ha sostenido este Tribunal que “como resulta de la naturaleza de las
medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su
verosimilitud”. (Fallos 306:2060, CS en “Iribarren Casiano c/ Pcia. de
Santa Fe”, sentencia del 22/12/92;).
Ahora bien, de un análisis del caso a la luz de los principios consagrados
por la Constitución Nacional y teniendo en cuenta la naturaleza del derecho
que se tutela -derecho a la salud-, consideramos que en este supuesto se
encontraría “prima facie” acreditado con grado de verosimilitud el derecho
invocado por la actora.
De la prueba documental agregada en autos surge, que la Sra. Norma Delia
Domínguez de Zapiola sufre carcinoma de pulmón a células pequeñas habiendo
realizado la paciente seis ciclos de quimioterapia las que concluyó en el
mes de diciembre del 2009 (conforme certificado acompañado a fs. 83).
Asimismo se acredito que la amparista sufre actualmente de una recaída
pulmonar para lo cual se recomendó realizar tratamientos de radioterapia
3D con aceleración en pulmón derecho debido a los antecedentes de salud
de la paciente.
Advierte este Tribunal que las manifestaciones realizadas por el demandado
resultan a todas luces improcedentes toda vez que estas últimas no resultan
suficientes para desvirtuar la pretensión de la accionante.
En este sentido, el obrar de la Obra Social demuestra la negativa al
requerimiento de la paciente quien en numerosas oportunidades no obtuvo
la prestación solicitada en tiempo y forma, tal como surge de la notas y
Carta documento enviada a IOSE luego de los reclamos verbales que alega
haber realizado la Sra. Domínguez.
Que las constancias antes mencionadas, demuestran la verosimilitud del
derecho que se invoca, más aún cuando se trata de la protección de los
derechos a la vida, a la salud y a la integridad física, lo que implica
proteger derechos reconocidos con carácter prioritario en los tratados
internacionales suscritos por nuestro país.
No hay duda que las recomendaciones prescriptas por los médicos tratantes
y que forman parte del tratamiento que se realiza la Sra Domínguez se
encuentran amparadas por la basta normativa aplicable a la materia.
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de Ley Suprema), el Alto Tribunal
reafirmó en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la
salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la
obligación impostergable que tiene la autoridad publica de garantizar ese
derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales
o las entidades llamadas de medicina prepaga.
Desde este enfoque, la salud y la integridad física, psíquica y espiritual
del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual, sino
también un fin valioso en cuya protección esta interesado el orden publico,
razón por la cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo
del objeto del derecho social a la salud.
Por otra parte y en cuanto al peligro en la demora, de las constancias de
autos surge prima facie acreditada la necesidad de llevar adelante el
tratamiento en el modo indicado, puesto que una solución contraria
perjudicaría el delicado estado de salud en que se encuentra la actora,
poniendo en peligro nada menos que su bienestar. Máxime si tenemos en cuenta
la edad de la actora, como así también que se trata de una enfermedad en
estado avanzado, pudiéndose ocasionar daños irreparables a la salud de la
accionante.
Por la naturaleza del derecho en crisis, queda evidenciado que la falta
de adopción de una medida como la requerida, podría llegar a producir graves
perjuicios al complejo problema de salud que padece la Sra. Domínguez. Por
ello, teniendo en cuenta la urgencia y continuidad que requiere el
tratamiento medico indicado, este Tribunal advierte que la interrupción
de este último podría ocasionar un daño irreversible a la salud de la
amparista.
En tales condiciones, el peligro en la demora se encuentra más queacreditado
desde que, relacionado éste con la irreparabilidad del perjuicio, resulta
evidente que la falta de provisión en tiempo inmediato del tratamiento
recomendado podría agravar el estado de la paciente, produciendo
unmenoscabo a su salud, que al menos en esta instancia procesal
debenecesariamente primar.
La procedencia de las medidas cautelares pedidas en acciones de amparo
entabladas contra entidades de asistencia médica, debe juzgarse con un
criterio amplio si "prima facie" está comprometida la salud psicofísica
de una persona, ya que está en juego el desarrollo armonioso de uno de los
bienes más apreciados de la persona humana.
En efecto, es función de los jueces proveer de soluciones que se avengan
con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las
formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela
de orden constitucional. Juzgando que en este caso se verifican los
requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, corresponde
hacer lugar a la medida cautelar solicitada, confirmando la sentencia
apelada.
IV. En cuanto a las costas del recurso, estas se imponen a la vencida en
virtud del principio objetivo de la derrota (art. 14 de la ley 16.986).
Por lo que se,
RESUELVE:
I -CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 08 de Julio de 2010 (fs.
24/25 vta.), por lo considerado.
II- COSTAS, al apelante vencido (art. 14 de la ley 16.986).
III-RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su
oportunidad.HAGASE SABER
Fdo. Dres. Fernández Vecino – Mender – Cossio.
Secretario: Dr. Repetto.