Download UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA

UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS, ADMINISTRTIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
LA RESPONSABILIDAD PENAL POR LA INOCULACIÓN
DEL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA Y DEL
SINDROME DE INMUNO DEFICIENCIA ADQUIRIDA
Trabajo Especial de Grado para optar al Titulo
de Abogado, por el Bachiller:
Díaz Valbuena, Leonardo Manuel
V- 13.516.054.
Tutor Académico:
Dr. Jesús Vergara Peña.
Maracaibo, enero de 2004
OS
D
A
V
R
E
OS RES
RECH
DLAERESPONSABILIDAD
PENAL POR LA INOCULACIÓN
DEL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA Y DEL
SINDROME DE INMUNO DEFICIENCIA ADQUIRIDA
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
“Sin seguridad jurídica no hay derecho,
ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”
Luis Recasens Siches.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
A Dios.
A mis padres, por su apoyo y concejos que me han llevado ser la persona
que hoy soy.
A mi abuelo por apoyarme en los momentos mas difíciles y a mi abuela que
me ayuda y acompaña desde donde esta.
A mi novia quien me ha acompañado y apoyado durante todo este tiempo.
A mis compañeros, quienes me apoyaron y ayudaron cuando los necesité
con los que siempre pude contar en este largo camino que recorrimos juntos
y que hoy llega a su fin.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
A todas las personas que desafortunadamente sufren el SIDA
y a todas aquellas que han visto morir a algún familiar consumido por esta
enfermedad que no tiene fin por los inescrupulosos que la propagan sin
medir las consecuencias y que cada día acaban poco a poco con la
humanidad.
RESUMEN
Díaz Valbuena, Leonardo Manuel. Trabajo Especial de Grado. “LA
RESPONSABILIDAD PENAL POR LA INOCULACIÓN DEL VIRUS DE
INMUNODEFICIENCIA HUMANA Y DEL SINDROME DE INMUNO
DEFICIENCIA ADQUIRIDA”Universidad Rafael Urdaneta. Facultad de
Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho.
Maracaibo, enero de 2002.
El Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, enfermedad mortal incurable,
conocida comúnmente como SIDA, causada por el VIH que corresponde al
acrónimo de Virus de Inmunodeficiencia Humana, fue descubierta a
principios de la década de los años 80 y pese a los esfuerzos realizados aun
la ciencia médica no ha logrado una vacuna y menos la cura, es un virus
transmisible entre otras formas por vía sexual. Aunado a las formas de
contagio del SIDA, en el mundo comenzó a conocerse de casos en los
cuales portadores del virus infectaban a otras intencionalmente, creando así
un problema social y jurídico que obligó a muchos países a configurar como
delito la conducta de infectar a un ser humano con el VIH, en virtud de la
inevitable consecuencia que acarrea el ser contagiado como es la muerte de
la persona infectada. En la legislación penal venezolana vigente, no se
tipifica como delito la inoculación del Virus de Inmunodeficiencia Humana, ni
la muerte del infectado con dicho virus. En este sentido, el sancionar a una
persona portadora asintomática o no del Virus de Inmunodeficiencia Humana
resulta casi imposible y aunque lo fuere al ser solo encuadrable dentro del
delito de lesiones personales que acarrea una pena irrisoria, en comparación
con el resultado de la conducta ejercida, impide que se pueda castigar a los
que propagan la epidemia sin ninguna piedad por la vida humana, usando
cualquier medio o forma de inoculación. Por tanto, se presenta un proyecto
de ley de reforma parcial del código penal, para calificar como delito
equiparable al homicidio, las conductas que puedan dar como resultado que
un ser humano sea infectado con el Virus de Inmunodeficiencia Humana y
por ende condenado a morir por el Síndrome de Inmuno Deficiencia
Adquirida.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Palabras Claves: SIDA, VIH, Responsabilidad Penal.
INDICE GENERAL
EPÍGRAFE
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
RESUMEN
INDICE GENERAL
OS
D
A
V
R
E
RES
S
Capitulo 1: El VIH C
y El
SIDA
O
H
DERE
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………..09
1.1.- Conceptos Básicos y Diferencias………………………………………..14
1.2.- Descubrimiento y Evolución Clínica del Virus de Inmuno Deficiencia
Humana y del SIDA………………………………………………………..17
1.2.1.- Formas de Transmisión…………………………………..……….30
1.2.2.- Prevención y Tratamiento…………………………………………31
1.2.3.- Síntomas……………………………………………………………33
1.3.- Información y Estadísticas………………………………………………..33
1.4.- Que Significa Inducir de Forma Dolosa el Virus de Inmuno Deficiencia
Humana VIH y SIDA a una Persona Sana, Distintas Circunstancias
que Pudieran Presentarse……………………………………………….36
Capitulo 2:
La Problemática Jurídica que Acarrea la Inoculación Dolosa
o No del Virus del VIH y SIDA, a Personas Sanas por Parte
de Entes ya Infectados e Incluso por Personas Sanas y su
Desarrollo en Legislaciones Extranjeras.
2.1.- República de Colombia.
2.1.1.- Marco Jurídico que Regula la Inoculación Dolosa del Virus de
Inmuno Deficiencia Humana VIH y su Expresión Clínica
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA a Personas
Sanas, en la Legislación de la República de Colombia……….41
2.1.2.- Análisis de la Ley Penal de la República de Colombia y
Determinación de los Distintos Delitos que Tipifica en cuanto a
la Inoculación del VIH y Propagación de Epidemias………..…42
2.2.- Reino de España.
2.2.1.- Distintas Circunstancias que en España Suelen Presentarse en
Cuanto a la Propagación del VIH y SIDA……………….………64
2.2.2.- Leyes que Enmarcan como Delito la Inoculación del VIH y
SIDA………………………………………………………………...67
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
2.3.- Alemania…………………………………………..………………………..77
2.3.1.- Problemas Jurídicos Penales que Plantea el SIDA, Análisis de
la Ley Vigente…………………………………….……..…………78
2.3.2.- Delimitación del Dolo y la Imprudencia en el Marco Jurídico
Alemán………………………………………………………………82
2.4.- República de Austria, Circunstancias que rodearon la aparición del
VIH y Análisis de las Características que presenta su Ordenamiento
Jurídico……………………………………………………………………..87
2.5.- Breves Comentarios acerca de otros Países y La Forma en que cada
uno Afronta en el Ámbito Jurídico Penal, La Propagación del VIH y
SIDA.
2.5.1.- República de Costa Rica, Acciones Legislativas Tomadas...…90
2.5.2.- República de Botswana………………..……………….…………91
Capitulo 3:
Análisis de la Legislación Penal Venezolana, En Cuanto a la
Tipificación de la Acción de Inducir el VIH a un Ser
Humano.
3.1.- Tipificación en la Ley Penal Venezolana………………………………..94
3.2.- Responsabilidad Penal del Portador del Virus de Inmunodeficiencia
Humana y/o enfermo del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida.
Posibilidad de Aplicación de Sanción Penal en los siguientes casos..99
3.2.1.- Delitos de transmisión del Virus de Inmunodeficiencia Humana
por vía sexual………………………….…….…………..……….104
3.2.2.- Delitos de Transmisión del Virus de Inmunodeficiencia Humana
por vía Asexual…………………………………………………..105
OS
D
A
V
R
E
Capitulo 4: Ley de Reforma Parcial
del
Código Penal..……….………….110
ES
R
S
O
H
DEREC
CONCLUSIÓNES………………………………..……………………………....112
RECOMENDACIONES…………………………………………….……………115
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………..…….116
INDICE DE ABREVIATURAS……………..…………………………………...119
ANEXOS
Este Jurado Aprueba el Trabajo Especial de Grado Titulado LA
RESPONSABILIDAD PENAL POR LA INOCULACIÓN DEL VIRUS DE
INMUNODEFICIENCIA HUMANA Y DEL SINDROME DE INMUNO
DEFICIENCIA ADQUIRIDA. Presentado por el Bachiller: Leonardo Manuel
Díaz Valbuena para Optar al Titulo de Abogado.
JURADO EXAMINADOR
_____________________
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DR. JESUS VERGARA PEÑA
TUTOR
DERECH
_____________________
DR. TANIA MÉNDEZ
___________________
DR. JORGE GOVEA
____________________________________
DRA. ANABELLA DEL MORAL DE AMESTI
Directora de la Escuela de Derecho
_____________________
ECON. ALFREDO LEON
Decano de la Facultad de Ciencias Políticas Administrativas y Sociales
INTRODUCCIÓN
En los inicios de la década de los años 80, fueron descubiertos casos
clínicos con características novedosas que impactaron el mundo de la
medicina, llevando a los especialistas en el área a avocarse a su estudio,
estas investigaciones arrojaron la existencia de un cuadro clínico común, en
todos los pacientes, que se caracterizaba por la depresión del sistema
OS
D
A
V
R
E
ES
Rfue
S
virales oportunistas.C
Eventualmente
denominada SIDA, que corresponde
O
H
E
R
E
D
inmunológico del organismo y la susceptibilidad de contraer enfermedades
a las siglas de Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida y que un agente
patógeno de origen viral debía ser el causante, años mas tarde fue
identificado y denominado Virus de Inmunodeficiencia Humana, VIH.
La aparición de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana
y su expresión corporal y clínica Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida,
da forma a uno de los fenómenos sociales importantes de finales del siglo
XX. Considerada como la enfermedad infecciosa de mayor impacto a nivel
mundial, sus repercusiones rebasaron rápidamente el campo de la medicina
y la biología para ubicarse en el terreno social, económico y hasta político ya
que si bien es cierto que el SIDA es un problema de salud publica, también
cierto que hoy en día ser infectado con el Virus Inmunodeficiencia Humana
significa la muerte de quien lo contrae.
El SIDA registra eventos únicos en la historia de la medicina, tales
como que se reuniera en 1988, una sesión especial de la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas, declarando por unanimidad de
interés universal la lucha coordinada contra la enfermedad.
Además, el 10 de diciembre de 1994, en ocasión del día mundial de la
lucha contra el SIDA, los jefes de Estado o representantes de 42 países
reunidos en Francia, firmaron la Declaración de la Cumbre sobre SIDA en
OS
D
A
V
R
E
compromete a los países firmantes
implementar estrategias adecuadas
Ea S
R
S
O
H
DEREC
París que declara a la humanidad amenazada por la pandemia de SIDA y
para enfrentar la emergencia sanitaria.
En virtud de las diferentes formas de contagiarse con el virus y la
consecuencia que conlleva el ser infectado, nace un problema jurídico que
constituye el objetivo general de esta investigación la cual esta orientada a
determinar cuál es la responsabilidad penal del portador del Virus de
Inmunodeficiencia Humana y el enfermo del Síndrome de Inmuno Deficiencia
Adquirida, por la inoculación del virus a personas sanas.
El estudio de esta materia es de gran importancia ya que constituye un
área no regulada en la legislación venezolana. El presente trabajo de
investigación es de tipo documental, basado en el análisis de ordenamientos
jurídicos y doctrinas nacionales e internacionales, apoyado en una amplia
revisión bibliográfica. Se orienta en una investigación jurídico propositiva, con
la finalidad de proponer las soluciones que puedan solventar los vacíos
legales ante la falta de un ordenamiento jurídico, que regule la
responsabilidad penal por la inoculación de Virus de Inmunodeficiencia
Humana.
Este Trabajo Especial de Grado, esta dirigido a todas aquellas
personas qué estando infectadas o no con el mencionado virus deseen
conocer que pueden hacer dentro del ordenamiento jurídico venezolano para
OS
D
A
V
R
E
pueden esperar de los organismos
jurisdiccionales
para evitar la reincidencia
ES
R
S
O
H
DEREC
evitar que se siga propagando la epidemia de forma intencional y que
de quienes se han dedicado a estas conductas, ya que contiene un amplio
análisis y desarrollo conceptual adaptado a tal fin, además de constituir una
base para futuras investigaciones y proyectos para legislar sobre la materia.
Dentro de este orden de ideas y con relación a los objetivos
propuestos, la siguiente investigación se desarrolla en cuatro capítulos a
saber:
En el Capitulo Primero, se hace referencia al SIDA como enfermedad
y problema de salud pública, partiendo de la determinación de sus conceptos
básicos pasando por el relato de la historia de su aparición y su evolución
clínica, con informaciones estadísticas, además de la determinación del
significado del término inoculación.
En el Capitulo Segundo, se realiza un análisis de la problemática
jurídica que acarrea la inoculación del VIH, dentro de legislaciones
extranjeras y del tratamiento que en cada una de ellas se le ha dado en el
ámbito jurídico penal.
En el Capitulo Tercero, se realiza un análisis de la legislación penal
venezolana, en cuanto a la tipificación de la acción de inducir el VIH a un ser
humano, determinando la responsabilidad que acarrea la inoculación del
OS
D
A
V
R
E
S de contagio.
la delimitación de supuestos según
laE
forma
R
S
O
H
DEREC
virus, estudiando la posibilidad de aplicación de sanciones penales, mediante
Finalmente, en el Capitulo Cuarto se crea un Proyecto de Ley de
Reforma Parcial del Código Penal Vigente en el Ordenamiento jurídico
Venezolano, para resolver los vacíos legales que existen en cuanto al tema y
tipificar como delito a la acción de inducir el VIH imponiendo penas
restrictivas de libertad según la forma de inoculación y basados en el hecho
de considerar la infección dolosa del VIH, como delito de homicidio en virtud
de que la muerte es el resultado inevitable derivada del contagio.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Capitulo 1:
El VIH y El SIDA
1.1.- Conceptos Básicos y Diferencias.
Usualmente suelen utilizarse los términos VIH y SIDA como sinónimos
y se supone que ambos definen una enfermedad mortal, pero es preciso
determinar qué significan estos términos, ya que podrían ser claves
importantes en el desarrollo de este trabajo, puesto que ambos se refieren a
circunstancias específicas distintas, aunque interrelacionadas no significan lo
mismo.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
VIH es el acrónimo de Virus de Inmunodeficiencia Humana, ahora
DERECH
bien, para entender qué significa esta frase tan polémica en los últimos
tiempos, por la cantidad de personas quienes por una u otra razón se han
visto ligada ha ella, es preciso determinar el significado que de cada una de
estas palabras nos da el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, a este respecto la palabra Virus significa: “Organismo de
estructura muy sencilla, compuesto de proteínas y ácidos nucleicos, y capaz
de reproducirse sólo en el seno de células vivas específicas, utilizando su
metabolismo”. 1
El significado de la palabra Inmunodeficiencia por su parte es definido
de la siguiente manera: “Estado patológico del organismo, caracterizado por
la disminución funcional de los linfocitos B y T, de los productos de su
1
Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2003.
biosíntesis o de alguna de sus actividades específicas”. 2 Se entiende que es
una disminución del sistema inmune del organismo el cual es responsable de
rechazar la aparición de enfermedades.
Por su parte la palabra humana simplemente define que el término
precedente es perteneciente o relativo al hombre. 3
El Virus de Inmunodeficiencia Humana es un retrovirus clasificado
dentro de la familia de los lentivirus, los cuales se caracterizan por tener un
OS
D
A
V
R
E
OS RES
periodo de incubación muy largo antes de la aparición de algún síntoma
DERECH
clínico externo que evidencie su presencia dentro del organismo humano, de
igual forma la característica única que lo clasifica y lo distingue como un
retrovirus es la transformación de su información genética que está en forma
de ARN, en ADN mediante un proceso conocido como trascripción inversa
mediante una enzima que poseen, denominada transcriptasa inversa. 4
El Virus de Inmunodeficiencia Humana infecta y produce la muerte de
los linfocitos T CD4, que es un tipo de células o glóbulos blancos de la
sangre, debilitándolos hasta el punto de paralizar el sistema inmunológico, lo
que hace que el individuo afectado sea susceptible de padecer diversas
infecciones
llamadas
oportunistas,
las
cuales
son
infecciones
por
microorganismos que normalmente no causan enfermedades salvo en
aquellos casos donde el ente receptor a perdido en parte, las funciones del
2
Ídem.
Ídem.
4
Idem.
3
sistema inmunológico y dado que este es el responsable de destruir los
agentes patógenos o enfermedades que penetran el organismo, el individuo
es susceptible de contraer y desarrollar enfermedades que no causarían tal
daño en el organismo de personas sanas, más específicamente:
El virus de la inmunodeficiencia humana se enlaza con la
proteína CD4 de la superficie de los linfocitos T y a
continuación la envuelta vírica se funde con la membrana
plasmática. Esta fusión libera en la célula el nucleoide del
virus, y la enzima transcriptasa inversa transforma el ARN
vírico en ADN de doble cadena. Este ADN vírico penetra en el
núcleo celular y se integra en el ADN celular. Los mecanismos
celulares normales transcriben el ADN integrado en nuevas
moléculas de ARN vírico y ARN mensajero vírico, que a su vez
dirige la síntesis de nuevas proteínas víricas. Éstas y el ARN
vírico se organizan en un nuevo nucleoide vírico que
abandona el linfocito T, del que toma un fragmento de
5
membrana para utilizarlo como envuelta.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
En este sentido y teniendo claro lo que significa el VIH sin entrar en
temas técnicos que no corresponden al campo de estudio desarrollado, es
menester aclarar que el Virus de Inmunodeficiencia Humana es el
responsable de la aparición del SIDA.
SIDA, son las siglas del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, lo
que constituye la expresión clínica o el conjunto de manifestaciones clínicas
que aparecen como consecuencia de la depresión del sistema inmunológico,
debidos a la infección del Virus de Inmunodeficiencia Humana. 6
5
6
Idem.
Idem.
Teniendo en cuenta que síndrome se denomina al conjunto de
síntomas característicos de una enfermedad, es posible decir que el SIDA no
es una enfermedad en sí misma, sino más bien, el producto de la
degeneración producida en el sistema inmune por la infección del virus de
inmunodeficiencia humana “VIH”.
1.2.- Descubrimiento y Evolución Clínica del Virus de Inmuno
Deficiencia Humana y del SIDA.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
En los inicios de la década de los ochenta (80) comenzaron a
DERECH
presentarse una serie de casos con características novedosas diferentes a
las enfermedades tradicionales, que indudablemente avocaron a toda la
comunidad médica a su estudio. Las investigaciones arrojaron un cuadro que
inicialmente fue interpretado de la siguiente manera:
-
Todos presentaban infecciones oportunistas, por lo tanto debía existir
un trastorno de la inmunidad, lo que rápidamente se comprobó con pruebas
de medición de la misma.
-
Un ente infeccioso sexualmente transmisible debía ser el responsable
de esta nueva enfermedad.
Inicialmente se creyó que esta enfermedad se restringía a los
homosexuales lo que llevo a algunos a denominarla “Síndrome de
Inmunodeficiencia Relacionada con Homosexuales”.
En agosto de 1981,
111 casos similares habían sido reportados al Centro de Control de
Enfermedades (C.D.C). Subsecuentemente, nuevos casos fueron descritos
en drogadictos, haitianos, hemofílicos, pacientes transfundidos, hijos de
madres en riesgo, parejas heterosexuales de personas enfermas y
trabajadores de la salud, con lo que se tomó conciencia de la existencia de
una nueva epidemia sin precedentes en la historia, que además derrumbo la
creencia inicial de que estaba limitado solo a los homosexuales. 7
Eventualmente fue determinada SIDA, que corresponde al acrónimo
OS
D
A
V
R
E
conjunto de manifestaciones clínicas
queS
aparecen como consecuencia de la
E
R
S
O
H
REC
DE
depresión
del sistema inmunológico. Este Síndrome de Inmunodeficiencia
de Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, la cual se define como un
Adquirida, es producto de la infección que conlleva el Virus de
Inmunodeficiencia Humana. 8
El VIH, es un virus que produce la muerte de los linfocitos TCD4 el
cual es uno de los distintos tipos de glóbulos blancos. 9
La destrucción de estos glóbulos blancos paraliza el sistema
inmunológico, dando origen a que los portadores sean susceptibles de
contraer diversas infecciones como neumonías o micosis. En algunos casos,
estas infecciones oportunistas, llamadas así a las infecciones por
microorganismos que normalmente no causan enfermedades en personas,
7
Cf. “Preguntas Frecuentes”. En: Aids-sida. Libre Acceso. Dirección a la fecha de consulta. http//aidssida/org.es/htm.
Ídem.
9
Cf. Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2003.
8
pero si lo hacen en aquellas que han perdido, en parte, las funciones del
sistema inmunológico pueden llegar a provocar la muerte de diversos tipos
de cáncer. 10
Es importante considerar que el contraer una infección por VIH no
implica necesariamente que la persona vaya a desarrollar el síndrome de
inmunodeficiencia adquirida, aunque a aquellos pacientes a los que se les
detecta la infección por VIH se les considera, erróneamente, como enfermos
OS
D
A
V
R
E
una infección por VIH durante
más
EdeSdiez años sin que, durante este
R
S
O
H
DEREC
de SIDA. De hecho, se tiene constancia de que algunas personas han sufrido
tiempo, hayan desarrollado ninguna de las manifestaciones clínicas que
definen el diagnóstico de SIDA. En 1997 se estimó que más de 30 millones
de personas en el mundo estaban infectadas por el virus VIH o padecían
SIDA (29,5 millones de adultos y 1,1 millones de niños). La Organización
Mundial de la Salud (OMS) estima que desde 1981, cuando los primeros
casos de SIDA fueron detectados, hasta finales de 1998, más de 12,9
millones de adultos y niños han desarrollado las manifestaciones clínicas que
definen el SIDA. En este mismo período se han producido 11,7 millones de
muertes por esta causa. España es el país europeo con mayor incidencia de
la enfermedad y ocupa el segundo lugar (después de Estados Unidos) en
número de casos dentro del mundo occidental. 11
10
11
Idem.
Cf. Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2003.
Por otro lado, desde que una persona se infecta con el VIH hasta que
desarrolla el SIDA suelen transcurrir entre 6 y 10 años. El estudio de la
evolución de la enfermedad puede realizarse a través de distintos
marcadores de laboratorio o por las manifestaciones clínicas que van
apareciendo. Dentro de los marcadores bioquímicos se puede considerar el
descenso de la cifra de linfocitos T CD4 que, hasta hace relativamente poco
tiempo, ha sido la principal referencia para catalogar el estado de evolución
de la enfermedad. Desde 1996, la determinación de la cantidad de virus
OS
D
A
V
R
E
OS RES
circulante en la sangre de la persona infectada, que recibe el nombre de
DERECH
carga viral, se ha convertido en el principal marcador de la evolución de la
enfermedad. 12
La mayoría de los pacientes experimentan, al cabo de unas tres
semanas de haberse infectado con el virus VIH, una serie de síntomas seudo
gripal, como fiebre, cefalea, eritema, linfoadenopatías y sensación de
malestar. Estos síntomas desaparecen al cabo de una o dos semanas.
Durante esta fase, llamada fase de infección aguda, el VIH se multiplica a
una gran velocidad, sufriendo diversas mutaciones genéticas. En un primer
momento, se produce un descenso de la cifra de linfocitos T CD4 pero, al
poco tiempo, alcanzan unas cifras normales en respuesta a una activación
12
Idem.
del sistema inmunológico. Los individuos son altamente contagiosos durante
esta fase. 13
A continuación se pasa a una etapa, llamada fase asintomática, que
puede durar diez años o más. Durante este período, el virus continúa
replicándose causando una destrucción progresiva del sistema inmune. El
recuento de linfocitos T CD4 suele ser normal. 14
El periodo siguiente se denomina fase sintomática precoz, es donde
OS
D
A
V
R
E
OS RES
suele iniciarse el desarrollo de síntomas de enfermedad clínica y pueden
DERECH
aparecer infecciones oportunistas leves.
Se llega, por último, a la fase denominada SIDA o fase de enfermedad
avanzada por VIH en la que aparecen las infecciones y tumores definitorios
del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida.
Cabe destacar que los fallecimientos de enfermos con SIDA no suelen
deberse a la infección por el propio virus, sino a la aparición de infecciones
oportunistas o al desarrollo de ciertos tumores. Las infecciones se
desarrollan cuando el sistema inmune no puede proteger al organismo frente
a diversos agentes infecciosos que habitualmente se encuentran en el
ambiente y no provocan enfermedad. El desarrollo de alguna de las
diferentes infecciones oportunistas, llamadas enfermedades definitorias del
13
14
Idem.
Idem.
SIDA, junto con el descenso de la cifra de linfocitos T CD4 es lo que
determina el diagnóstico clínico de la enfermedad. 15
La infección oportunista más frecuente en pacientes con SIDA es la
neumonía debida a Pneumocystis carinii, que es un protozoo que se suele
encontrar en las vías respiratorias de la mayoría de las personas. Distintas
neumonías bacterianas están, junto con las tuberculosis, frecuentemente
asociadas con el SIDA. En la última fase sintomática de la enfermedad la
OS
D
A
V
R
E
S
anemia y diarrea. Ciertas infecciones
por bacterias del tracto
Eprovocadas
R
S
O
H
DEREC
infección por Mycobacterium avium puede causar fiebre, pérdida de peso,
gastrointestinal también pueden causar diarrea, pérdida de peso, anorexia y
fiebre. También son comunes, durante las fases avanzadas, enfermedades
causadas por distintos protozoos, especialmente toxoplasmosis del sistema
nervioso central. 16
Las infecciones por hongos también son frecuentes en pacientes con
SIDA. La infección muco cutánea por Cándida albicans suele ocurrir en fases
tempranas y anuncia el inicio de la inmunodeficiencia clínica. El
Cryptococcus es la causa principal de las meningitis que desarrollan los
enfermos de SIDA. 17
Las infecciones virales oportunistas, especialmente las debidas a
herpes virus, son muy frecuentes en pacientes con síndrome de
15
Idem.
Idem.
17
Idem.
16
inmunodeficiencia adquirida. Los citomegalovirus, miembros de esta familia
de virus, infectan la retina y puede provocar ceguera. Otro herpes virus es el
virus de Epstein-Barr, que se ha relacionado con la aparición de linfomas
(tumor de las células sanguíneas). La infección por el virus herpes simple,
tanto tipo 1 como 2, también es frecuente, provocando lesiones peri anales y
alrededor de la boca muy dolorosas.
Un alto grupo de pacientes con
síndrome de inmunodeficiencia adquirida desarrollan, además, tumores,
siendo los más frecuentes los linfomas de células B y el sarcoma de Kaposi.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
El linfoma es una manifestación tardía de la infección por VIH y se desarrolla
DERECH
cuando existe una gran depresión del sistema inmune. Puede afectar a
cualquier órgano y principalmente al sistema nervioso central. El sarcoma de
Kaposi es una neoplasia multifocal que se manifiesta por el desarrollo de
nódulos vasculares en piel, mucosas y vísceras. Es una manifestación
precoz de la infección por VIH y puede aparecer con recuentos normales de
linfocitos T CD4. Es la neoplasia más frecuente en pacientes infectados por
el virus de la inmunodeficiencia humana y se caracteriza por la aparición de
lesiones cutáneas de color rojo o púrpura. 18
De
igual
manera
es
preciso
determinar
que
el
Virus
de
Inmunodeficiencia Humana se transmite por contacto directo a través de
sangre contaminada, semen y otras secreciones sexuales. El virus presente
en los flujos sexuales de hombres y mujeres infectados puede pasar a la
18
Idem.
corriente sanguínea de una persona sana a través de pequeñas heridas o
abrasiones que pueden originarse en el transcurso de las relaciones homo o
heterosexuales.
Uno de los principales mecanismos de transmisión y contagio de la
enfermedad es el uso compartido de agujas o jeringuillas contaminadas con
sangre infectada. Este modo de transmisión afecta principalmente a los
adictos a drogas intravenosas, es una de las principales causas de contagio
OS
D
A
V
R
E
OS RES
en lugares de Europa como Ámsterdam.
DERECH
En la actualidad, la infección por VIH causada por transfusiones de
sangre es muy improbable, gracias a las pruebas que se han desarrollado
para la detección del virus en la sangre, cabe destacar que esta posibilidad
es sólo cierta en países desarrollados que no confrontan problemas
económicos y que sus hospitales no se encuentran en algún
modo
desatendidos por la burocracia que no permite que lleguen los recursos e
insumos y mucho menos reactivos para realizar los tés de descarte del VIH.
Esta es una realidad que aqueja a los muchos países del África y muchos
otros de Latinoamérica y que por demás se debe decir que es uno de los
grandes problemas que se debe afrontar en países como el nuestro para
poder ganar algo de terreno en contra de esta epidemia que causa estragos
por todo el mundo.
El Virus de la Inmunodeficiencia Humana puede también transmitirse
desde la madre infectada al feto por la placenta y al recién nacido a través de
la leche materna. Aunque sólo un 25-35% de los niños que nacen de madres
con SIDA presentan infección por VIH, este modo de transmisión es
responsable del 90% de todos los casos de SIDA infantil. 19
En los países occidentales, el mayor número de casos debidos a las
relaciones sexuales se ha producido por transmisión homosexual, a
OS
D
A
V
R
E
se debe a la transmisión heterosexual.
ES
R
S
O
H
DEREC
diferencia de lo que sucede en España, donde el mayor número de contagios
Aunque el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida se detectó en
1981, la identificación del virus VIH como agente causal de la enfermedad no
se produjo hasta 1983. En 1985, la primera prueba de laboratorio para
detectar el VIH, desarrollada por el grupo de investigación de Roberto Gallo,
empezó a utilizarse en los bancos de sangre. Este Tés permitía detectar si la
sangre contenía anticuerpos frente al VIH. Sin embargo, durante las 4 a 8
semanas siguientes a la exposición al VIH, la prueba es negativa porque el
sistema inmunológico aún no ha desarrollado anticuerpos frente al virus. En
1996, se aprobó la utilización en los bancos de sangre de una prueba de
laboratorio suplementaria que permitía detectar antígenos del VIH que son
19
Idem.
proteínas del propio virus. Esta prueba permite, por tanto, identificar el virus
antes de que el sistema inmune fabrique sus anticuerpos. 20
Los Centros para el Control y Prevención de Enfermedades de
Atlanta, han establecido la siguiente definición para el diagnóstico del SIDA:
en un individuo VIH positivo el recuento de células T CD4 debe ser menor a
200 células por milímetro cúbico de sangre, o el individuo debe presentar
alguna
manifestación
clínica
definitoria
de
SIDA
como
infecciones
OS
D
A
V
R
E
o carcinoma invasivo de cervizS
en R
la mujer,
ES entre otros.
O
H
DEREC
oportunistas por Pneumocystis carinii, candidiasis oral, tuberculosis pulmonar
21
En la actualidad existen distintos medicamentos antirretrovirales que
actúan en distintas fases del ciclo de replicación viral. En el ciclo vital del
virus hay un proceso fundamental, denominado trascripción inversa, que
consiste
en
la
conversión
del
ácido
ribonucleico
viral
en
ácido
desoxirribonucleico. Esta actividad es llevada a cabo por la enzima
transcriptaza
inversa.
Un
grupo
de
medicamentos
antirretrovirales,
denominados nucleósidos, inhiben la acción de esta enzima; entre éstos se
encuentran la zidovudina o AZT, la didanosina o ddI, la zalcitabina o DDC, la
estavudina o d4T y la lamivudina o 3TC. Aunque los nucleósidos
interaccionan con la enzima de conversión del retrovirus, también pueden
reaccionar con las enzimas responsables de la síntesis del ADN de las
20
21
Idem.
Idem.
células del organismo, lo que puede hacer que resulten tóxicos y ocasionen
distintos efectos secundarios. 22
Un segundo problema en el uso de nucleósidos, es la aparición de
formas resistentes a la acción de estos medicamentos, debido a la facilidad
del virus para realizar mutaciones y también debido a su alta tasa de
replicación, sobre todo en las primeras fases de la infección.
Aunque los medicamentos que inhiben la acción de la transcriptaza
OS
D
A
V
R
E
OS RES
inversa nunca han sido considerados como curativos, pueden frenar la
DERECH
evolución de la enfermedad. Los beneficios de estos medicamentos se hacen
más patentes cuando se usan en combinación.
Los inhibidores de la
transcriptaza inversa todavía parecen más efectivos cuando se prescriben
junto a otra clase de medicamentos retrovirales llamados inhibidores de las
proteasas. El primer medicamento de este tipo fue el saquinavir, al que
siguieron otros como el ritonavir, el indinavir y el nelfinavir. 23
Actualmente se considera que el tratamiento más efectivo para luchar
contra el VIH es la combinación de tres medicamentos tomados
conjuntamente, dos nucleósidos inhibidores de la transcriptaza inversa y un
inhibidor de la proteasa. Aunque estas combinaciones pueden dar lugar a
importantes efectos secundarios, cuando se usan con precaución pueden
22
23
Idem.
Idem.
llegar a reducir los niveles del virus en sangre hasta cifras prácticamente
indetectables.
También se puede emplear una combinación de dos nucleósidos
inhibidores de la acción de la transcriptaza inversa junto con un inhibidor de
esta enzima no nucleósido. La nevirapina fue el primer medicamento de este
tipo.
Además, existen diversos tratamientos muy efectivos para luchar
OS
D
A
V
R
E
OS RES
contra las distintas infecciones oportunistas que se originan como
DERECH
consecuencia del SIDA. Con estos tratamientos se consigue mejorar tanto la
calidad de vida como la supervivencia de los enfermos. Distintas
medicaciones frente al microorganismo Pneumocystis carinii han permitido
reducir drásticamente la incidencia de esta infección, así como su alta
mortalidad. Varios tipos de fármacos antifúngicos, como la anfotericina B y el
fluconazol, son enormemente efectivos. El ganciclovir y el foscarnet se
utilizan para luchar contra la retinitis producida por los citomegalovirus, así
como para tratar otras patologías producidas por herpes virus. 24
Si bien es cierto que la ciencia ha avanzado mucho en cuanto a
tratamiento y el mejoramiento de la calidad de vida del paciente de SIDA e
incluso se ha logrado retrasar el padecimiento de esta enfermedad en los
individuos portadores del Virus de Inmunodeficiencia Humana. También es
24
Idem.
cierto que al momento de redactar este trabajo, no menos de veinte ensayos
de vacunas anti HIV están siendo desarrollados en diferentes centros de
investigación en Estados Unidos y Europa entre ellos se puede nombrar el
grupo dirigido por el doctor venezolano José Esparza. Y aun cuando las
informaciones preliminares resultan alentadoras, tanto en el terreno de su
uso como profilaxis para evitar el contagio en individuos HIV negativos,
cuanto en el plano de la inmunoterapia en pacientes infectados, procurando
evitar la progresión hacia etapas avanzadas de enfermedad. Sin embargo,
OS
D
A
V
R
E
OS RES
aún superados los obstáculos para sintetizar una vacuna segura y efectiva,
DERECH
quedará por resolver el acceso igualitario a la misma. Obtenida una vacuna
para el SIDA, la humanidad se verá enfrentada al desafío de ponerla al
alcance de la población de todas las regiones del mundo, sin que razones de
desarrollo económico o capacidad de compra interfieran con ese objeto.
El SIDA registra eventos únicos en la historia de la medicina, tales
como que una sesión especial de la Asamblea General de la ONU se
reuniera en 1988, declarando por unanimidad de interés universal la lucha
coordinada contra la enfermedad. 25
El 1 de diciembre de 1994, en ocasión del día mundial de la lucha
contra el SIDA, los Jefes de Estado o representantes de 42 países reunidos
en Francia, firmaron la Declaración de la Cumbre sobre SIDA en París que
25
Cf. “Preguntas frecuentes”. En: Organización Panamericana de la Salud. Libre acceso. Dirección a la fecha de
consulta http://165.158.1.110/spanish/techinfo.htm.
declara a la humanidad amenazada por la pandemia del SIDA y compromete
a los países firmantes a implementar las estrategias adecuadas para
enfrentar la emergencia sanitaria.
La historia del SIDA no comienza obviamente en Los Ángeles en
1981, dicha referencia se remite a la primera comunicación en la literatura
médica, aunque ulteriores estudios retrospectivos permiten detectar casos en
pacientes fallecidos en la década del 70 en África.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Y así como la historia del SIDA no tiene una fecha precisa de
DERECH
comienzo, se carece al presente de información que pueda permitir
pronosticar su extensión. Aún en el caso que una vacuna estuviera
masivamente disponible para todo el planeta en los próximos años, las
generaciones actuales tendrán que seguir lidiando con las consecuencias de
la actual epidemia por el resto de sus vidas.
1.2.1.- Formas de Transmisión.
Antes de explicar cuáles son las formas de transmisión, es preciso
señalar que contrario al pensamiento popular el VIH no es altamente
contagioso si no más bien transmisible ya que su transmisión amerita no sólo
un contacto directo, sino también, la existencia de una laceración o herida
aun microscópica del ente receptor; distintamente a otros virus conocidos, el
Virus de Inmunodeficiencia Humana no se transmite por el agua, aire, o
picada de zancudos o mosquitos, el uso de utensilios domésticos, el uso de
ropas, o cualquier otra circunstancia que no implique un contacto directo con
la sangre o mucosas corporales del ente infectado.
La vía más común es por contacto SEXUAL (oral, anal, vaginal) con
personas infectadas con VIH. El semen, las secreciones seminales,
vaginales y las úlceras genitales favorecen la transmisión.
También se trasmite por medio de sangre contaminada con el VIH en
OS
D
A
V
R
E
OS RES
las transfusiones o al donar órganos de personas infectadas.
ECH
R
E
D
Durante el embarazo, al nacer el bebé, o después del nacimiento, por
vía de la lactancia
Por compartir y utilizar material no esterilizado para perforación de
orejas, agujas para tatuajes, jeringas, material quirúrgico o dental, etc.
1.2.2.- Prevención y Tratamiento.
La forma de evitar el ser infectado con el Virus de Inmunodeficiencia
Humana y por ende el SIDA se puede resumir de la siguiente forma:
Manteniendo relaciones sexuales con una pareja de manera estable y
duradera.
Utilizando material desechable como jeringas y agujas de un sólo uso.
Evitando las relaciones sexuales sin protección, con desconocidos o
personas que ejercen la prostitución.
Si no se cumplen estas 3 recomendaciones, usar un preservativo
como medida sanitaria y si se necesita transfusión de sangre o sus derivados
exigir que la detección de anticuerpos contra VIH sea negativa.
Actualmente no existe cura para el SIDA y aunque una persona
infectada puede demorar años o décadas en desarrollar la enfermedad, el
OS
D
A
V
R
E
OS RES
tratamiento con fármacos desde la detección del virus es recomendable para
DERECH
demorar ese desarrollo y mejorar las condiciones de vida.
Las terapias contra el sida utilizan fármacos como AZT, ddI, ddC, d4T,
3TC, que retrasan el desarrollo del virus y de la enfermedad, y han
conseguido disminuir la cantidad de virus en la sangre a niveles mínimos. 26
Estos medicamentos suelen prescribirse en forma combinada para
alcanzar mayor eficacia, ya que el virus desarrolla resistencia a los fármacos
cuando se aplican aisladamente. Estos, y otros fármacos que previenen
infecciones asociadas al Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, tienen
efectos colaterales. 27
26
Cf. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Preguntas Frecuentes. Libre Acceso. Dirección de
acceso al día de la consulta: http://www.pnud.org.ve/
27
Idem.
1.2.3.- Síntomas.
Los síntomas que suelen presentar los seropositivos se pueden
resumir en:
Fiebre e inflamación de los ganglios linfáticos, malestar general y
erupciones pueden manifestarse después del contagio del VIH. Estos
síntomas, similares a los de la mononucleosis infecciosa, desaparecen luego
de unos días, pero el virus ya circula en el organismo y la persona puede
contagiarlo,
aunque
OS
laAD
infección
V
R
E
OS RES
no
DERECH
haya
desarrollado
del
VIH.
El sida suele comenzar con una baja en el recuento de linfocitos, la
aparición de infecciones oportunistas, las que se desarrollan cuando el
sistema inmunitario es deficiente y el desarrollo de algunos tipos de cáncer.
Algunas
afecciones
características
del
Síndrome
de
Inmuno
Deficiencia Adquirida son: neumonía, toxoplasmosis, aftas en la boca, vagina
o esófago, tuberculosis, sarcoma de Kaposi, linfoma de Hodgkin e
infecciones gastrointestinales. 28
1.3.- Información y Estadísticas.
Según el informe “Situación de la epidemia de SIDA. Diciembre de
2003”, dado a conocer el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre
el VIH/SIDA (ONU SIDA) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) con
28
Idem.
ocasión a la celebración del Día Mundial del SIDA, el próximo primero de
diciembre, en todo el mundo viven con el VIH unos estimados 46 millones de
personas, incluidos 2,5 millones de niños menores de 15 años. Se estima
que, en 2003, unas cinco millones quinientas mil personas se infectaron por
el VIH y tres millones de personas fallecieron por causa del SIDA en el
mundo entero. La región del mundo más afectada es África subsahariana, le
correspondieron más de tres millones de esas nuevas infecciones y 2,3
millones de defunciones por SIDA. En 2003, se produjeron unos estimados
OS
D
A
V
R
E
OS RES
14.000 nuevos casos diarios de infección por el VIH. Más del 95% de esas
DERECH
personas viven en países de ingresos bajos y medianos. 29
El Secretario General de la ONU, Kofi Annan, destacó en su mensaje
alusivo al Día Mundial del SIDA del año 2003, que “la epidemia prosigue su
marcha letal en todo el mundo, con pocos signos de remitir”. Destacó que a
lo largo del pasado año, en cada minuto de cada día quedaban infectadas
otras 10 personas, y que en las regiones más duramente afectadas, la
esperanza de vida está cayendo en picada. “El VIH/SIDA se extiende a un
ritmo alarmante entre las mujeres, quienes son ya la mitad de las personas
infectadas en todo el mundo”. 30
En América Latina y el Caribe actualmente son más de dos millones
las personas que viven con el VIH, incluidas las aproximadamente 200.000
29
30
Idem.
Idem.
que contrajeron el VIH el año pasado. Al menos 100.000 personas murieron
de SIDA en el mismo periodo, el más alto número de víctimas mortales a
escala regional después de África subsahariana y Asia.
En esta región el VIH/SIDA está muy arraigado, donde la prevalecía
nacional del VIH es de al menos el 1% en 12 países, todos pertenecientes a
la cuenca del Caribe. Las estimaciones nacionales más recientes han puesto
de manifiesto que la prevalecía del VIH entre mujeres embarazadas alcanza
OS
D
A
V
R
E
Ey S
R
Dominicana, Guyana, HaitíO
yS
Trinidad
Tobago. Por el contrario, la mayoría
H
C
E
DER
o supera el 2% en seis de dichos países: Bahamas, Belice, la República
de los demás países de la región presentan epidemias altamente
concentradas, especialmente en América del Sur, donde el Brasil (sin duda
alguna el país más poblado de toda la región) tiene a la gran mayoría de
personas que viven con el VIH América Latina y el Caribe. 31
Venezuela es un país que tampoco escapa a la epidemia del
VIH/SIDA, explicó Libsen Rodríguez, Punto Focal VIH/SIDA, PNUD
Venezuela. Destaca que aunque los últimos datos oficiales presentados por
el Programa Nacional de SIDA/ITS (Plan Estratégico Nacional, MSDS)
revelan 13.527 casos, las últimas estimaciones de ONUSIDA señalan una
cifra de 62.000 personas viviendo con VIH. Sin embrago, mediante modelos
31
Idem.
matemáticos, algunos expertos, han hecho estimaciones que elevan esta
cifra a cerca de 300.000 casos.
En la Maternidad Concepción Palacios, entre 1997 y el 2002 se
produjo un incremento sostenido del número de casos tales que la prevalecía
de VIH entre las embarazadas atendidas en ese centro aumentó cinco veces.
La epidemia de VIH/SIDA en Venezuela ha estado focalizada en los
grupos de alto riesgo, siendo la población homosexual masculina la más
OS
D
A
V
R
E
OS RES
afectada de todas. Sin embargo, es poco lo que se conoce de la tasa de
DERECH
infección entre otras poblaciones como las personas que consumen drogas,
trabajadores sexuales, niños de la calle y los reclusos. 32
1.4.- Qué Significa Inducir de Forma Dolosa el Virus de
Inmunodeficiencia Humana VIH y Síndrome de Inmuno
Deficiencia Adquirida a una Persona Sana, Distintas
Circunstancias que Pudieran Presentarse.
Para poder entender qué significa inducir de forma dolosa el VIH a un
ser humano, es preciso aclarar qué significa el dolo. Según Alfonso Reyes
Echandia el dolo es “la actitud de la voluntad dirigida concientemente a la
realización de una conducta típica y antijurídica”. 33
En este sentido se entiende que es la intención manifiesta que tiene el
agente activo de contagiar efectivamente al sujeto pasivo, con un virus
32
Ídem. (Ver Anexos).
Reyes Echandia, Adolfo. Derecho Penal. Santa Fe de Bogota. Colombia. Editado por la Universidad de
Externado de Colombia 1979. p. 286.
33
denominado
Virus
de
Inmunodeficiencia
Humana,
el
cual
conlleva
irremediablemente a la muerte del sujeto pasivo o victima.
En este orden de ideas, esta intención debe conllevar una
subsecuencia de actos que efectivamente sean destinados a lograr el fin del
sujeto activo, como es el hecho de seducir a una persona para sostener
relaciones sexuales con esta, sin el uso de ningún tipo de protección
profiláctica que pudiere reducir en algún modo la posibilidad de contagio.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
La anterior es sólo una de las muchas formas de contagio que pueden
DERECH
presentarse, por todo el mundo en los últimos años, han surgido varias
modalidades, que han sido utilizadas por mentes perversas quienes
sabiendo que son seropositivos, contagian o infectan intencionalmente a sus
víctimas sin ningún respeto por la vida humana.
Entre las distintas modalidades que se han registrado por todo el
mundo podemos mencionar las siguientes:
El uso de agujas, jeringuillas o materiales punzo penetrantes, que
luego de ser infectados con su propia sangre los portadores del VIH o SIDA
causan laceraciones o heridas a sus victimas. Con respecto a este supuesto,
han sido registrados casos en los cuales los sujetos, usando como amenaza
la utilización de los instrumentos antes descritos, ya infectados y con la
amenaza de ser contagiados, someten a sus victimas para robarlas y
despojarlas de sus pertenencias. 34 En este punto surge una interrogante,
¿puede considerarse que una aguja de un par de centímetros, puede crear
una amenaza real de muerte?
Otra modalidad, es la utilizada por hombres quienes sabiendo que son
portadores del VIH y con la intención no solo de causar la muerte con el
contagio del virus, obligan a sus víctimas a realizar actos sexuales con ellos,
verificándose así el delito de violación consagrado el código penal. Los
OS
D
A
V
R
E
S portadoras del VIH y SIDA para
E
R
intencional usadas por personas
que
siendo
S
O
H
DEREC
anteriores pude decirse que son las más comunes formas de contagio
propagar la enfermedad.
Por otro lado podría presentarse el supuesto de que personas sanas
que tengan a su alcance los medios puedan infectar intencionalmente a
otras, por ejemplo un laboratorista, bionalista, enfermero e incluso médico,
podría infectar intencionalmente a otra y en este sentido el único límite sería,
la imaginación de una mente retorcida, que con no sólo la intención de
causar la muerte sino más bien un gran sufrimiento, valiéndose de su
profesión u oficio o simplemente de su sabiduría en cuanto al manejo de los
instrumentos necesarios, infecta deliberadamente a sus victimas y con la
atenuante de que este sería tal vez el último sospechoso por no ser portador
de la enfermedad.
34
Cf. “Preguntas Frecuentes” En: Informe de la comisaría de Macarena en Sevilla. Dirección de acceso al
momento de la consulta. http://www.mir.es/policia/index.htm.
Dejando de lado lo que podrían ser los supuestos de propagación
intencional de esta epidemia, también es menester nombrar algunos que no
intencionales también han dado como resultado el contagio de personas con
el Virus de Inmunodeficiencia Humana y la consecuente propagación del
Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida y por ende la muerte de
indeterminado numero de personas.
Como por ejemplo los múltiples casos
registrados en personas que luego de haber recibido trasfusiones de sangre
o sus derivados han resultado infectados con el VIH, personas que luego de
OS
D
A
V
R
E
OS RES
una intervención quirúrgica que creían de rutina, ven sesgado su futuro,
DERECH
producto del descuido, negligencia, o imprudencia de algún interviniente y
por esa razón terminan infectados del Virus de Inmunodeficiencia Humana y
por ende marcados para morir tarde o temprano, producto de un flagelo que
acaba lentamente con nuestra sociedad y del que tal vez se habían cuidado,
alejándose de los llamados grupos de riesgo, como homosexuales, adictos o
promiscuos y sin embargo por la negligencia de algún galeno, termina
contrayendo el virus. Este ejemplo no es solo un supuesto más, es una
realidad que lamentablemente ha dejado evidencias por todo el mundo y
lamentablemente, nada hace dudar de que no podría volver a repetirse sobre
todo con la deficiencia de insumos y la carencia de los reactivos necesarios
para la elaboración de los tés que descartan la existencia del VIH, en casi
todos los hospitales públicos de este país.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Capitulo 2:
La Problemática Jurídica que Acarrea la Inoculación Dolosa o
no del VIH y SIDA, a Personas Sanas por Parte de Entes ya
Infectados e Incluso por Personas Sanas y su Desarrollo en
Legislaciones Extranjeras.
2.1.- Republica de Colombia.
2.1.1.- Marco Jurídico que Regula la Inoculación Dolosa del Virus
de Inmuno Deficiencia Humana VIH y su Expresión Clínica
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA a
Personas Sanas, en la Legislación de la República de
Colombia.
El marco jurídico de la republica de Colombia, que regula la
inoculación del Virus de Inmunodeficiencia Humana, fue dictado por su
presidente mediante el decreto 559 del 22 de febrero de 1991, este decreto
OS
D
A
V
R
E
OS RES
reglamentó parcialmente el código sanitario conocido como Ley 9° de 1979 y
DERECH
la Ley 10° que reorganizó el Sistema Regional de Salud de 1990, en cuanto
al punto de la prevención, control y vigilancia de las enfermedades
transmisibles y especialmente en lo referente al Virus de Inmunodeficiencia
Humana y el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida. La creación de este
decreto se fundamentó en la potestad reglamentaria del Presidente de la
República de Colombia consagrada a la fecha de su creación en el numeral 3
del artículo 120, de la Constitución Nacional de 1986 y en el artículo 189
numeral 11 de la constitución de 1991. Además, también se basó en el
artículo 1° del Decreto 1050 del 5 de julio de 1968, en virtud de que este
dictó normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la
administración nacional. 35
35
Cf. Coral Pabón, Manuel Antonio. Responsabilidad Penal y Civil de los Portadores del VIH. Colombia.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.1997. p. 49.
2.1.2.- Análisis de la Ley Penal de la República de Colombia y
Determinación de los distintos delitos que tipifica en
cuanto a la Inoculación del VIH y Propagación de
Epidemias.
El Decreto 559 de 1991 dictado por el presidente de la República de
Colombia en el ejercicio de sus atribuciones, en su artículo 53 dispone:
Las personas que después de haber sido informadas de estar
infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH),
que realicen deliberadamente prácticas mediante las cuales
puedan contaminar a otras personas, o donen sangre, semen,
órganos o en general componentes anatómicos, podrán ser
denunciados para que se investigue la existencia de los
delitos de propagación de epidemia o violación de las medidas
sanitarias señaladas en el código penal. 36
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
De igual forma determina que si fueren condenados su reclusión
deberá hacerse en lugares adecuados para su asistencia sanitaria, sicológica
y siquiátrica.
Evidentemente este decreto remite a la jurisdicción penal ordinaria;
Estos delitos a los que se refiere el mencionado articulo 53 están
consagrados en los artículos 203 y 204 del libro segundo, titulo quinto, (de
los delitos contra la seguridad publica) y el capitulo tercero (de los delitos
contra la salud publica) del Código Penal de la Republica de Colombia
respectivamente.
El primer delito a que se refiere el artículo 203 tipifica el delito de
violación de las medidas sanitarias en los siguientes términos:
36
Ibídem. p. 71.
“Violación de Medidas Sanitarias. El que viole una medida sanitaria
adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o
propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3)
años”.
De igual manera el articulo 204 del Código Penal Colombiano se
refiere a la propagación de epidemias y las tipifica de la siguiente manera:
“El que propague una epidemia, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5)
OS
D
A
V
R
E
OS RES
años”.
DERECH
En el caso de la República de Colombia debe tenerse en cuenta tal y
como lo expresa el doctor Manuel Antonio Coral Pabón, en el caso especifico
de este ordenamiento jurídico y con relación al articulo 53 antes descrito, del
decreto número 559 de 1991. “No se crea una nueva figura delictiva”; mas
sin embargo si fija pautas, directrices u orientaciones que el funcionario
judicial debe tener en cuenta en el momento de la evaluación de los
presupuestos fácticos del proceso penal respectivo. 37
Según Coral Pabón, dadas las características especiales del VIH, y en
el caso especifico del marco jurídico de su estudio (República de Colombia)
aparte de los delitos consagrados en los artículos 203 y 204, otros hechos
punibles de mucha mayor gravedad, pueden hacer su aparición. Estos son el
homicidio y las lesiones personales.
37
Ibídem. p. 72.
El artículo 323 del Código de la materia modificado por el artículo 29
de la ley 40 de 1993 (Estatuto Nacional Contra el Secuestro) dispone:
"Homicidio. El que matare a otro incurrirá en prisión de veinticinco (25)
a cuarenta (40) años".
De igual forma regula lo relativo a las lesiones personales y es así
como en el artículo 331 se dispone:
OS
D
A
V
R
E
EenSlos artículos siguientes".
incurrirá en las sanciones establecidas
R
S
O
H
DEREC
"Lesiones: El que cause a otro, daño en el cuerpo o en la salud,
En el mismo sentido, el artículo 332 establece: "Incapacidad para
trabajar o enfermedad”. "Si pasare de treinta días sin exceder de noventa, la
pena será de seis meses a tres años de prisión y multa de un mil a cinco mil
pesos”. "Si pasare de noventa días, la pena será de dieciocho meses a cinco
años de prisión y multa de un mil a diez mil pesos".
Según, Manuel Antonio Coral Pabón, del análisis de las normas
legales citadas, se deduce que no únicamente los delitos señalados en el
artículo 53 del decreto 559 de 1991 se configuran cuando el agente obra de
la manera referida en la norma descrita. Se puede ubicar perfectamente su
conducta en los delitos contra la vida y la integridad personal de que tratan
los capítulos primero y segundo del título XIII, libro segundo del Código
Penal. 38
Desde la óptica de la tipicidad exclusivamente y sin tornar en
cuenta aún otros elementos estructurales del hecho punible
como la culpabilidad, es evidente que la persona transmisora
del VIH puede incurrir en los delitos de violación de medidas
sanitarias y propagación de epidemia, pero esta circunstancia
no puede predicarse de manera absoluta sino por el contrario,
se debe elaborar un estudio detallado de las condiciones
específicas de cada caso en particular para después sí
proceder a la determinación de la conducta delictiva. 39
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Según Coral Pabón, es viable la comisión de un delito de homicidio, ya
DERECH
que en la actualidad el VIH desencadena el SIDA que resulta mortal para
quien lo padece originando la subsiguiente responsabilidad penal a cargo de
quien lo inoculó, sí éste aún permanece con vida. Se hace esta aclaración
porque dada la complejidad que presenta el Virus Inmunodeficiencia
Humana, se puede dar el caso de que un transmisor desarrolle el Síndrome
Inmuno Deficiencia Adquirida que ocasionará su muerte varias semanas,
meses e inclusive años después del fallecimiento de su víctima. La primera
persona que contrae el virus no necesariamente desarrolla el SIDA en primer
término. Pacientes que contrajeron el VIH de manera posterior a otros
pueden desarrollar el síndrome en un lapso mucho menor que éstos. 40
38
Ibídem. p. 73.
Idem.
40
Idem.
39
Ahora bien, si la persona a quien se inoculó el VIH no ha fallecido,
puede convertirse en el sujeto pasivo de un delito de lesiones personales en
la modalidad prevista en el artículo 332, inciso 3o. del Código Penal. 41
“Cabe destacar que los delitos de violación de medidas sanitarias y
propagación de epidemia están previstos como agravantes del homicidio y
de las lesiones personales si estos últimos son consecuencia de la comisión
de los primeros. La agravación se encuentra consagrada en las siguientes
OS
D
A
V
R
E
OS RES
normas legales de la República de Colombia”. 42
DERECH
Art. 324 numeral 3° del Código Penal, modificado por el artículo 30 de
la Ley 40 de 1993; El cual determina que para las Circunstancias de
Agravación Punitiva. La pena será de cuarenta (40) a sesenta (60) años de
prisión, si el hecho descrito en el artículo anterior (homicidio) se cometiere:
(…)
-
Por medio de cualquiera de las conductas previstas en los capítulos II
y III del título V, del libro segundo de este Código.
“Art. 339, Circunstancias de Agravación Punitiva: Cuando con los
hechos descritos en los artículos anteriores (lesiones personales), concurra
alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 324, las respectivas
penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.”
41
42
Idem.
Ibídem. p. 74.
En cuanto las lesiones personales, se debe tener presente el artículo
7° del decreto 559 de 1991 que dispone:
“Para todos los fines legales considerase que una persona infectada
por HIV, mientras permanezca asintomática, no tiene la condición de
enfermo. Cuando sea del caso, esta situación deberá ser probada mediante
dictamen médico especializado". 43
El termino "todos los fines legales" se entiende que se encuentra
incluido el aspecto penal.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
ECH
R
E
D
Del estudio sistemático realizado por Coral Pabón de las disposiciones
legales citadas en su obra, él distingue las siguientes posibilidades de
adecuación
típica
de
la
conducta,
atendiendo
al
factor
objetivo
exclusivamente.
-
Si el sujeto activo inocula el VIH en la víctima y ésta permanece aún
asintomática, puede incurrir en un delito de propagación de epidemia.
Según, Giusepee Maggiore "Enfermedad, en general, es todo
desorden y perturbación de la armonía vital; toda desviación
de la normalidad funcional orgánica. Con más propiedad
puede definirse como un proceso morboso, agudo o crónico,
localizado o difuso, al que corresponde un proceso reactivo y
autodefensivo del organismo. Por consiguiente, puede
considerarse que permanece la enfermedad mientras dure ese
proceso de defensa y restauración del cuerpo turbado en su
equilibrio orgánico funcional, al volver la normalidad total o
casi totalmente".
43
Idem.
Es evidente que el artículo 7o. del decreto 559 de 1991 tiene
una finalidad eminentemente protectora en favor de los
portadores sanos del VIH pero no se puede negar que a partir
de la inoculación, nace en la víctima un "desorden y
perturbación de la armonía vital"; el articulo numero 7 del
mencionado decreto consagra: Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.
Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta declaración y contra toda
provocación a tal discriminación “como lo denomina
Maggiore”, a pesar de que no presente muestras visibles o
síntomas, que si bien no aparecen en un principio, si lo harán
44
con el transcurso del tiempo.
Sin embargo, mientras la persona permanezca asintomática, según el
OS
D
A
V
R
E
S el capítulo 2o. del título XIII
este motivo, a su victimario le sería
inaplicable
E
R
S
O
H
DEREC
decreto citado, no está enferma a pesar de llevar en su interior el VIH, y por
del Código Penal, relativo a las lesiones personales.
-
En el momento que el sujeto pasivo comience a presentar síntomas, el
agente podría ser sujeto activo de un delito de lesiones personales en la
modalidad tipificada en el artículo 332 del Código, con la agravante prevista
en el artículo 339 del mismo porque la enfermedad se ocasionó a través de
la propagación de una epidemia.
Ahora bien, cada paciente de SIDA presenta síntomas peculiares
acordes con las enfermedades que lo atacan ante la inoperancia de su
sistema inmunológico. También influye la constitución física del afectado.
Según estudios realizados citados por Coral Pabón, los síntomas se
presentan en el siguiente orden porcentual de frecuencia:
44
Ibídem. p. 75.
1.- 98%: pérdida repentina de peso. En lapsos
relativamente cortos se suele perder aproximadamente el 10%
del peso normal.
2.- 89%: fiebre superior a 38 grados durante 3 meses o
más.
3.- 80%: diarrea persistente.
4.- 71%: candidiasis oral esofágica. Placas cremosas
en boca y garganta. Puede evolucionar afectando paladar,
lengua, encías, faringe, laringe, tracto intestinal, aparato
respiratorio y piel.
5.- 62%: linfadenopatía general. Inflamación de los
ganglios, de cuello, axilas e ingles por más de 3 meses.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
6.- 22%: herpes simple. Extendido y por más de 5
semanas de duración. Vesículas o ampollas que pueden
aparecer en cualquier parte de la piel, especialmente alrededor
de la boca, labios, conjuntivas y genitales. Producen rasquiña.
Las vesículas pueden degenerar en úlceras dolorosas que
invaden nariz, orejas y dedos, entre otros.
DERECH
7.- 16%: sarcoma de Kaposi. Tipo epidémico.
Consiste en lesiones (manchas, placas, nódulos morados) que
afectan la piel, mucosa bucal, ganglios o vísceras como el
conducto gastrointestinal, pulmones, hígado y el bazo.
8.- 3%: meningitis, encefalitis y otras.
Son frecuentes otra clase de síntomas como tos,
fatiga, dificultades respiratorias, vómitos, hemorragias,
alteraciones nerviosas y cerebrales que ocasionan cambios en
la conducta, pérdida de memoria, alteraciones sicóticas,
disminución de la vista y la audición así como la reducción del
volumen de la masa cerebral, para no citar sino algunos. 45
Ahora bien, según lo antes expuesto, para que sea imputable el delito
de lesiones dentro del ordenamiento jurídico colombiano y atendiendo al
decreto 559 de 1991, es menester que se hagan evidentes los síntomas del
SIDA.
45
Ibídem. pp. 76-77.
-
Si como consecuencia de la inoculación del VIH, la víctima muere de
SIDA y el agente aún sobrevive, éste podría ser sujeto activo de un delito de
homicidio, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 3o. del
artículo 324 del Código de la materia.
“Se descarta el concurso entre propagación de epidemia y los delitos
contra la vida y la integridad personal ya indicados por cuanto entre ellos
media una relación objetiva denominada consunción”.
46
Con otras figuras
OS
D
A
V
R
E
Sefectuar la adecuación típica de la
abre un gran cúmulo de posibilidades
Epara
R
S
O
H
DEREC
delictivas sí pueden concursar estos últimos. Partiendo de los hechos, se
conducta. La viabilidad de la comisión de los anteriores delitos en sus
respectivas formas culposas.
“Por otro lado la culpabilidad es un elemento vital dentro de la
estructuración del hecho punible ya que la responsabilidad meramente
objetiva quedó proscrita de la legislación penal colombiana” (articulo 5º
Código Penal Colombiano). Doctrinariamente se ha definido como "la actitud
consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el
agente
actúa
en
forma
antijurídica
pudiendo
y
debiendo
actuar
diversamente". 47
En el caso concreto, presenta muchas dificultades determinar la forma
de culpabilidad, ya sea dolo, culpa o preterintención, por cuanto a través de
46
47
Idem.
Ibídem. p. 76.
un proceso lógico, se pretende penetrar en la psiquis del individuo partiendo
de sus manifestaciones externas.
Desde el punto de vista teórico y práctico presenta obstáculos
determinar la finalidad del comportamiento delictuoso del sujeto activo, ya
que no en todos los casos en los cuales se propague el VIH, estaremos
frente a los delitos de violación de medidas sanitarias y propagación de
epidemia.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Se debe apelar al proceso lógico del análisis para desentrañar, a partir
DERECH
de hechos exteriorizados, los procesos síquicos interiores del individuo y así
precisar la forma de culpabilidad existente. Es la única manera, ya que la
calificación meramente objetiva no es aceptable en la legislación penal
colombiana y por otra parte, la búsqueda de motivaciones subjetivas sin
tener en cuenta hechos externos, es imposible.
Las formas de culpabilidad están consagradas en el Código Penal de
la República de Colombia de la siguiente manera:
"Art. 35.-Formas. Nadie puede ser penado por un hecho punible, si no
lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención". ∗
En el mismo sentido, el siguiente artículo consagra la primera forma
de culpabilidad.
∗
Supra. p. 34.
"Art. 36.-Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el
hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola
al menos como posible"
Alfonso Reyes Echandia define el dolo como "la actitud de la voluntad
dirigida conscientemente a la realización de conducta típica y antijurídica"
El Dolo implica para el sujeto activo, el conocimiento del delito que va
a ejecutar y la voluntad de realizarlo, libre de todo constreñimiento que altere
OS
D
A
V
R
E
OS RES
su voluntad. Éste constituye el más grave de los tipos de culpabilidad y
DERECH
desde el punto de vista moral es la forma de conducta más reprochable, ya
que demuestra el menosprecio de los derechos ajenos que son sometidos a
la voluntad del delincuente, esta es la regla general de la acción delictual
debido a que todos los delitos admiten la modalidad dolosa, mientras que las
otras formas de culpabilidad operan exclusivamente en los casos
expresamente señalados por la ley.
“Los delitos de violación de medidas sanitarias (art. 203 C.P.) y
propagación de epidemia (art. 204 C.P.), son claros ejemplos de normas en
blanco en atención a que el intérprete debe acudir a otras disposiciones
normativas que hayan determinado las medidas sanitarias susceptibles de
ser violadas o la epidemia que puede ser propagada”. 48
48
Ibídem. p. 80.
“Estos hechos punibles integrados en el capítulo relativo a los delitos
contra la salud pública y dentro del título correspondiente a los delitos contra
la seguridad pública, están previstos únicamente en la modalidad dolosa y,
por lo tanto, se deben cumplir los presupuestos señalados en el artículo 36
del Código de la materia”. 49
De acuerdo con lo expuesto, para que exista el delito de
propagación de epidemia es requisito sine qua non que el
sujeto activo haya tenido conocimiento del hecho punible y el
deseo de su realización en la víctima. Si la conducta obedece a
otra forma de culpabilidad, se sale de los marcos de la ley
penal, como en el evento de que la inoculación se hubiere
ocasionado únicamente por imprudencia (ej: por no utilizar
preservativo). 50
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
“Como se dejó establecido, desde el momento en que hacen su
aparición los síntomas y sólo desde ese momento, podemos hablar de
lesiones personales y concretamente de la modalidad establecida en el
artículo 332 del Código”.
Francesco Carrara, definió el delito de lesiones personales,
genéricamente hablando, como "cualquier acto que causa al
cuerpo de otro un daño o un dolor físico, o una perturbación
en la mente; siempre que sea ejecutado sin ánimo de matar, y
sin resultado letal", o mejor, "cualquier daño a la persona
humana que no destruya su vida ni esté dirigido a
destruirla". 51
Con base a esta modalidad delictiva, el artículo 332 del Código Penal
de la República de Colombia nos ubica en la categoría correspondiente al de
90 días de tiempo de la enfermedad, debido a las características
49
Idem.
Ibídem. p. 81.
51
Carrara Francesco. Citado por: Coral Pabón. Ob. Cit. p. 81.
50
excepcionales que presenta el Virus de Inmunodeficiencia Humana y el
Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, la cual dispone la aplicación de
una pena que puede variar de 18 meses a 5 años y con una multa de 1.000 a
10.000 pesos.
Es preciso aclarar que incapacidad para trabajar y enfermedad no son
sinónimos, aunque son conceptos relacionados de manera más o menos
íntima y por regla general el incapacitado para trabajar es un enfermo, y a la
OS
D
A
V
R
E
excepciones en ambos casos.S RES
O
H
C
E
R
E
D
inversa el enfermo es persona incapacitada, aún cuando hay obvias
52
Es evidente que a medida que comienzan a aparecer los síntomas del
SIDA, representados en diversas enfermedades que presentan distintas
características en cada individuo, la capacidad para trabajar va decreciendo
hasta el punto de que el SIDA en su fase terminal, incapacita totalmente a la
persona para desarrollar cualquier actividad física, y más si es laboral.
Cabe destacar que es condición, para que un transmisor del VIH
pueda ser procesado por un delito de lesiones personales en la modalidad
prevista en el artículo 332 del Código Penal, en primer término, que su
víctima aún esté con vida y presente síntomas manifiestos del SIDA y de
igual forma, que el propósito que lo incitaba a la inoculación hubiere sido el
52
Cf. Coral Pabón. Ob. Cit. p. 82.
de lesionar al sujeto pasivo sin pretender ocasionarle la muerte, valoración
esta que le corresponde efectuar al funcionario judicial respectivo. 53
El artículo 331 del Código en comento, determina que el daño en el
cuerpo
o
en
la
salud,
producido
por
la
infección
del
Virus
de
Inmunodeficiencia Humana, a través de cualquier medio, ya sea físico o
químico si cuando el mecanismo utilizado para ocasionarlo es de carácter
biológico (por ejemplo, la inoculación dolosa del VIH), el delito se agrava
OS
D
A
V
R
E
prevista para el homicidio (art.S
324R
núm.
ES3o. C.P en comento), que es causal
O
H
EC
ER
Dvez
que a su
sirve para agravar el delito de lesiones personales (art. 339 C.
porque dicha conducta se encuadra en la tercera circunstancia de agravación
P. Colombiano). Sin embargo, si el SIDA evoluciona hasta ocasionar la
muerte de la víctima, ya no se puede hablar únicamente de lesiones
personales y se abre una nueva posibilidad: el homicidio agravado (arts. 323
y 324 núm. 3o. C.P., modificados por la ley 40 de 1993). Por lo tanto, si el
agente aún vive y su víctima ya ha fallecido como consecuencia de la
inoculación dolosa del VIH y si aquél, teniendo conocimiento de las
consecuencias de la transmisión del virus, y además deseaba su realización
objetiva y subjetivamente, su conducta encuadraría perfectamente en el
homicidio agravado. 54
53
54
Idem.
Ibídem. pp. 82-83
La figura del dolo eventual está consagrado en la segunda parte del
artículo 36 del ya mencionado código penal, por ejemplo: El agente del
hecho punible prevé la producción de un resultado típico y antijurídico que no
desea pero que lo consiente y corre el riesgo de causarlo con tal de producir
su acción inicial. Éste se diferencia de la culpa consciente o con
representación en que, en ésta en ningún momento se desea o acepta el
resultado producido por cuanto hay ausencia de voluntariedad, de
intención. 55
OS
D
A
V
R
E
En estos casos es factible
queE
seS
encuentre el dolo eventual cuando,
R
S
O
H
DEREC
si bien en principio, no es intención del sujeto activo transmitir el VIH, acepta
esta conducta y sus consecuencias, previéndolas como posibles y si se
produce la inoculación estaríamos frente a un delito de propagación de
epidemia o de lesiones personales agravadas u homicidio agravado, dependiendo del propósito del agente activo.
De igual forma, es posible la configuración de delitos culposos y
preterintencionales.
Según el artículo 37 del Código Penal, la conducta es culposa cuando
"el agente realiza el hecho punible por falta de previsión de un resultado
previsible o cuando habiéndole previsto, confió en poder evitarlo".
55
Ibídem. p. 83
En la doctrina, la culpa ha sido definida como la "imprevisión de lo
previsible y probable, con violación por parte del agente del deber de
reflexión y cuidado a que está obligado el hombre en sociedad para no hacer
daño a los demás". 56
Esta forma de culpabilidad puede obedecer a diversos
factores como la negligencia, la imprudencia, la impericia y la
violación de reglamentos. Para el tema que nos ocupa cobran
gran importancia las dos primeras modalidades por estar
estrechamente relacionadas con las formas de transmisión del
VIH. La primera de ellas, la negligencia, consiste "en la falta
del cuidado requerido para que al obrar se prevea el resultado
dañoso y pueda en consecuencia evitarse. Al ejecutar la
conducta no se tiene conciencia de estar realizando una
actividad de manera que ofrece peligro para los demás". A su
vez, la imprudencia, "es una conducta positiva que consiste
en actuar de manera precipitada, temeraria, audaz o con
atrevimiento”. Es llamada culpa consciente, con previsión o
temeraria (también denominada culpa con representación
prevista en la segunda parte del artículo 36 del Código,
claramente diferenciaba de la culpa inconsciente, sin previsión
o sin representación consagrada en la primera parte del
artículo ibídem) por cuanto el sujeto prevé que puede
ocasionar daño y sin embargo, actúa confiando en que no
57
ocurrirá el resultado dañoso.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Según Manuel A. Coral Pabón: “Los delitos de violación de medidas
sanitarias y propagación de epidemia no se encuentran consagrados en la
modalidad culposa y la culpa sólo es punible en los casos expresamente
determinados en la ley (art. 39 del C.P.). Lo anterior significa que cuando
medie culpa, estos delitos no serán agravantes de las lesiones personales y
el homicidio”. 58
56
Idem.
Ibídem. p. 84
58
Idem.
57
Las
lesiones
personales
culposas
están
consagradas
en
el
mencionado código penal de la siguiente manera:
"El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren
los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las
cuatro quintas a las tres cuartas partes y en suspensión, por seis meses a
tres años, del ejercicio de la profesión, arte u oficio".
Cabe destacar la modificación parcial que sufrió este artículo por la
OS
D
A
V
R
E
OS RES
creación del artículo 1°., numeral 10 de la ley 23 de 1991 ya que, en el
DERECH
sentido de que las lesiones personales preterintencionales y culposas que
produzcan incapacidad para trabajar o enfermedad que no superen los 30
días, pasaron a ser contravenciones especiales.
Si el agente, como consecuencia de su negligencia o
imprudencia transmite el VIH, verbigracia, cuando practica la
promiscuidad sexual y lo hace sin preservativo, incurriría en el
delito de lesiones personales culposas en la modalidad de
incapacidad para trabajar o enfermedad. Este tipo de lesiones
pueden agravarse de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 341 del Código Penal. 59
El artículo 339 indica: "Circunstancias de agravación punitiva por
lesiones culposas. Las circunstancias de agravación previstas en el artículo
330, lo serán también de las lesiones culposas y las penas previstas para
este delito se aumentarán en la proporción indicada en ese artículo".
59
Ibídem. p. 85
El artículo 330 señala: "Circunstancias de agravación punitiva para el
homicidio culposo”. La pena prevista en el artículo anterior (prisión de dos a
seis años, multa de un mil a diez mil pesos y suspensión de uno a cinco años
en el ejercicio de la profesión, arte u oficio) se aumentará de una sexta parte
a la mitad, en los siguientes casos:
-
Si al momento de cometer el hecho el agente se encontraba bajo el
influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca
OS
D
A
V
R
E
OS RES
dependencia física o psíquica.
-
DERECH
Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la conclusión del
hecho".
Sobre
estas
causales
Coral
Pabón
realiza
las
siguientes
observaciones:
- El agente debe encontrarse bajo el influjo de bebida
embriagante o de droga o sustancia que produzca
dependencia, en el momento de la inoculación ya que este es
el hecho que producirá el daño en la salud: y
- La segunda causal no podría ser aplicada ya que desde el
instante de la inoculación y el momento en que aparecen los
síntomas en el sujeto pasivo del delito, necesariamente
transcurre un lapso de tiempo variable en cada caso y por lo
tanto no puede hablarse de abandono injustificado del lugar
de la comisión del hecho, como sí sucede en los accidentes
automovilísticos. 60
El homicidio culposo se encuentra consagrado en el artículo 329 del
código en comento determinado de la siguiente manera:
60
Ibídem. p. 86
"El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos a seis años,
multa de un mil a diez mil pesos y suspensión de uno a cinco años en el
ejercicio de la profesión, arte u oficio".
Si como resultado de la negligencia o imprudencia, una
persona inocula el VIH en otra y ésta muere, perfectamente se
puede hablar de un homicidio culposo. Los comentarios que
se realizan para las circunstancias de agravación punitiva en
las lesiones personales culposas caben para los agravantes
del homicidio culposo por cuanto son las mismas. No se debe
olvidar eso sí, que entre el hecho que dará origen a la lesión o
la muerte (inoculación del VIH) y efectivamente la lesión o la
muerte, puede transcurrir mucho tiempo y esta circunstancia
no debe prestarse para engaños. 61
OS
D
A
V
R
E
Así mismo, el código penal
deE
laS
República de Colombia prevé como
R
S
O
H
DEREC
la última de las formas de culpabilidad y la consagra así:
"Art. 38.- Preterintención. La conducta es preterintencional cuando su
resultado, siendo previsible, excede la intención del agente".
Con respecto a la preterintención existe una disyuntiva en la doctrina,
puesto que un sector de la doctrina incluye a la preterintención dentro de la
modalidad del dolo denominándolo "dolo indirecto" cuando el resultado
sobrepasa a la intención, como por ejemplo cuando se hace ingerir a la
víctima un agente químico con la intención de causar sólo un malestar
estomacal, pero a consecuencia del agente químico se ocasiona la muerte
por envenenamiento; por el contrario, otros autores sostienen que en la
preterintención se presenta un concurso de dolo y culpa. El agente desea
61
Idem.
cometer un resultado típicamente antijurídico pero, por no prever, su
resultado va más allá de lo querido. De este modo, habría dolo respecto a la
lesión que se quería ocasionar y culpa con relación a la muerte, en cuanto
ésta sea previsible al perpetrar la lesión. 62
En el mismo sentido es de señalar que la preterintención únicamente
es punible al igual que la culpa, en los casos taxativamente previstos por el
legislador. Solamente se encuentra un caso de delito preterintencional,
OS
D
A
V
R
E
OS RES
consigna en el artículo 325 del Código Penal antes mencionado:
DERECH
"Homicidio preterintencional. El que preterintencionalmente matare a
otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos
anteriores (relativos al homicidio y sus circunstancias de agravación),
disminuida de una tercera parte a la mitad".
En lo que respecta a la transmisión de Virus de Inmunodeficiencia
Humana, se piensa que no es posible que la transmisión del virus se
encuadre en esta modalidad delictiva, puesto que la infección con el VIH,
conlleva irremediablemente en un mayor o menor tiempo a la muerte. Debido
a que en la actualidad, la muerte por SIDA como consecuencia de la
inoculación del VIH no es fruto de la casualidad, como puede suceder en
otros eventos, sino consecuencia necesaria que se presenta en todos los
casos. Si el resultado es previsible de manera exacta en la totalidad de los
62
Ibídem. p. 87
casos, por lo menos, mientras no aparezca una cura que controle el VIH, mal
podría hablarse entonces de un homicidio preterintencional cuando se
inocula el VIH a una persona, sabiendo de antemano, que indefectiblemente
ésta va a morir. 63
En cuanto al aspecto negativo de la culpabilidad representado
en las causales del artículo 40 del código, se puede afirmar
que con excepción de la segunda, relativa a la insuperable
coacción ajena, las demás son inoponibles a los casos de
transmisión del VIH por los hechos en que se fundamentan,
verbigracia, en qué evento se podría invocar la fuerza mayor o
caso fortuito o la legítima defensa presunta o putativa (error
de antijuridicidad) en un caso de transmisión del virus del
SIDA. 64
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Por el contrario, si la persona desconoce su condición de portadora
del VIH, quedan descartados los delitos dolosos y preterintencionales pero
subsiste la posibilidad de la comisión de hechos punibles culposos, como
homicidio y lesiones personales, como es el caso de las personas que
practican la promiscuidad sexual o tienen contacto “en razón de su trabajo”
con sangre o sus derivados, ya que ellos deben extremar sus precauciones
para evitar el contagio con cualquier tipo de enfermedad al momento de
sostener relaciones sexuales.
De igual forma, la antijuridicidad que es elemento estructural del hecho
punible se encuentra consagrado como norma rectora de la ley penal
colombiana en el artículo 4o. del Código en los siguientes términos:
63
64
Ibídem. p. 88
Idem.
"Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere
que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado
por la ley".
Los intereses jurídicos tutelados por las normas descritas son:
Los hechos punibles consagrados en los artículos 203 y 204 del
mencionado Código Penal, atentan contra la seguridad pública, según un
sector de la doctrina y por el contrario el otro sector se inclina por
OS
D
A
V
R
E
OS RES
concepciones como la paz pública, el orden público, la tranquilidad pública,
DERECH
etc. Ahora bien, todas ellas conllevan en su interior, un conjunto de
elementos que en suma permiten el desenvolvimiento normal de una
sociedad, su progreso y desarrollo, todo dentro de un marco de legalidad y
convivencia pacífica.
Como ya se ha determinado, la violación de medidas sanitarias y la
propagación de epidemia son hechos punibles que pretenden sancionar
comportamientos que puedan poner en peligro la salubridad pública cuya
protección corre a cargo del estado. Aparte de las normas constitucionales y
legales ya citadas, el Código de Recursos Naturales de 1974 creado por el
Decreto 2811 en su artículo 41 dispone que:
Para evitar la introducción, propagación y distribución de
enfermedades del hombre y de los animales, el gobierno
nacional podrá:
- Declarar la existencia de una enfermedad en una región o
en todo el territorio nacional, y su identificación
epidemiológica, y
- Ordenar medidas sanitarias y profilácticas, y en general,
adoptar las que fueren apropiadas, según la gravedad de la
enfermedad y el peligro de su extensión.
“La seguridad pública como bien jurídico tutelado, hace parte del
interés general y la salud es uno de sus elementos integrantes, de tal forma
que si se atenta o pone en peligro sin justa causa la salud pública, se atenta
OS
D
A
V
R
E
OS RES
contra la seguridad pública configurándose la antijuridicidad como elemento
DERECH
del delito”. 65
Los delitos de homicidio y lesiones personales tutelan la vida y la
integridad personal, como bien jurídico, que si en principio es de carácter
individual, termina por ser de interés general. Cuando se tutela el bien
jurídico más importante para el ser humano, como lo es la vida y la integridad
personal, se protege a toda la sociedad.
2.2.- Reino de España.
2.2.1.- Distintas Circunstancias que en España Suelen
Presentarse en Cuanto a la Propagación del VIH y SIDA.
Según Diego Manuel Luzón Peña catedrático de la universidad de
Alcalá y dentro del marco jurídico español. La aportación que el Derecho
65
Ibídem. p. 90
penal puede efectuar en la lucha contra la difusión del SIDA es ciertamente
modesta, pero no nula. Desde luego que no es adecuado para impedir que
se extienda la enfermedad de modo fortuito o mediante conductas permitidas
o al menos no reprobables, sino que sólo puede oponerse a aquellas formas
de transmisión que supongan conductas criminales. 66
No obstante, un sector de la doctrina sostiene que en esta materia no
debe entrometerse el derecho penal, ya que supondría inmiscuirse
OS
D
A
V
R
E
S los potenciales transmisores del
amenazas de pena serían ineficaces
cuando
E
R
S
O
H
DEREC
intolerablemente en la intimidad y la vida sexual de las personas, o que las
virus (VIH), sean precisamente personas infectadas ya enfermas o con
grandes posibilidades de desarrollar una terrible enfermedad que a su vez
puede desembocar fatalmente en la muerte, debido a que ante la angustia y
desesperación que genera esa perspectiva, poco puede intimidar la amenaza
de una pena privativa de libertad.
Cabe destacar que estas posiciones descartan entre otras cosas:
Primero, que puede haber casos de transmisión del virus provocada por
personas que no sean portadores, pero que manejen inadecuadamente
objetos infectados, por ejemplo, material quirúrgico u odontológico, o plasma
sanguíneo. Segundo, que existen otras vías de transmisión no sexuales.
En España concretamente, a diferencia de otros países, la
principal vía de contagio no es la sexual, sino el uso común de
66
Cf. Mir Puig, Santiago.Problemas Jurídicos Penales del Sida. Barcelona, España. J.M. Bosh Editor, S.A. 1993.
p. 27.
jeringuillas entre drogadictos, y además puede provocarse la
transmisión en una donación o transfusión sanguínea, por
agresiones clavando agujas u otros objetos infectados, por
clavarse otra persona adulta o un niño sin querer una aguja
desechable, mediante pequeñas heridas o cortes, tatuajes, por
contagio en el embarazo de la madre al feto, etc. Además,
incluso en la actividad sexual (hetero u homosexual) no es una
cuestión meramente íntima y personal, y socialmente
irrelevante, la existencia de una elevada posibilidad de
contagiar a otro una enfermedad peligrosísima y a su vez
transmisible a terceros; prueba de ello son las medidas de
control administrativo-sanitario sobre el ejercicio de la
67
prostitución.
Y en definitiva, en cuanto a la eficacia intimidante frente a terceros
OS
D
A
V
R
E
disuasoria de tener que soportar R
años
en prisión o en otro establecimiento
ES
S
O
H
DEREC
angustiados, no se debe descartar de modo general la eficacia intimidatoria o
privado de libertad, además de su enfermedad, a veces incluso todos los
pocos años que les puedan quedar de vida al sujeto. 68 La pena privativa de
libertad tendría la eficacia preventiva especial de que el sujeto no vuelva a
incurrir en el hecho de transmitir su enfermedad, fuera del establecimiento
penitenciario.
Además, si fuere el caso que el enfermo llegara a estar en una
situación de desesperación tal que excluya su imputabilidad o su
culpabilidad, lo injusto penal del hecho cometido fundamenta la posibilidad
de imponerle precisamente medidas de seguridad, de nuevo con eficacia de
prevención especial, y asimismo permite castigar la indeseable participación
67
68
Ibídem. p. 12.
Idem.
(inducción, auxilio material o moral) de los que sí estén en situaciones de
culpabilidad.
Y en cualquier caso, tanto en los supuestos en que la sanción
penal pueda tener eficacia disuasoria (siempre dentro de los
límites con que despliegan su capacidad intimidatoria las
sanciones penales en general), como en los que pueda carecer
de ella para un sujeto concreto, la tipificación de ciertas
conductas como criminales y la consiguiente sanción penal
suponen una amenaza para otros potenciales infractores en
situación similar (intimidación general) y una muestra de
elevada reprobación jurídica general de tales conductas con
un indudable valor simbólico ante las conciencias de los
ciudadanos como expresión de la intolerable dañosidad social
de ese comportamiento (lo que es importante para la llamada
prevención general de integración o estabilización social). Por
último, la sanción criminal llevará aparejada responsabilidad
civil que resultará adecuada a múltiples situaciones
69
conflictivas.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Lo antes expuestos no obsta en absoluto para que, en el caso de
aplicarse una sanción privativa de libertad a un portador o enfermo de SIDA,
el cumplimiento de la pena necesaria, se adecue en cuanto a tratamiento y
ayuda sanitaria, psicológica, entre otras. A su situación y a que pueda
llegarse al régimen abierto, tratamiento ambulatorio o total excarcelación con
adecuada asistencia en fases avanzadas de la enfermedad.
2.2.2.- Leyes que Enmarcan como Delito la Inoculación del VIH y
SIDA.
Las
características
especiales
que
presenta
el
Virus
de
Inmunodeficiencia Humana, producen en el infectado un período de
69
Idem.
incubación, para luego ser sólo portador y transmisor, pero sin desarrollar el
síndrome, pese a los avances hasta ahora conocidos en el tratamiento de la
enfermedad mediante AZT u otros procedimientos, en caso de que haya
habido dolo, directo o al menos eventual, o imprudencia en quien ha
provocado la infección, en la doctrina penal se ha discutido lógicamente en
primer lugar la aplicabilidad de los delitos de lesiones por el desarrollo del
síndrome, como también el ser simplemente portadora transmisor del virus,
como menoscabo de la salud y la integridad, física y hasta psíquica y
OS
D
A
V
R
E
OS RES
homicidio, dolosos o imprudentes.
CH
E
R
E
D
Según, Luzón Peña.
Un primer obstáculo, sin embargo, a la aplicación de esos
delitos lo constituye la dificultad o imposibilidad que habrá en
muchos casos para probar la relación de causalidad entre el
acto (el contacto sexual, la inyección de droga con una aguja
usada, etc.) y la infección y en su caso enfermedad o muerte,
dado que la infección podría haberse producido en otros
contactos sexuales, inyecciones, heridas, transfusiones, etc.,
que haya tenido en sujeto pasivo. 70
En ese caso, ello conduce a la impunidad, si sólo hubo imprudencia en
el autor, ya que en los delitos de resultado, la imprudencia, sin que este
hecho cause el resultado, no es punible. Sin embargo, si hubo dolo en la
actuación peligrosa, pero que no consta con seguridad que haya sido
transmitido el virus, entonces se puede afirmar que hay tentativa en sentido
amplio, concretamente tentativa acabada o frustración de homicidio o
70
Idem.
lesiones, dependiendo de si el dolo abarcaba también la muerte o sólo la
infección o enfermedad. A esta solución no habrá obstáculos en los casos,
no muy frecuentes, de dolo directo, por ejemplo, si un ladrón o un infectado
desesperado y vengativo clava una aguja infectada a un transeúnte,
utilizando un medio transmisor seguro o casi seguro y deseando un
desenlace mortal, pero luego resulta que la víctima era una persona
homosexual, drogadicto o perteneciente a un grupo de alto riesgo y no se
puede determinar cuál ha sido el origen concreto de su infección. Pero esta
OS
D
A
V
R
E
OS RES
es más una problemática de los supuestos más frecuentes en que sólo hay
DERECH
dolo eventual.
En efecto, la punición presupondrá afirmar en general que es
punible la tentativa o frustración aunque únicamente haya
dolo eventual, y en Derecho español además habría que
soslayarla dificultad u obstáculo formal que suponen los
términos de la definición legal de tentativa o frustración en él
articulo 3 Código Penal Español, cuando habla de realizar
actos de ejecución que deberían producir como resultado el
delito, mientras que en caso de dolo eventual la acción puede,
pero no debe necesariamente desembocar en el resultado;
para salvar ese obstáculo debería entenderse el tenor legal
dando por sobreentendida la precisión: «actos de ejecución (o
peligrosos) que en caso de concretarse el peligro en dirección
lesiva deberían producir como resultado el delito». Si se
rechazara la compatibilidad de dolo eventual y tentativa,
quedaría excluida la sanción penal en un numerosísimo grupo
71
de casos.
No obstante, aun siguiendo la posición contraria, la punibilidad por
lesiones u homicidios frustrados supondría a su vez que se dieran los
71
Ibídem. p. 14.
restantes elementos del delito: tipicidad, con autoría e imputación objetiva, y
ausencia de causas de justificación.
En todo caso ese examen ha de ser general, es decir, también para
los casos en que, por constar la relación causal, ya pudiera plantearse la
consumación y no sólo formas de imperfecta ejecución. Pues pueden darse
supuestos en que el juzgador considere probado el nexo causal entre el acto
peligroso y el contagio, porque el sujeto pasivo no haya mantenido otras
OS
D
A
V
R
E
haya sufrido transfusiones S
sanguíneas,
ES ni cortes o heridas, excepto
R
O
H
EC
DER
precisamente
el contacto, pinchazo, corte, etc., con un objeto o persona
relaciones sexuales con potenciales transmisores, ni se inyecte droga, ni
infectada; en ese caso ya puede haber en principio lesiones u homicidio
consumados dolosos o imprudentes. 72
En este sentido, para poder determinar si hay o no responsabilidad
penal por lesiones o muerte debe ante todo distinguirse los casos de
consentimiento del sujeto pasivo en el riesgo de los de ausencia de tal
consentimiento. Ya que el consentimiento plenamente responsable puede
excluir directamente la tipicidad por falta de autoría.
Piénsese que como posible causa de justificación el consentimiento
del sujeto pasivo sería irrelevante en cuanto al riesgo de muerte, pues la ley
excluye toda eficacia que exima del consentimiento en el homicidio, y sería
72
Idem.
discutible su eficacia en cuanto consentimiento en el riesgo de lesiones
dentro del ordenamiento jurídico español.
En cambio, un consentimiento libre de una persona responsable en el
riesgo de infección y sus consecuencias, puede excluir, consumado o
intentado, o de lesiones, consumadas o intentadas, ya que la autoría
requiere dominio del hecho. Pero si el sujeto pasivo, con conocimiento de la
situación, acepta el riesgo de la infección que puede contraer con su propia
OS
D
A
V
R
E
por ello no es autor de homicidio
oR
lesiones,
ES sino que se limita a cooperar en
S
O
H
DEREC
actividad, entonces el otro sujeto ya no tiene el dominio o control del hecho y
la causación de sus propias lesiones o muerte por la víctima.
En el Derecho español, a diferencia, por ejemplo, del Derecho
alemán, sí es punible 1,1 participación dolosa (inducción o
auxilio) en el suicidio, sancionada según el art. 409 CP con
pena de prisión mayor, inferior a la del homicidio. Pero el
suicidio requiere intención o dolo directo en el sujeto que se
causa la muerte; por ello es impune la cooperación en una
causación de la propia muerte con dolo eventual o con
imprudencia aunque sea consciente. Y desde luego es
impune la participación en unas auto lesiones ajenas, aunque
fueran con propósito o dolo directo, pues éstas son atípicas y
tampoco hay. Un precepto similar al de la participación en el
73
suicidio.
Según Luzón Peña lo antes mencionado es claro, por ejemplo; en la
entrega por un drogadicto portador del virus a otro aún no infectado de la
jeringuilla que acaba de usar, pues dada la sucesión temporal de actos el
único que decide y controla si se pincha o no con esa jeringa es el aún no
infectado; pero también se puede llegar a la misma solución en caso de
73
Ibídem. p. 15.
concurrencia temporal en la actividad, como puede ser en la realización de
un acto sexual de una persona sana con un portador seguro o probable.
A la misma conclusión de impunidad llega otra parte de la doctrina
negando la imputación objetiva del resultado, cuando el sujeto pasivo actúa
por su propia cuenta y riesgo, sosteniéndose que tales resultados caen fuera
del fin de protección de la norma.
Por el contrario, sí habrá dominio del hecho y por tanto autoría de
OS
D
A
V
R
E
OS RES
lesiones y en principio de homicidio si el sujeto pasivo consiente en el acto
DERECH
porque no sabe que está tratando sexualmente con una persona infectada o
no sospecha que pertenece a un grupo de riesgo o si el consentimiento no es
aceptable, por ser el sujeto pasivo un niño, adolescente o irresponsable por
otras razones, de tal manera que no comprenda el riesgo.
Ahora bien, aun en los supuestos en que pueda haber en principio
autoría, puede resultar dudosa la tipicidad del homicidio, doloso o
imprudente. En los casos en que, como consecuencia de una acción
peligrosa o lesiva, surgen daños sobrevenidos posteriormente, muy dilatados
en el tiempo y no totalmente seguros. En estos casos una parte considerable
de la doctrina niega la imputación objetiva del resultado, si la acción inicial
había sido imprudente, o incluso aunque fuera dolosa. La exclusión de la
imputación objetiva se basa en considerar el resultado obra del azar y no de
la acción peligrosa, o en declararlo fuera del ámbito de protección de la
norma. A ello se suman las dificultades procesales de esperar años hasta
poder condenar por homicidio doloso o imprudente, y la posible vulneración
de la eficacia de la “cosa juzgada” y el principio “non bis in ídem” si, una vez
recaída una condena por lesiones o, si el posible resultado futuro de muerte
fuera imputable, por homicidio frustrado en caso de dolo, hubiera que volver
a condenar más tarde ante el fallecimiento de la víctima por homicidio doloso
o imprudente. ∗
OS
D
A
V
R
E
ES e incluso que el posterior curso
el resultado sea temporalmente
distante,
R
S
O
H
DEREC
Frente a esta posición puede sostenerse que el simple hecho de que
causal escape en cierta medida al control del agente, no es suficiente para
excluir la imputación objetiva; máxime si con dolo directo o eventual de
provocar la muerte se desencadena un riesgo que la víctima no conoce o no
consiente. En este sentido, la muerte no es producto del azar, sino
precisamente producto de la acción peligrosa; y en cuanto a las dificultades
procesales, se responde, que cabe el recurso de revisión por hechos nuevos.
A juicio de Luzón Peña, la afirmación de la imputación objetiva
por suponer la realización de un riesgo típico y relevante
inherente a la acción inicial es clara en los casos de pinchazos
o heridas con objetos infectados, o de transmisión por vía
placentaria, en que el riesgo de contagio es elevado, mientras
que es ciertamente dudosa en casos de actividad sexual,
sobre todo si es ocasional y no continuada, en que el riesgo
inicial es menor. 74
∗
74
Infra. p. 84.
Ibídem. p. 17.
En la doctrina española se considera, que hay siempre imputación
objetiva de la muerte causada, pero que existe una disminución del injusto
del hecho por menor desvaloro de acción, con la consiguiente atenuación de
la pena, pudiendo incluso bajarse a la inferior en grado(s) a la del homicidio
doloso o imprudente. Luzón Peña, considera correcta dicha atenuación en
caso de que hubiera que afirmar la tipicidad de la conducta como homicidio.
Se plantea, al menos como cuestión dudosa, la posibilidad de que no se
realice el tipo del homicidio, no por falta de imputación objetiva del resultado,
OS
D
A
V
R
E
OS RES
sino por considerar que acortar en unos años la vida no tiene el significado
DERECH
de acción típica de matar. 75
En cambio, en cuanto a las lesiones, aunque en principio también
podría plantearse la exclusión de la imputación objetiva de la enfermedad,
por ser daños sobrevenidos con posterioridad, en primer lugar aquí es más
clara la relación de realización del riesgo inicial; y además ya la mera
infección, aunque no se desarrolle la enfermedad, puede considerarse como
incursa en el tipo del delito de lesiones por menoscabo del estado de salud y
sanidad del sujeto, su incidencia también en la salud psíquica, y la necesidad
de asistencia y cuidados sanitarios que genera.
75
Ibídem. p. 18.
“Sin embargo, una conducta transmisora en principio típica de lesiones
o incluso homicidio, que en su caso serían imprudentes o dolosos, puede
estar cubierta por alguna causa de justificación”. 76
Se plantea la posibilidad de riesgo permitido en conductas de menor
peligrosidad transmisora, como son las relaciones sexuales, si se dan ciertas
condiciones: en este sentido, si el sujeto que realiza un contacto sexual con
otro no sabe ni tiene razones para sospechar que está infectado; aquí el
OS
D
A
V
R
E
casos en que, aunque el sujeto
desconoce
ES su infección, debería sospechar
R
S
O
H
DEREC
límite entre riesgo permitido e imprudencia se plantea ciertamente en los
pero no quiere cerciorarse, pues para unos sigue actuando bajo el riesgo
permitido, mientras que otros consideran que comienza ya la actuación
imprudente. En segundo lugar, sino se aceptara la exclusión de la autoría,
por falta de dominio del hecho en los casos en que el otro componente de la
pareja sabe que mantiene relación, incluso sin protección, con un
seropositívo, se podría apoyar la propuesta de Herzberg de considerar tales
supuestos amparados por el riesgo permitido para justificar las posibles
lesiones o muerte de quien resulta infectado.
De cualquier forma, cuando el contagio no justificado se produzca
partiendo de un infectado que trata de satisfacer su impulso sexual, o su
necesidad psíquica de consumo compartido de droga, a veces se puede
apreciar en primer lugar una atenuación del injusto por un estado de
76
Ibídem. p. 19.
necesidad incompleto: la necesidad que siente de satisfacer sus necesidades
sexuales o psíquicas, aunque no respete la proporcionalidad por causar
males mayores en otros casos, puede haber una situación de culpabilidad
disminuida individualmente o incluso de inculpabilidad en casos extremos de
desesperación. No obstante, la atenuación o exención de pena no excluirá la
imposición en su caso de medidas de seguridad.
En cuanto a la parte subjetiva del tipo, rigen las reglas generales sobre
OS
D
A
V
R
E
OS RES
el dolo, sobre todo el dolo eventual, y la imprudencia.
DERECH
En este sentido el dolo eventual, concurrirá cuando el sujeto acepte la
eventualidad representada de producción de lesiones o incluso muerte. Y en
los casos en que el sujeto no pueda racionalmente confiar en la noproducción del resultado porque, por no haber tomado precaución alguna,
como por ejemplo, practicando el sexo sin preservativos pese a conocer su
infección el riesgo sea incontrolable, entonces aquí se acepta el eventual
resultado: tiene que aceptarlo, pues no puede influir en intentar descartarlo.
Por el contrario, si usa preservativos en su relación sexual, aunque no haya
riesgo permitido si no informa, al menos se puede admitir que no hay dolo
eventual, ya que, al poner algo de su parte para reducir el riesgo, puede
confiar en no producir el resultado; con lo cual sólo habrá responsabilidad por
imprudencia consciente, respecto de las lesiones o en caso de homicidio, y si
no se probara la relación causal con el contagio, entonces la mera conducta
imprudente sería impune.
De igual forma, imprudencia inconsciente, puede existir en diversas
actuaciones peligrosas por no haber desinfectado eficientemente el
instrumental quirúrgico, el no eliminar agujas o jeringuillas usadas, no
analizar debidamente el plasma sanguíneo que se va a transfundir, no utilizar
precauciones los que se saben portadores en la actividad sexual, etc. Y
como posibilidad de actuar con cierta eficacia en la contención de la difusión
del virus, se plantea la tesis, que un sector rechaza, de que hay imprudencia
punible si un sujeto perteneciente a un grupo de alto riesgo, no se cerciora
OS
D
A
V
R
E
OS RES
de su posible infección y luego lleva a cabo actividades que pueden
DERECH
transmitirla, como relaciones sexuales, donación de sangre, compartir
jeringuillas. 77
2.3.- Alemania
Es evidente que la problemática social y jurídica que acarrea la
propagación de epidemias ha traspasado todas las fronteras, a este respecto
y en el particular de la propagación del Virus de Inmunodeficiencia Adquirida
se hace necesario conocer qué establecen legislaciones de Europa, que de
alguna u otra forma existen mayores antecedentes jurídicos documentados,
en este sentido se hará un breve análisis del marco jurídico Alemán basado
en el trabajo realizado por el profesor Bernd Schûnemann catedrático de la
Universidad de Munich.
77
Ibídem. p. 20.
2.3.1.- Problemas Jurídicos Penales que Plantea el SIDA, Análisis
de la Ley Vigente.
La problemático Penal que plantea la aparición del Síndrome de
Inmuno Deficiencia Adquirida, se verifica en el momento en que un sujeto
infectado o portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana, práctica con
una persona aún no infectada, actos sexuales que entrañen peligro de
contagio.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
El profesor Bernd Schûnemann, se plantea en primer termino, sobre la
DERECH
cuestión de la tipicidad; si se trata de un delito de homicidio, o si por demás
lo que ocurre es un tipo especial de intoxicación y en segundo termino la
cuestión de si puede reputarse objetivamente al infectado el hecho que
implica el peligro de contagio y el eventual resultado de la lesión.
Hasta
estos momentos se ha discutido si lo que ocurre es una interrupción del nexo
de imputación por adecuación social, si la pareja actúa bajo su propia
responsabilidad o si consciente en el hecho.
La teoría de la autoría podría
dar solución a la búsqueda del lugar sistemático adecuado.
Para el profesor Schûnemann, los problemas jurídicos penales que
plantea la imputación objetiva y el tipo subjetivo pueden depender del ámbito
social en que se produce una determinada acción que implica peligro de
infección, por esta razón el autor distingue entre las circunstancias que
pueden rodear el hecho del contagio; por ejemplo, si el mismo fue producto
de actos sexuales, suministro de jeringas u otras acciones con peligro de
infección.
Ciñéndonos a los conocimientos médicos actuales, el ser infectado
con el VIH conlleva irremediablemente a la muerte, aun cuando el periodo
que pueda pasar para que ésta ocurra es indeterminado y varía según quien
lo padezca y los cuidados médicos a los que éste tenga la posibilidad de
someterse. En este sentido el hecho de la infección lesiona la integridad
OS
D
A
V
R
E
S 234.
clasifica como daño a la saludS
según
el artículo
E
R
O
H
DEREC
corporal según el artículo 223 y siguientes del Código Penal Alemán y se
78
Según Schûnemann, es mucho más difícil de responder la
interrogante de:
…si la infección que debe calificarse de lesión corporal ha de
considerarse penalmente, a la vista de sus consecuencias,
letales inevitables en la mayoría o en todos los casos, como
parte de una acción de homicidio y, por tanto (mientras siga
aún con vida el lesionado), como posible componente de una
tentativa de homicidio. Aunque hasta el momento la
jurisprudencia ha dado una respuesta afirmativa a esta
cuestión representado por el (tratamiento peligroso para la
vida), la consideración de la infección como acción de
homicidio no sólo conduce, si se mantiene consecuentemente,
a consecuencias claramente percibidas como inaceptables por
la jurisprudencia, sino que tampoco resulta convincente desde
sus propias premisas la relación entre los delitos de lesiones y
de homicidio y las particularidades de un proceso que sólo
79
tras larga enfermedad conduce a la muerte.
78
Mir Puy, Santiago.Problemas Jurídicos Penales del Sida. Barcelona, España. J.M. Bosh Editor, S.A. 1993. p.
27.
79
Idem.
El Máximo Tribunal Alemán ha considerado que la calificación de la
inoculación del VIH como acción de homicidio no plantea problemas, éste
interpreta en la existencia del dolo de homicidio un correctivo suficiente y
aprueba su negación en el caso concreto dada por el juez de instancia.
Ahora bien, Según el Profesor Bernd Schûnemann Catedrático de la
Universidad de Munich.
… precisamente esta solución salomónica dada por el máximo
tribunal de Alemania es incoherente y contradictoria para casi
todas las teorías propuestas para la delimitación del dolo
eventual y la culpa consciente, puesto que no se puede
afirmar el dolo, de lesionar, pese al escaso riesgo estadístico
de infección y al mismo tiempo negar el dolo de matar en caso
de infección a pesar de la probabilidad extremadamente
grande de un proceso letal. Y aun prescindiendo de esto,
sería poco satisfactorio que la calificación de las relaciones
sexuales de un infectado del VIH como (sólo) lesiones o
(incluso) como homicidio o asesinato intentados dependiera
de los matices, difícilmente reconstruibles por vía forense, de
su actitud respectó a su pareja y de los imponderables de las
comprobaciones del juez de Instancia hasta llegar a la
consecuencia de que un mismo comportamiento debería
castigarse con penas completamente distintas según el
80
resultado del examen de conciencia efectuado en el juicio.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Por otro lado desde una perspectiva dogmática, se debe excluir del
contexto de la tipicidad las consecuencias tardías de la infección de virus de
inmunodeficiencia humana, ya que su desarrollo es imprevisible y escapa
del control del autor de la inoculación. Lamentablemente
en
el
derecho
penal tal y como lo demuestran los delitos imprudenciales, esta decisión no
es tan insólita puesto que la doctrina generalmente no admite la inclusión de
las consecuencias tardías de la relación de imputación.
80
Ibídem. p. 28.
Ahora bien, desde el punto de vista literal el articulado del código
penal alemán excluye las consecuencias tardías, puesto que la particular
claridad con que el legisladores establece el homicidio excluye la posibilidad
de considerar como homicidio una larga enfermedad, puesto, que seria
desconocer la relación sistemática que existe entre las lesiones y el
homicidio.
En este sentido y consagrado en los artículos 224 y 225 del Código
OS
D
A
V
R
E
RES
O
sistemática en E
el C
cual,
sí S
se toman los resultados de las
H
DER
Penal Alemán, se pone de manifiesto un segundo nivel de interpretación
lesiones
especialmente graves, que acorten la expectativa de vida, como enfermedad
crónica, que suprima la expectativa de vida. 81 Según esta interpretación se
pueden enmarcar claramente las consecuencias de la infección con el Virus
de Inmunodeficiencia Humana y el posterior padecimiento del Síndrome de
Inmuno Deficiencia Adquirida.
Aun cuando según el autor: “una regulación
especial como ésta carecería de sentido si el efecto del acortamiento de la
vida propio de una larga enfermedad debiera subsumirse bajo los tipos de
homicidio”. 82
Un tercer nivel de interrupción puesto de manifiesto por el profesor
Schûnemann, se presenta en la discrepancia de las disposiciones que
regulan el desistimiento, por ejemplo si se quisiera clasificar de tentativa de
81
82
Ibídem. p. 31.
Idem.
homicidio la infección del virus de inmunodeficiencia humana basado en que,
el sujeto activo luego de determinada efectivamente la inoculación, hizo todo
lo que era menester para ayudar a preservar la vida de su víctima,
suministrándole todos los medicamentos necesarios para prolongar su vida.
Ahora bien, sin referirse específicamente al Ordenamiento Jurídico
Alemán, se piensa que seria absurdo calificar el hecho del contagio con el
Virus de Inmunodeficiencia Humana, como tentativa de homicidio, por lo
OS
D
A
V
R
E
S medicamentos que den una
E
R
S
O
humanidad, ya que
el
solo
hecho
de
suministrar
H
DEREC
menos con los conocimientos médicos con que en la actualidad cuenta la
mayor expectativa de vida, no genera en modo alguno una interrupción del
daño causado, sin contar el con hecho de que no existe una cura conocida,
seria más fácilmente encuadrable como frustración y no como tentativa,
puesto que el hecho del contagio se llevo a cabo y sólo por circunstancias
ajenas a la voluntad del sujeto activo y sólo en el supuesto de que apareciere
una cura el daño podría desaparecer y dejar de ser una amenaza mortal.
2.3.2.- Delimitación del Dolo y la Imprudencia en el Marco Jurídico
Alemán.
En el marco jurídico de Alemania se discute la delimitación del dolo y
la imprudencia puesto que los criterios de distinción utilizados se han vuelto
dudosos con respecto al ámbito del SIDA, a este respecto el BGH (Tribunal
Supremo de Alemania), “confirmó en su sentencia de 4 nov. 1988 la
apreciación del Tribunal de apelación (Landsgericht: LG) de Nürnbérg Fürth
según la cual el acusado actuó con dolo eventual respecto a la lesión
corporal, pero no respecto al desenlace mortal esperable a consecuencia de
la infección. En contra de considerar, como hace la doctrina, que ello
encierra una contradicción, argumentó que también la ley distingue entre
dolo de puesta en peligro de la vida y dolo de matar, y que ante éste último
existe un umbral de inhibición mucho más alto".
OS
D
A
V
R
E
efecto por el BGH, ello resulta
perfectamente
ES consecuente, pero también
R
S
O
H
DEREC
Desde el punto de vista de la jurisprudencia correspondiente citada al
hace evidente su problemática de negar el dolo de matar con el argumento
de que (ante él existe un umbral de inhibición mucho más alto que ante el
dolo de puesta en peligro o de lesiones), constituye lógicamente una petito
principi, psicológicamente un premio, discutible desde el punto de vista
político-criminal, a la disposición a la represión, y desde el prisma de la
protección dé bienes jurídicos, algo con poco sentido; pues el (umbral de
inhibición) traspasado por el sujeto depende sólo del valor del bien
jurídico
lesionado y de la magnitud del peligro creado, y no de la mayor o menor
escrupulosidad del sujeto al enfrentarse mentalmente a dicho umbral de
inhibición. La distinción que la ley impone entre dolo de puesta en peligro de
la vida y dolo de matar tampoco obliga en modo alguno a la fórmula global
(ante la duda sólo dolo de peligro), sino que puede concretarse de forma
metodológicamente fiable y político-criminalmente oportuna mediante el
criterio, elaborado en detalle por Herzberg y Bottke, de si el peligro está aún
bajo control o si su realización depende únicamente del azar. Ciertamente,
el empeño general del BGH (Tribunal Supremo Alemán) en establecer
exigencias más estrictas para el contenido del dolo de matar que para el del
dolo de lesionar, resulta tan comprensible como razonable desde el punto de
vista de la justicia a la vista del exorbitante salto de pena, no justificable en
su magnitud, que se produce entre el homicidio por culpa consciente y el
realizado con dolo eventual. En este orden de ideas el Tribunal Supremo de
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Alemania reiteradamente a expuesto una combinación de las teorías de la
DERECH
probabilidad y la indeferencia para resolver en las controversias a este
respecto, como se evidencia en la sentencia: “del 13 Sala de lo Penal
(Strafsenat) de 4 nov. 1988, en la que el BGH considera suficiente para el
dolo eventual que el sujeto se conforme con la producción de un resultado en
sí mismo indeseado o que deje a la suerte la realización del peligro que
conoce". Además, debe destacarse que la posición contraria, elaborada cada
vez con mayor profundidad y detalle en la doctrina reciente, que considera
suficiente para el dolo eventual las componentes cognitivas del saber en
torno a una creación de peligro jurídicamente insoportable (por ejemplo, por
no estar controlada)," representa un fruto maduro de la discusión de la
ciencia jurídico-penal sobre sus fundamentos, y no una construcción forzada
ad hoc (para poder intervenir extensivamente con el Derecho penal).
Es evidente que la conclusión a la que llega el BGH (Tribunal
Supremo de Alemania) pone de manifiesto que las diferencias prácticas entre
estas concepciones rivales no son tan grandes como puede parecer a la
vista de la fuerte disputa acerca de si deben abandonarse o (como ahora
vuelve a propugnar el BGH) mantenerse los momentos volitivos del dolo.
Mientras que la moderna teoría cognitiva del dolo consideraría bastante para
fundamentar el dolo eventual el conocimiento del sujeto acerca del riesgo de
infección no cubierto, hasta la interrupción del contacto sexual, el BGH ha
OS
D
A
V
R
E
OS RES
aprobado la decisión en este sentido del Juez de instancia que, en base a
DERECH
diferentes indicios, llegó a la conclusión de que al acusado le había sido del
todo indiferente la suerte de su pareja. La única diferencia que queda es que
el BGH, de un modo no suficientemente definido desde el punto de vista
dogmático, deja espacio para una (valoración global de los datos concretos),
lo que en último término conduce a una válvula de escape para casos de
culpabilidad
relativamente
escasa,
cuya
justificación
no
puede
ser
investigada aquí de forma definitivas. Pese a esta coherencia intra
sistemática de la estimación de dolo eventual por parte del (LG NürnbergFürth), tribunal de instancia, confirmada por el (BGH), Tribunal Supremo, hay
que convenir con los críticos de la sentencia de instancia" en que el margen
de enjuiciamiento que corresponde a la primera instancia hubiera permitido
otra decisión, de suerte que, como en toda decisión de un caso concreto, el
resultado deja una cierta insatisfacción. Por ello, también en el marco del
tipo subjetivo parecen irrenunciables las posibilidades de fundamentación
que ofrece la tipificación legal del injusto del artículo 229 del Código Penal
Alemán. Pues, aunque a primera vista este precepto parece, según su tenor
literal, exigir una intención de lesionar, un análisis más detenido revela que el
mismo expresa la decisión del legislador de entender que la administración
de sustancias capaces de destruir la salud demuestra típicamente el dolo de
lesionar, (suficiente para el tipo subjetivo); el articulo 229 representa, pues,
en cierto modo, una advertencia gráfica cuyo desprecio manifiesta la
indiferencia frente al bien jurídico.
OS
D
A
V
R
E
S
En otro orden de ideasS
Bernd
Schunemann
plantea otra situación que
E
R
O
H
DEREC
podría dar como resultado el contagio de una persona con el VIH, el cual
determina como (Infección por Omisión) cuando una persona infectada
establece con otra un contacto que entraña peligro de contagio sin advertirle,
como sería su deber, del riesgo de infección: así, cuando la víctima de un
accidente que conoce su infección deja que cuide de sus heridas abiertas un
auxiliador voluntario que nada sabe de ello, o cuando un paciente infectado
permite que le trate un médico que en la situación concreta no tiene ningún
indicio de dicho peligro, sin aludir al peligro existente. En estos casos el
conocimiento especial que posee el infectado acerca de su infección como
causa última de un posible resultado típico, da lugar a una posición de
garante por su parte. Tal conocimiento especial le atribuye un dominio sobre
la causa del resultado y fundamenta, por ello, en las situaciones de peligro el
correspondiente deber de información por parte del infectado.
2.4.- República de Austria, circunstancias que rodearon la aparición
del VIH y Análisis de las Características que presenta su
Ordenamiento Jurídico.
La Republica de Austria que para 1988 presentaba unos 7000 casos
de personas infectadas con una población total aproximada de 7.6 millones
de habitantes y en términos generales para la fecha indicada el mayor
porcentaje de infectados se encontraba dentro de
los grupos de riesgo
tradicionales (homosexuales, bisexuales, drogadictos, entre otros). También
OS
D
A
V
R
E
OS RES
es necesario precisar que Austria presenta características especiales en
DERECH
cuanto al marco jurídico referente a dicha enfermedad, comparativamente
con la mayoría de los países de América ya que no ha existido la falta de
normativa que aun presentan una gran cantidad de países con mayor
porcentaje de personas infectadas.
Austria desde 1986 dispone de una ley especial del SIDA cuya
concepción básica se basa en medidas de información, asesoramiento y
ayuda. En ella se estableció la obligación de denuncia de los casos de
enfermedades que evidencian el SIDA y de muertes producto de esta
enfermedad, que además paradójicamente mantienen a los infectados en el
anonimato.
En el contexto que se analiza corresponderá aplicar los artículos 178 y
179 del Código Penal Austriaco, en primer lugar, a las acciones de los
infectados por el virus del SIDA, que conlleven una potencial propagación.
El supuesto más importante lo constituye, con diferencia, la práctica
de relaciones sexuales sin protección por una persona que tiene
conocimiento de estar infectado por el virus del SIDA. La punición de esta
constelación de casos prácticamente no plantea problemas: Puesto que los
artículos 178 y 179 del Código Penal Austriaco se conforman con un peligro
abstracto y no requieren el contagio de la pareja sexual, queda excluido,
desde el principio, cualquier problema de causalidad.
El consentimiento
generalizado de la pareja sexual en su propio peligro, o bien una actuación
OS
D
A
V
R
E
OS RES
que implique la aceptación del propio peligro, no puede afectar la punibilidad
DERECH
del delito de peligro abstracto de que se trate. Con carácter absolutamente
predominante interviene en la constelación señalada el delito doloso del
articulo 178 del Código Penal austriaco, pues en Austria, en la actualidad,
alguien que, tiene conocimiento de que está infectado por el virus VIH con
toda probabilidad también tiene conocimiento de que, a través de una
relación sexual sin ningún tipo de protección, lleva a cabo una conducta que
es adecuada para ocasionar el peligro de la propagación del SIDA a otras
personas. Si, excepcionalmente, el dolo referido a esta conducta no pudiese
probarse, se habrá realizado en cualquier caso el delito imprudente descrito
en el artículo 179 del Código Penal de la República de Austria.
Lo anteriormente expuesto rige igualmente para un adicto a drogas
intravenosas, quien sabiendo que está infectado por el VIH entrega a otro la
jeringa o bien la aguja, que él ha utilizado. También cabrá afirmar,
prácticamente sin problemas, la punibilidad de esta situación por el artículo
178 y, subsidiariamente, por et articulo 179.
Las relaciones sexuales practicadas con condón por quien está
infectado por el virus del SIDA generalmente no serán punibles. Sin
embargo, se discute si esto es válido también para las relaciones sexuales
practicadas por personas prostituidas con clientes a quienes no se ha
informado de la infección, o, en cambio, si en esta especial constelación, aún
OS
D
A
V
R
E
articulo 179 del Código Penal S
austriaco.
ES
R
O
H
DEREC
a pesar de la utilización de un condón, se realiza el delito de imprudencia del
También se discute si y bajo qué presupuestos, cabe considerar la
punibilidad por el delito imprudente, que acabamos de citar, por el
mantenimiento de relaciones sexuales sin protección, o por la entrega de
jeringas o de agujas utilizadas por una persona infectada por el virus VIH,
que no tiene ningún conocimiento (comprobable) de su infección. En el caso
de los drogadictos por vía intravenosa, en relación con los cuales, se
constató en ciertas regiones de Austria un promedio de contagio no inferior al
40%, la punibilidad para esta constelación de casos no debe, en principio,
quedar excluida.
Además, en relación con los delitos de peligro citados cabe añadir
que, una acción, que ocasiona el peligro de propagación del virus, en
determinadas circunstancias, puede dar lugar a un delito de lesiones o
incluso de homicidio doloso, o bien imprudente.
2.5.- Breves Comentarios acerca de otros Países y La Forma en que
cada uno Afronta en el Ámbito Jurídico Penal, La Propagación del
VIH y SIDA.
2.5.1.- República de Costa Rica, Acciones Legislativas Tomadas.
La Republica de Costa Rica promulga una ley denominada “Ley
General Sobre VIH – SIDA”. La cual expresa en su él artículo numero
OS
D
A
V
R
E
OS RES
cincuenta y uno (51) del título cinco lo siguiente:
ERECH
D
“Refórmese el artículo 262 del Código Penal, ley numero 4573, del 4
de mayo de 1970; además se le adiciona al articulo 81 bis un nuevo inciso d).
Los textos dirán:”
“Se impondrá pena de prisión de tres (3) a dieciséis (16) años a quien
conociendo que está infectado con alguna enfermedad infecto-contagiosa
que implique grave riesgo para la vida, la integridad física o la salud, infecte a
otra persona, en las siguientes circunstancias:”
-
Donando sangre o sus derivados, semen, leche materna,
tejidos u órganos.
-
Manteniendo
relaciones
sexuales
informarle de la condición de infectado, que posee.
con
otra
persona
sin
-
Utilizando un objeto invasivo, cortante o de punción que haya
usado previamente en él.
(Articulo ochenta y uno (81) bis.- Son delitos de acción pública y
perseguibles solo a instancia privada: (...).
-
Los delitos contemplados en la Ley General de VIH-SIDA.
2.5.2.- República de Botswana.
OS
D
A
V
R
E
ES
R
S
casi incontrolable en H
elO
continente
africano, tan alarmantes son las
C
E
R
E
D
situaciones que se han descrito, que el Presidente de la Republica de
El Virus de Inmunodeficiencia Humana ha evolucionado de una forma
Botswana se vio obligado a emitir un comunicado donde repudia los hechos
de violación cometidos contra las mujeres por entes portadores de virus del
SIDA y posteriormente promulga una ley que intensifica el castigo al delito de
violación elevándolo a 10 años y con dos agravantes a saber:
-
Si el delincuente es portador del virus del SIDA la pena será
aumentada hasta 15 años más, para un total de 25 años; y
-
Si el delincuente conocía que era portador del virus la pena
podrá ser aumentada hasta 20 años más, para un total de 30 años.
Cabe destacar que esta decisión se tomo en virtud de los altos índices
de ataques sexuales en esta zona del África. 83
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
83
“Noticias” En: afrol. Dirección de acceso a la fecha de la consulta. http://www.Botswana/ afrol.com
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Capitulo 3:
Análisis de la Legislación Penal Venezolana,
En Cuanto a la Tipificación de la Acción de Inducir
El VIH a un Ser Humano.
3.1.- Tipificación en la Ley Penal Venezolana.
El ordenamiento Jurídico Penal Venezolano vigente no tipifica como
delito la inoculación del Virus de Inmunodeficiencia Humana, ni la muerte del
infectado con dicho virus en virtud del consecuente desarrollo del Síndrome
de Inmuno Deficiencia Humana. El Código Penal en su artículo 61 establece:
Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo
tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye,
excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de
su acción u omisión.
OS
D
A
V
R
E
ES de su propia acción u
R
El que incurre en
faltas,
responde
S
O
H
C no se demuestre que haya querido cometer
EREaunque
Domisión,
una infracción de la ley.
La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria,
a no ser que conste lo contrario.
En este sentido, es necesario conocer la opinión del Dr. Jesús Vergara
Peña, el cual dice:
Si partimos del presupuesto de la norma antes citada,
tendríamos que encuadrar la conducta del enfermo de SIDA,
dentro de la teoría general del delito, y su ubicación dentro de
los delitos contra las personas que tipifica nuestro Código
Penal, pues por ser posterior a la promulgación del código
penal actual, tendríamos que recurrir a la analogía para poder
criminalizar a quienes sabiendo que son portadores positivo
del virus, propagan la enfermedad. 84
84
Vergara Peña, Jesús. “La Responsabilidad Penal del portador del SIDA”. En: “LEX”. Revista del Colegio de
abogados del estado Zulia. Año 1997. N° 227. p. 9.
Según el Dr. Jesús Vergara Peña, en la legislación Penal Venezolana,
se está en presencia de un delito de lesiones personales el cual está previsto
y sancionado en el artículo 416 del titulo segundo del código en comento, el
cual establece:
Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal,
cierta o probablemente incurable, o la perdida de algún
sentido, de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad
de engendrar o del uso de algún órgano o si ha producido
alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose
cometido el delito contra una mujer encinta le hubiere
ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a
seis años.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
El artículo 416, consagra las denominadas lesiones gravísimas y hace
un señalamiento taxativo de los diversos supuestos de resultados lesivos que
las configuran. Las lesiones deberán ser calificadas, atendiendo de manera
exclusiva el hecho concreto que se produjo, hecho que deberá encuadrar en
por lo menos uno de los resultados tipificados y descritos en el artículo del
tipo de lesiones al que se refiere.
Con respecto a las lesiones gravísimas, no se toma en cuenta el
tiempo de curación, ni el de asistencia médica, ni mucho menos el tiempo de
incapacidad que deberá tener el agraviado, para retornar a sus actividades
habituales, como sí ocurre con las lesiones menos graves, leves y
levísimas. 85
85
Cf. Marcano López, Marcel. “El Delito de Lesiones”. Caracas-Venezuela. Editorial Livrosca. 2001. pp. 52-53.
El Ministerio Público, en su doctrina, ha acogido y desarrollado estos
aspectos como lo evidencia el dictamen del 23 de marzo de 1992, emanado
del Fiscal General de la República, en su informe correspondiente al mismo
año el cual dejo asentado en el Tomo Segundo, paginas 301 y 302, lo
siguiente:
…Esta clase de lesiones en comentario (gravísimas), no tienen
un criterio temporal para su valoración, puesto que el
legislador no incluyo en el tipo respectivo ninguna referencia a
lapsos de tiempo, como si lo hizo con el resto de las lesiones
previstas en los artículos 417,418 y 419 (incluso en el articulo
415, cuyo termino de extensión en lo referente a curación y/o
privación de ocupaciones habituales, se obtiene aplicando
criterios de residualidad).
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Para determinar, entonces, si las lesiones sufridas por algún
sujeto son o no gravísimas, hay que comparar el dictamen
emitido por el medico forense con el catalogo de
padecimientos taxativamente señalaos por el legislador, como
configurativos de tal delito, a saber:
- Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente
incurable.
- Pérdida de algún sentido, de una mano, de un pie, de la
palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de un órgano.
- Herida deformante.
- Aborto ocasionado por obra de la acción (en este caso
culposa) del agente. 86
86
Ibídem. p. 51.
Posteriormente dicho informe hace referencia a un caso específico en
el cual determina que se rige por el informe del facultativo, incluso expresa
que en virtud de lo dicho por el medico en el informe en el cual no se habla
de daño irreversible ni de perdida de extremidad inferior, sino solo de graves
lesiones que tendrán tiempo de curación cercano a un año, excluyendo de
esta forma la posibilidad de aplicación de los supuesto primero y segundo del
articulo
416,
siendo
sólo
posible
la
aplicación
del
artículo
415
correspondiente a las lesiones graves y no a las gravísimas, a las que se
OS
D
A
V
R
E
OS RES
refiere el artículo 416 del Código Penal Venezolano.
CH
E
R
E
D
Para entender lo que describe la norma es menester, estudiar qué se
entiende por enfermedad según Giuseppe Maggiore:
Enfermedad, en general, es todo desorden y perturbación de la
armonía vital; toda desviación de la normalidad funcional
orgánica. Con más propiedad puede definirse como un
proceso morboso, agudo o crónico, localizado o difuso, al que
corresponde un proceso reactivo y auto defensivo del
organismo. Por consiguiente, puede considerarse que
permanece la enfermedad mientras dure ese proceso de
defensa y restauración del cuerpo turbado en su equilibrio
orgánico funcional, al volver la normalidad total o casi
totalmente. 87
Por tanto, enfermedad corporal Incurable es: “Todo detrimento,
permanente, agudo o crónico del conjunto orgánico de la persona, que
87
Maggiore Giuseppe, “Derecho penal”. T IV. Cit. por Coral Pabón. Ob. Cit. p. 75.
disminuye su funcionamiento e incurable cuando a juicio de la ciencia quiere
decir que no puede ser señalada por completo”. 88
Cabe destacar, que determinar si una enfermedad es cierta o
probablemente incurable, es una tarea que le corresponde a los médicos
legistas. La expresión enfermedad cierta es atribuida a aquellos casos en
donde se tiene la mas absoluta certeza, de que no habrá una cura en el
futuro, la doctrina cita enfermedades como la epilepsia, la demencia senil, la
OS
D
A
V
R
E
OS RES
idiotez, lesiones neuro-cerebrales irreversibles.
DERECH
Por su parte la expresión, probablemente incurable, enmarca todas
aquellas enfermedades donde no se puede hacer una afirmación cierta y
precisa de que sean incurables. Por lo tanto en este tipo de enfermedades
puede existir una posibilidad remota de curación, fundada en una razón
prudente. 89
En este sentido, la doctrina ha planteado la posibilidad, de que un
descubrimiento médico proporcione una cura, a un agraviado luego de haber
sido emitida una sentencia firme que declare que la enfermedad sufrida por
este es incurable y por ende el imputado agresor fue condenado según
dictamen de la ley. A este respecto, se está en presencia de cosa juzgada y
según algunos autores es menester una revisión de aquella sentencia
definitiva.
88
89
Cf. Vergara Peña, Jesús. Ob. Cit. p. 12.
Cf. Marcano López, Marcel. Ob. Cit. p. 57.
Esta solución no es susceptible de ser aplicada en Venezuela, en
virtud de que el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal señala
taxativamente cuáles son los supuestos en que puede darse una revisión a
una sentencia, excluyendo la posibilidad de que proceda una revisión de
sentencia en el supuesto planteado expresando los posibles de la siguiente
manera:
- Cuando en virtud de sentencias contradictorias, estén
sufriendo condena dos o mas personas por un mismo
delito, que no pudo ser cometido más que por una sola;
OS
D
A
V
R
E
ES
R
S
- Cuando la sentencia
dio
por probado el homicidio de una
O
H
REC
cuya existencia posterior a la época de su presunta
DEpersona
muerte resulte demostrada plenamente;
- Cuando la prueba en que se baso la condena resulte falsa;
- Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria
ocurra o se descubra algún hecho o a parezca algún
documento desconocido durante el proceso, que sean de tal
naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que
el imputado no lo cometió;
- Cuando la sentencia condenatoria fue pronunciada a
consecuencia de prevariación o corrupción de uno o más
jueces que la hayan dictado, cuya existencia sea declarada
por sentencia firme.
- Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el
carácter de punible o disminuya la pena establecida.
Teniendo claro que la tipicidad constituye una conquista del hombre
como ser social frente al estado regulador, y creador de normativa que
delimitan los parámetros donde éste se desenvuelve creando un clima de
seguridad y estabilidad jurídica, conceptos que divergen del sistema utilizado
en la antigüedad donde la determinación del hecho punible, correspondía a
un funcionario con un amplísimo poder discrecional.
En este sentido, la
tipicidad no es más que la descripción de una conducta que se considera
lesiva a los intereses jurídicos fundamentales de los individuos, la sociedad y
del propio estado; todas estas conductas son descritas clasificadas según el
daño que ocasionare con sus agravantes, atenuantes y con las penas
OS
D
A
V
R
E
OS RES
impuestas a cada una de ellas y compiladas en un llamado Código Penal que
DERECH
a su vez se convierte en la norma que rige la represión que impone el Estado
como ente rector de los individuos que en él habitan, imponiéndole a quien
actúe de alguna de las formas de conducta en el descritas, ya identificadas
como comportamientos criminales para el ordenamiento jurídico.
3.2.-
Responsabilidad Penal del Portador del Virus de
Inmunodeficiencia Humana y/o enfermo del Síndrome de
Inmuno Deficiencia Adquirida. Posibilidad de Aplicación de
Sanción Penal en los siguientes casos.
Nadie duda que sea difícil, sancionar a un individuo seropositivo o
portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana, que por vía sexual
transmita el virus a otra persona, debido a que la prueba por excelencia seria
la prueba Medico-Hematológica que determine la presencia del virus en el
sujeto transmisor, en el sujeto receptor y que no obstante pueda establecer
una data de contagio, de tal manera que se pueda establecer el nexo de
causalidad entre el acto material de las relaciones sexuales y el hecho cierto
del contagio.
En este orden de ideas, la primero incógnita sería, si esta prueba
hematológica es el única medio de prueba posible para determinar la
intención del sujeto activo o trasmisor, pero es preciso señalar, la posibilidad
de que pueden ocurrir casos en las cuales la sospecha del transmisor de
poseer dicha enfermedad, aun sin haber desarrollado ningún tipo de síntoma
OS
D
A
V
R
E
detección del virus en el organismo,
queS
dicho individuo lo haya asumido de
E
R
S
O
H
DEREC
e incluso sin nunca haberse realizado los exámenes necesarios para la
tal forma que lo hiciese público, divulgando a alguna persona o el haber
estado inmiscuido en hechos, por ejemplo: haber mantenido relaciones
sexuales de cualquier tipo con un individuo infectado o conocido portador, sin
el uso de preservativos, o más aun por encontrarse dentro de las llamados
grupos de riesgo extremo, como adictos a drogas intravenosas, trabajadores
sexuales, homosexuales o heterosexuales promiscuos.
A nuestro juicio, estas actitudes son pruebas fieles y por tanto
aceptables ante los organismos jurisdiccionales, del conocimiento que
pudiere tener el individuo de poseer el SIDA o de haber podido ser infectado
con el VIH y el hacho de no realizarse una prueba para el descarte del virus
en su organismo, además de continuar con su vida y costumbres en la
misma forma, sin comunicárselo a su pareja, son pruebas fehacientes del
irrespeto que ese individuo tiene por la vida humana, y más aun en su núcleo
familiar; llámese, cónyuge a la que no se le advierte del riesgo; hijo al que se
le permite usar su navaja de afeitar o madre a la que se le permite curar una
herida sangrante tal vez causada simplemente por un descuido con los
filosos fragmentos de un espejo roto.
Es preciso aclarar que no se piensa de ningún modo que la prueba
testifical sea eficaz a los fines de determinar el hecho cierto del contagio, ya
que obviamente ésta sólo le compete a los médicos, hematólogos y
OS
D
A
V
R
E
OS RES
especialistas en el área de la medicina y detección de virus.
DERECH
Sin embargo, se afirma el hecho de que la prueba testifical que
efectivamente de fe del comportamiento sexual riesgoso del individuo que
transmite el virus, sin estar seguro por examen médico hematológico, sí
constituye una presunción, de que este debe conocer o sospechar
fundadamente que está infectado y si además la prueba testifical da fe cierta
e irrevocable de que hubo intención de realizar el contagio mediante la
seducción y la posterior realización de actos carnales, sí constituye a nuestro
juicio una actitud configurativa del dolo y por tanto reprochable.
Ahora bien, partiendo del supuesto de que el sujeto activo ente
transmisor, conoce su condición de portador y con la sola intención de
contagiar y por ende de causar la muerte a su victima, la seduce y la lleva a
realizar actos carnales sin protección profiláctica, consumando así la
inoculación dolosa del virus. En este caso no cabe duda de que hubo no
sólo la intención de infectar con el virus a su victima, sino también la
intención de darle muerte, a nuestro juicio de la peor forma posible, puesto
que aunado al hecho de causar la muerte a posterior, está el hecho del
sufrimiento corporal y psicológico que acarrea el ser infectado y
posteriormente desarrollar la enfermedad, que con los conocimientos
médicos actuales conlleva irremediablemente a la muerte del sujeto
infectado.
OS
D
A
V
R
E
sujeto activo teniendo conocimiento
de S
su condición, de las consecuencias
E
R
S
O
H
DEREC
En este sentido se configura la culpabilidad, ya que implica que el
irremediables que el ser infectado conlleva y actuando libre de todo
constreñimiento que altere su capacidad volitiva lleva a cabo su cometido.
Esta modalidad es conocida como dolo, circunstancia que es admitida
en todas las conductas tipificadas en el Código Penal Vigente; El dolo ha
sido ampliamente tratado por la doctrina y es así como lo define Alfonso
Reyes Echandia: “Como la actitud de la voluntad dirigida concientemente a la
realización de una conducta típica y antijurídica”. ∗
El dolo es la regla general de las conductas delictivas, en virtud de que
todos lo delitos tipificados en el Código Penal en
comento, admiten la
modalidad dolosa, operando las otras formas de culpabilidad, exclusivamente
en los casos expresamente señalados para el legislador.
∗
Supra. p. 36.
En este sentido, las diversas formas o conductas que pueden dar
como resultado que una persona sea infectada con el Virus de
Inmunodeficiencia Humana y que desarrolle el Síndrome de Inmuno
Deficiencia Adquirida, son muy amplias, pero en todo caso con un resultado
único y lamentable, la muerte del infectado. En esta parte se estudiará cuáles
podrían ser esos supuestos y de qué forma pueden ser criminalizados.
3.2.1.- Delitos de transmisión del Virus de Inmunodeficiencia
Humana por vía sexual.
OS
D
A
V
R
E
ES del Virus de inmunodeficiencia
Quien sabiendo que es
portador
R
S
O
H
DEREC
Humana o padeciente del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida;
-
Usando la seducción, induzca a un individuo a realizar actos sexuales
de cualquier tipo con el o ella, consumando así la inoculación de Virus
de Inmunodeficiencia Humana y por ende la propagación de la
epidemia del Sida;
-
Usando algún tipo de droga estimulante del libido, valiéndose del
estado de ebriedad o en todo caso aprovechándose de la falta de
discernimiento de un individuo, lo induzca a realizar actos carnales
con la consecuente inoculación del Virus de Inmunodeficiencia
Humana;
-
Mediante agresiones, con el uso de armas o amenazas constriña a un
individuo a tener relaciones sexuales y que como resultado de estas la
victima resultare infectado;
-
Si en el caso antes descrito el atacante fuese hombre y la victima del
sexo femenino, y aunado al hecho mismo de contagio del contagio y la
violación mediante la cual se inoculó el virus, la victima resultare en
cinta;
-
Ejerciendo la prostitución, inocule el virus a sus clientes;
-
Resultare en estado por cualquier medio voluntario y su hijo contrajere
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
la enfermedad.
3.2.2.- Delitos de Transmisión del Virus de Inmunodeficiencia
Humana por vía Asexual.
Quien estando en conocimiento de que es portador del Virus de
Inmunodeficiencia Humana o enfermo del Síndrome de Inmuno
Deficiencia Adquirida;
-
Extraiga su sangre y la use para infectar a otras personas usando
cualquier medio fútil para lograrlo;
-
Se auto inflija heridas sangrantes o habiendo extraído su sangre la
use como amenaza, para realizar cualquiera otros delitos comunes;
Quien sin ser portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana o
afectado del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida;
-
Almacene y/o use sangre, derivados de ésta o secreciones corporales
que contengan el Virus de Inmunodeficiencia Humana, para infectar
con el virus a personas sanas, o que, como consecuencia de este
almacenamiento alguien resultare infectado;
-
Obrando con negligencia o imprudencia, o bien con impericia en su
OS
D
A
V
R
E
S
infección con el Virus
de
Inmunodeficiencia
Humana
E
R
S
O
H
DEREC
profesión, o por inobservancia de los reglamentos, haya ocasionado la
a alguna
persona.
No cabe duda, que son innumerables los casos y conductas que
podrían dar como resultado que un ser humano resulte infectado con el Virus
de Inmunodeficiencia Humana y en este sentido la única limitante sería la
imaginación de un resentido social que descargue su ira acabando con la
vida de otros y que distintamente a otros delincuentes no use un arma de
fuego o punzo penetrante para ocasionar la muerte de su victima , sino más
bien un arma que pasa desapercibida al ojo humano y que tristemente hay
que decir será muy difícil evitar que siga ocurriendo, pero creemos
fehacientemente en que con la creación de un ordenamiento jurídico
represivo que regula tales conductas y que permita privar de la libertad a
quienes matan inflingiendo tal sufrimiento comparable con la peor de las
torturas, ayudara a evitar que reincidan los homicidas que propagan sin la
más mínima piedad por la vida humana, una de las peores epidemias que ha
conocido la humanidad, aunque si bien es cierto, que las conclusiones a que
pueda llegar este trabajo no van a mitigar en modo alguno el dolor y el
sufrimiento de los ya infectados, ya que lamentablemente no se está
encontrando una cura milagrosa, también es cierto que se podrá evitar que
muchas personas sean contagiadas y condenadas a muerte por vulgares
asesinos que se vanaglorian con frases conocidas desde finales de los años
80 como lo es por ejemplo aquella lastimosamente conocidas por muchos de
OS
D
A
V
R
E
OS RES
“Bienvenido al Club del SIDA”.
CH
E
R
E
D
Todos los supuesto
dados a nuestro juicio constituyen delito de
homicidio al ser calificado por su resultado, independientemente del tiempo
que pueda ocurrir entre la fecha del contagio, y la fecha de la muerte del
infectado y debe ser considerado así puesto que el hecho de ser infectado y
morir, sólo es cuestión de tiempo y dinero para pagar los casi inalcanzables
tratamientos que sólo retardan la muerte.
Ahora bien, no sólo los casos en donde se inocule el Virus de
Inmunodeficiencia Humana, a nuestro juicio deben ser tipificados como
delitos en virtud de lo lesivos de los mismos y de la consecuente muerte del
infectado, sino tan bien aquellas conductas en las cuales se usa como
amenaza la infección con el virus para cometer delitos comunes.
Además se piensa, que debe considerarse agravante el hecho de que
la inoculación del VIH haya sido realizada en alguna de las circunstancias
descritas en los artículos 375 y siguientes del Código Penal Vigente en
Venezuela, correspondiente al delito de violación, seducción, entre otros.
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Capitulo 4:
Ley de Reforma Parcial del Código Penal.
Ley de Reforma Parcial del Código Penal.
Artículo 1: Se incluye el siguiente título y en él los artículos
subsiguientes: Delitos de transmisión del Virus de Inmunodeficiencia
Humana y Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (puede añadirse: y
enfermedades contagiosas mortales).
Articulo 2: Toda persona que estando en conocimiento de que es
portadora del Virus de Inmunodeficiencia Humana o enfermo del
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Síndrome de Inmuno deficiencia Adquirida (puede añadirse: o de
DERECH
cualquier otra enfermedad mortal transmisible), mantenga relaciones
sexuales de cualquier tipo, con persona sana, dando como resultado el
contagio del último con la mortal enfermedad, será castigado con pena
de presidio de 12 a 18 años.
Si la víctima se encontrare o por ese acto resultare embarazada
se aplicará la pena descrita aumentada en una tercera parte.
Artículo 3: toda persona que sin conocer que es portadora del VIH,
mantenga relaciones sexuales promiscuas sin protección, sin advertirle
del riesgo que se corre, será castigada con pena de prisión de 3 a 5
años.
En caso de resultar infectada la persona sana se aplicará la pena
descrita en el artículo anterior.
Si quien resultare infectado es la persona con quien haga vida
marital o su cónyuge habitual, se aplicara la pena descrita en el artículo
anterior aumentada en una tercera parte.
Artículo 4: El que por haber obrado con imprudencia o negligencia
o bien con impericia en su profesión, haya ocasionado la infección con
el Virus de Inmunodeficiencia Humana a una persona sana, será
castigado con prisión de seis meses a 5 años.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Si se demostrare la intención del agente en la conducta descrita
DERECH
en el parágrafo anterior, la pena aplicable será de 15 a 25 años de
presidio.
CONCLUSIONES.
Vistas y analizadas las anteriores ideas respecto a las formas de
transmisión de un ser humano a otro, del Virus de Inmunodeficiencia
Humana y analizada de igual forma las responsabilidades penales derivadas
de estas acciones; además de estudiadas las reformas que se presentan
como posibles en el ordenamiento jurídico venezolano de estas conductas
OS
D
A
V
R
E
RESde síntesis de los postulados de la
S
conclusiones que seC
exponen
a manera
O
H
DERE
aun no configurativas de delitos; nos atrevemos a presentar algunas
presente investigación.
Tomando en cuenta, que el Virus de Inmunodeficiencia Humana
Produce el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, que médicamente se
ha determinado la imposibilidad material de curarlo y que aun cuando se
logre la vacuna en un futuro próximo y se den las condiciones económicas
necesarias para que esté al alcance de todos, no es efectivamente posible
eliminar sus efectos luego que un ser humano es infectado y su muerte es
inevitable. Además de la posibilidad evidente de transmisión voluntaria del
VIH, por parte de portadores asintomático o no del mismo.
Se considera que estas circunstancias convierten a los portadores en
potenciales delincuentes, cuando ejecuten conductas en los cuales pueden
resultar contagiadas otras personas, con un virus comparable a un arma
biológica de fácil transporte, que por su carácter mutante actúa de manera
diferente en el organismo de quien lo posee, pero que lastimosamente
acarrea un fin irreversible como es la muerte del infectado.
Desde el punto de vista constitucional, legal y humano y así está
consagrado en nuestro ordenamiento jurídico todas las personas tienen
derecho a la vida como derecho humano fundamental tal como lo determina
nuestra Constitución Nacional y que además por considerarse bien jurídico
OS
D
A
V
R
E
pena privativa de libertad.
ES
R
S
O
H
DEREC
fundamental es castigado el delito de homicidio de la forma más severa con
Se considera, que la conducta dolosa mediante la cual un ser humano
infecte a otro con el Virus de Inmunodeficiencia Humana, debe ser
considerado homicidio por nuestro ordenamiento jurídico y por tanto con una
pena privativa de libertad equivalente a la descrita para tal delito en el
artículo 407 del Código Penal Vigente en Venezuela referente al delito de
homicidio, ya que como ha sido expuesto el ser infectado con el Virus de
Inmunodeficiencia Humana, conlleva irremediablemente la muerte del
infectado; se considera que la conducta que dé como resultado la infección o
el contagio de un ser humano con el Virus de Inmuno Deficiencia Humana,
es sólo una variación de las formas de Homicidio hasta ahora conocidos y
descritos en nuestro Código Penal.
De igual forma quedó evidenciado en el transcurso de esta
investigación, que la legislación penal venezolana se encuentra atrasada,
con respecto a otros ordenamientos jurídicos extranjeros, en cuanto a una
regulación especifica en materia de SIDA y que los vacíos legales que se
observan en el ordenamiento jurídico venezolano, dificultan que se pueda
frenar en algún modo la pandemia de SIDA, que ataca sin clemencia a la
humanidad.
OS
D
A
V
R
E
voluntaria puedan dar comoS
resultado
ESque una persona siendo portador
R
O
H
DEREC
Finalmente, se considera que todas las conductas que de manera
asintomático o no del virus de Inmunodeficiencia Humana contagie a otra,
condenándola a la muerte, deben ser calificadas como delitos, siendo
necesaria una reforma al Código Penal Vigente para tipificar como tal, las
mencionadas conductas e imponer penas privativas de libertad a quienes los
ejecuten. Para evitar que sigamos conociendo de casos de contagio dolosos
que no son denunciados por las victimas en virtud de la imposibilidad objetiva
de lograr que se prive de la libertad a los actores y frenar de igual manera
esta cadena de muerte que acaba a pasos agigantados con nuestra
sociedad que ve morir a sus hijos sufriendo una enfermedad que le fue
contagiada intencionalmente por algún homicida que tal vez siga vivo y
asesinando personas, sin ninguna posibilidad de sacarlo de las calles y
apresarlo como corresponde a cualquiera que intencionalmente halla dado
muerte a alguna persona.
RECOMENDACIONES
Se recomienda imponer la obligación a los profesionales de la salud
de informar a los portadores del virus que la transmisión dolosa o culposa del
Virus de Inmunodeficiencia Humana, genera responsabilidad penal.
Se recomienda crear bancos de datos y archivos de hospitales y
OS
D
A
V
R
E
OS RES
consultorios particulares, con el fin de que sólo los funcionarios judiciales
tengan acceso a esta información.
DERECH
La reclusión de una persona seropositivo deberá ser en un lugar que
cumpla con los requisitos mínimos que permitan cumplir con el tratamiento
médico que le corresponde, esta circunstancia también debería aplicarse a
los seropositivos que se encuentran cumpliendo condena por cualquiera
otros delitos comunes. Con el fin de evitar que se propague la enfermedad
dentro de los recintos penitenciarios.
BIBLIOGRAFÍA
Libros.
Angudelo Betancourt, Nodier. Delitos Contra la Vida y la
Incolumidad Personal. Bogota Colombia. Editorial Temis, 1983. 45 pp.
-------------------------------------. Delito de Lesiones. Medellín, Colombia.
Editorial Temis, 1978. 196 pp.
OS
D
A
V
R
E
ES Penal Venezolano.
R
S
O
Arteaga Sánchez,
Alberto.
Derecho
H
REC
DEEditorial
Venezuela,
Mcgraw-hill, 1988. 216 pp.
Antequera Parilli, Ricardo. El Derecho, Los Transplantes y Las
Transfusiones. Barquisimeto, Venezuela. Ediciones Ucola. 1980. 173 pp.
Caracas
Castaño de R, Maria Patricia. (coord.). Responsabilidad por
Transmisión de Enfermedades, II Encuentro Sobre Responsabilidad.
Medellín, Colombia. Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. 1995. 402 pp.
Coral Pabón, Manuel Antonio. La Responsabilidad Penal y Civil de
los Portadores del VIH. Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
1997, 185 pp.
Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Buenos Aires,
Argentina. Editorial Astrea, 1983, 158 pp.
González Horganero, Violeta. Derecho Penal Especial. Caracas,
Venezuela, Editorial Livrosca, 1999, 146 pp.
León Mendoza, Víctor. Derecho Penal General. Bogota, Editorial
Temis,1991, 233 pp.
Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal Parte Especial. Volumen IV.
Segunda Edición. Bogota, Colombia. Editorial Temis, 1972, 315 pp.
Marcano López, Marcel. El Delito de Lesiones. Caracas, Venezuela
Editorial Livrosca, 2001, 320 pp.
Martines Rincones, J. Responsabilidad Penal y Homicidio. Mérida,
Venezuela. Editorial Alfa C.A. 1991. 79 pp.
Mir Puig, Santiago. Problemas Jurídicos Penales Del SIDA.
Barcelona España. Editorial Jm Vosch Editores. 2001, 198 pp.
Nino, Carlos Santiago. Los Limites de la Responsabilidad Penal.
Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea. 1980. 185 pp.
Ortin Rodríguez, José. EL Delito del Contagio Intersexual y
Nutricio. Caracas, Venezuela. Editorial Elite, 1938, 119 pp.
Troconis Mendoza, José Rafael. Curso de Derecho
Venezolano. Caracas, Venezuela, Librería Destino, 1999, 514 pp.
Penal
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Serrano Gómez, Alfonso. Derecho Penal Parte Especial. Cuarta
edición. Madrid, España. Editorial Dicción. 1999. 418 pp.
DERECH
Gimbernat Ordeig, Delitos Calificados por el Resultado y
Causalidad. Madrid, España. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.
1990. pp. 165-175.
Revistas.
Alfonso Reyes Echandia. Derecho Penal y Criminología. En Revista
del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Externado de Colombia.
Bogota. Septiembre 1982. N° 18. 26pp.
Martínez Z, Lisandro. Los Delitos Sexuales en el Código Penal
Colombiano de 1980. En Revista Nuevo Foro Penal. Bogota, Colombia.
Editorial Temis. Enero 1983. Año V. N° 17. 274 pp.
Vergara Peña, Jesús. La Responsabilidad Penal del Portador del
SIDA. En: Revista Lex. Maracaibo, Venezuela. Colegio de Abogados del
Zulia. Julio 1997. N° 227. pp. 9-13.
Leyes.
Congreso de la República de Venezuela. “Ley Sobre Transfusión y
Banco de Sangre”. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial N° 31356. 8 de
noviembre de 1977.
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Ley General
Sobre VIH-SIDA”. San José, Costa Rica. 20 de abril de 1998.
Asamblea Nacional de la República de Venezuela. “Código Orgánico
Procesal Penal”. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial N° 5.558. 14 de
noviembre de 2001.
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
ÍNDICES DE ABREVIATURAS
-
CDC: Centro de Control de Enfermedades.
-
SIDA: Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida.
-
VIH: Virus de Inmunodeficiencia Humana.
-
OMS: Organización Mundial de la Salud.
-
ONU: Organización de las Naciones Unidas.
-
BGH: Tribunal Supremo Alemán.
-
LG: Tribunal de instancia en Alemania.
-
GO: Gaceta Oficial.
-
CP: Código Penal.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXOS
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 1
Casos Registrados de SIDA en Venezuela,
según Sexo y Vía de Transmisión
(Acumulado desde 1982 a Septiembre de 1997)
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 2
Casos Registrados en Zulia según Sexo y Grupo de Edad
(Acumulado a Septiembre de 1997)
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Grupo de Edad Mujeres Hombres Total Mujeres% Hombres% Total%
<1 año
2
3
5
3.6
0.6
1
1
2
2
4
3.6
0.4
0.8
2a4
3
1
4
5.5
0.2
0.8
5a9
4
4
0
0.9
0.8
10 a 14
2
2
0
0.4
0.4
15 a 19
2
6
8
3.6
1.3
1.5
20 a 24
10
54
64
18.2
11.6
12.3
25 a 29
10
98
108
18.2
21.1
20.8
30 a 34
9
109
118
16.4
23.5
22.7
35 a 39
6
72
78
10.9
15.5
15
40 a 44
5
47
52
9.1
10.1
10
45 a 49
3
27
30
5.5
5.8
5.8
50 a 54
2
12
14
3.6
2.6
2.7
55 a 59
5
5
0
1.1
1
60 a 64
2
2
0
0.4
0.4
65 a 69
3
3
0
0.6
0.6
>70
3
3
0
0.6
0.6
Sin Información
1
14
15
1.8
3
2.9
55
464
519
100
100
100
Total
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
El 80.8% de los casos de SIDA registrados en el estado Zulia corresponde a las
edades comprendidas entre los 20 y 44 años; el mayor porcentaje para los hombres con
81,8% y para las mujeres de 72.8%. Cabe recalcar que en la población femenina el 18.2% de
los casos pertenece al grupo de los 20 a 24 años, en relación a 11.6% en los hombres del
mismo grupo etario, y 3.6% en mujeres jóvenes de 15 a 9 años en relación a 1,3% en
adolescentes masculinos.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 3
Casos y Muertes por VIH en Venezuela
Registrados según Grupo de Edad
(Acumulado 1982 a 1997)
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Los grupos etarios más afectados por el SIDA son los adultos (25 a 39 años), en
donde se presenta un 60% de los casos. Sin embargo, la proporción de los jóvenes de 20 a
24 de edad es significativa, alcanzando el 9,6% y las muertes el 9 %.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 4
Tasa de Crecimiento Interanual de la Morbilidad por SIDA en
Venezuela, según Entidad Federal
(Porcentajes)
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
La extensión de la epidemia no ha sido igual en todo el país. Desde 1982 hasta 1990
la tasa de morbilidad ha aumentado vertiginosamente en el Distrito Federal y en los estados
Miranda, Sucre, Aragua y Carabobo. Desde 1990 y hasta 1994 los crecimientos más altos se
presentan en los estados Bolívar, Táchira, Lara y Zulia.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 5
Vías de Transmisión en Hombres y Mujeres en Zulia
(Acumulado a Septiembrede 1997)
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
Formas de Transmisión Mujeres Hombres Total Mujeres% Hombres% Total%
Bisexual
96
96
0
20.7
18.5
Desconocida
7
165
172 12.7
35.6
33.1
Droga-Bisexual
8
8
0
1.7
1.5
Droga-Homosexual
3
3
0
0.6
0.6
Hemofílicos
6
6
0
1.3
1.2
Heterosexual
35
46
81
63.6
9.9
15.6
Homosexual
129
129 0
27.8
24.9
Transfusiones de Sangre 6
2
8
10.9
0.4
1.5
Transmisión perinatal
7
6
13
12.7
1.3
2.5
Usuarios de drogas I.V.
3
3
0
0.6
0.6
55
464
519 100
100
100
Total
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
La principal vía de transmisión es la sexual. Entre los hombres, el 27.8% de los casos
corresponde a homosexuales, seguido por los bisexuales con el 20.7% y heterosexuales
9.9%. En las mujeres se registra el 63.6% de los casos por relación heterosexual.
Cobra importancia en el sexo femenino la infección por transfusiones de sangre
(10.9%) y la transmisión perinatal (12.7%). El número de niñas infectadas por transmisión
directa es mayor que el de los niños. En el caso de las transfusiones de sangre es mayor que
el de los niños. En el caso de las transfusiones de sangre es mayor el número de mujeres,
que el de los hombres, todos ellos ocurridos entre 1989 y 1994.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 6
Morbilidad y Relación Hombre-Mujer en Zulia,
desde 1985 a 1997
(Casos y Tasa por 1.000.000. Hab.).
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
Años Mujeres Hombres Total Mujeres% Hombres% Rel. H/M Tasa de Morb.
1985
3
3
0
100
1.45
1986
5
5
0
100
2.33
1987
1
5
6
16.7
83.3
5.0
2.71
1988
21
21
0
100
9.17
1989
4
18
22
18.2
81.8
4.5
9.30
1990
3
26
29
10.3
89.7
8.7
11.88
1991
3
38
41
7.3
92.7
12.7
16.29
1992
3
62
65
4.6
95.4
20.7
25.08
1993
8
50
58
13.8
86.2
6.3
21.74
1994
6
57
63
9.5
90.5
9.5
22.96
1995
11
75
86
12.8
87.2
6.8
30.49
1996
11
86
97
11.3
88.7
7.8
33.48
1997
5
18
23
21.7
78.3
3.6
7.73
55
464
519
10.6
89.4
8.4
Total
Zulia es la segunda entidad con el mayor número de casos, registrándose el primer
caso en 1985. Desde ese año hasta 1997, se han reportado 519 casos, 464 hombres y 55
mujeres. La tasa más alta de morbilidad se presentó en 1996, al alcanzar 33.48% por millón
de habitantes.
En esta entidad la proporción de mujeres es mayor que el nivel nacional,
presentándose una relación por sexo de 8.4 hombres por cada mujer. No existe una
tendencia clara en el período analizado. Sin embargo, se destaca que el sexo femenino
aumenta significativamente con respecto a los hombres a partir de 1993.
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 7
Tasa de Mortalidad y Morbilidad por SIDA en Venezuela,
desde 1982 hasta 1994.
(por 1.000.000 de Hab.)
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
El ascenso en el número de casos y muertes por SIDA se observa en la tasa de morbilidad de 50,89 y
de mortalidad de 39,95 personas por millón de habitantes para el año 1994.
OS
D
A
V
R
E
OS RES
DERECH
ANEXO N° 8
Vías de Transmisión del VIH en los Menores de 15 Años,
según Grupo de Edad
(Fuente: "El VIH-SIDA en Venezuela. Análisis de Situación y Recomendaciones". Centro de Investigaciones
Económicas y Sociales, CIES, Venezuela, 1998)
DERECH
OS
D
A
V
R
E
OS RES