Download El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)

El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
3.ª
I. La llamada «imputación subjetiva».–
1. El dolo. Concepto.–
2. Contenido del dolo.–
3. Clases de dolo.–
II. Ausencia de dolo: error de tipo.–
III. Elementos subjetivos del injusto.
Ya sabemos que un cuerpo tendido en el suelo, con un puñal clavado
en el pecho, remite de inmediato a una agente humano, a una
conducta. Es decir, a algo procedente de la libertad de una persona.
¿Qué has
hecho? (II)
Y afirmar de un proceso que constituye una conducta humana no es
posible sólo mediante la constatación de un riesgo típicamente
relevante, sino que exige contar con la subjetividad del agente, con
su potencialidad de conocer y querer. De hecho, decimos en la vida
ordinaria: «ha sido sin querer», como para eximirnos de
responsabilidad. Lo que estamos afirmando es que respecto a algún
aspecto de nuestra conducta no podemos responder porque
desconocíamos algún aspecto relevante. Quien no conoce algo no
responde de ese algo –cabría decir. De forma más técnica diríamos:
quien conoce que su conducta despliega un riesgo de los que la
norma pretende prevenir, y a pesar de ello actúa, obra con dolo.
Comprender lo hecho como doloso es objeto de la llamada «tipicidad
subjetiva» o «imputación subjetiva».
La tipicidad subjetiva consiste en apreciar si el agente conoce lo que
hace. Llegados a este punto, conviene diferenciar entre conocer el
riesgo de la conducta y conocer la valoración jurídica de ese riesgo.
En nuestras conductas el conocimiento de lo que hacemos incluye de
ordinario saber, tanto que efectuamos algo, como que ese algo es
bueno o malo, correcto o incorrecto, ajustado a Derecho o injusto.
Pero que se den habitualmente unidos ambos conocimientos no
puede hacer ignorar que se refieren a objetos distintos: si se me
permite la expresión, una cosa es conocer lo que se hace (que muevo
violentamente la mano contra la cara de alguien) y otra saber lo que
se hace (que ese movimiento está mal, es injusto). Esta distinción se
halla en la base de la clásica diferenciación entre conocimiento del
hecho y conocimiento del Derecho, error facti y error iuris,
cuestiones de hecho y cuestiones de Derecho…, y que ha dado lugar
a las denominaciones más extendidas en la teoría del delito actual de
error de tipo y error de prohibición (o sobre la antijuricidad).
Lo que se constata en la tipicidad subjetiva es que el agente se ha
representado, esto es, ha conocido el riesgo que despliega su propia
conducta. Que además sepa que ello está prohibido, no es objeto del
dolo, de la tipicidad subjetiva, sino de la culpabilidad (L.10). En
definitiva, entendemos por dolo la representación por el agente del
riesgo que representa su conducta, la conciencia de realizar los actos
Etimología de la palabra
«dolo»: del latín dolus
(engaño, fraude, simulación,
perfidia, astucia); dolo malo
(adverbial: fraudulentamente).
Y el latín, del griego
(que significa cebo para
pescar, añagaza, trampa,
ardid). El Diccionario aporta
ya el significado de «en los
delitos, voluntad deliberada de
cometerlos a sabiendas de su
carácter delictivo», que
obviamente no prejuzga lo que
se diga sobre el dolo en
sentido técnico.
3.ª
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
del tipo.
Dicho conocimiento es algo que pertenece a la estricta subjetividad
del agente, a la cual el Derecho penal (y el proceso judicial) no
puede acceder, porque la experiencia subjetiva ajena no comparece
ante nuestros sentidos directamente, sino sólo de manera indirecta:
es el propio agente el que nos tiene que referir lo que sabe, lo que
quiere, lo que desea (y aun entonces, cabe el error o que no sea cierto
lo que dice). Pero cabe la posibilidad de que respecto a la
experiencia subjetiva ajena saquemos conclusiones inferidas de datos
externos: lo que nosotros mismos hacemos en casos semejantes, lo
que cualquier persona de su condición, origen y circunstancias haría
en semejante ocasión. Así, de una persona que se encuentra durante
las horas de clase en un aula, inclinado sobre un papel, empuñando
un bolígrafo, y mirando fijamente a la pizarra, decimos sin dudar que
está asistiendo a clase y que conoce que está asistiendo a clase. Algo
semejante hacemos en Derecho penal con el dolo.
En efecto, la percepción del dolo, de la experiencia subjetiva, se
infiere a partir de datos de la experiencia que todos tenemos. En
concreto, el dolo se evidencia a partir de reglas de experiencia
adquiridas en el cotidiano proceso de aprendizaje y actualizadas en el
momento del hecho, que permiten anticipar las consecuencias de las
propias acciones (cfr. Silva y Baldó). Veámoslo en C.31.
C.31 Caso de «la maleta»
«El acusado Manuel A. P., mayor de edad y condenado por delito de
tráfico de drogas en sentencia firme de 14 de octubre de 1994 a la
pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa,
sobre las ocho horas del 16 de marzo de 1998, llegó al Aeropuerto
Reina Sofía, en vuelo de Iberia 6790, procedente de Venezuela,
portando una maleta con doble fondo, en el que venían siete
envoltorios de diferentes tamaños, cubiertos con papel, que
contenían 1.496,4 gramos de cocaína, con un porcentaje de riqueza
del 50,33%, que tenía por destino la venta a consumidores de la
misma, por cuya venta se podría obtener más unos dieciséis millones
de pesetas. El acusado realizó el transporte de la sustancia a cambio
de ser retribuido con un millón de pesetas» (STS 19 de octubre de
2000, ponente: Martínez Arrieta; RJ 8787).
I. Del relato de hechos probados cabe extraer como relevantes que
Manuel viaja, desde Venezuela a España, con una maleta en la cual,
dentro de un doble fondo, fueron descubiertos diversos envoltorios
con una sustancia que resultó ser cocaína (en total 1496’4 gr.), con
un grado de pureza del 50’33 %, de cuya venta para el consumo
podrían extraerse unos dieciséis millones de pesetas. Realizó el
transporte a cambio de una retribución económica. Manuel había
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
sido condenado cuatro años antes por delito de tráfico de drogas.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Manuel por esta
conducta. Partiendo de estos hechos probados, cabe afirmar lo
siguiente:
Realizar un viaje en avión, portando una maleta sólo puede
entenderse como una conducta humana. No es imaginable que en
ausencia de acción (fuerza irresistible...) pueda un sujeto viajar y
presentarse en un aeropuerto. Concurre, por tanto, el elemento básico
de una conducta humana.
Debemos plantearnos a continuación si dicha conducta encierra el
significado de ser un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.
Si este delito (arts. 368 ss CP) constituye un tipo de resultado (de
peligro concreto para el bien jurídico «salud pública»), como la
doctrina reconoce, hay que comprobar si su conducta despliega un
riesgo en el sentido del tipo en cuestión y, además, que dicho
resultado (de peligro concreto) sea expresión de ese riesgo. Por
tanto, en primer lugar, ¿crea su conducta un riesgo típicamente
relevante para el bien jurídico protegido en el art. 368 CP? En la
medida en que dicha sustancia (cocaína) fuera destinada a su venta
en el mercado ilegal y ulterior consumo, puede decirse que sí, pues
carecerían de los necesarios controles sanitarios que garanticen su
uso médico, siendo en cambio un uso para el autoconsumo
incontrolado de una multitud (casi 1’5 kg.) de consumidores (precio
de venta: dieciséis millones de pesetas). El riesgo es por tanto típico.
En segundo lugar, ¿se realiza dicho riesgo en el resultado? En este
caso, el tipo define un resultado, aunque a diferencia de lo que
sucede en otros tipos, no es de daño, sino de peligro (concreto), esto
es, hay que constatar un peligro elevado y real para el bien jurídico
en cuestión, sin que sea precisa en cambio además su lesión. Si
dichas cantidades de droga son introducidas en el mercado no
controlado, entran por vías de distribución que facilitarán la droga a
consumidores, cuya salud se verá menoscabada por el posible
consumo. En este sentido, puede defenderse (aunque también
discutirse) que la cantidad y cualidad de la droga elevan el riesgo de
afectar a la salud pública con la suficiente entidad como para afirmar
que ésta peligra. En conclusión, la conducta realiza el tipo objetivo
del delito de tráfico de estupefacientes.
Además, esta conducta puede resultar típica a efectos de otro delito,
el de contrabando, que es de mera actividad (no exige resultado
separado espacio-temporalmente de la conducta): art. LO 12/1995,
de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando. Introducir esas
sustancias en territorio español, que se considera comienza en el
control aduanero, es realizar ya la conducta típica. Al ser éste de
mera actividad, basta con comprobar que la conducta pertenece al
género de conductas que el tipo de contrabando pretende prevenir. Si
está prohibido expresamente introducir esas sustancias, presentarse
3.ª
3.ª
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
en el control aduanero portándolas, será típico. No hay ningún
motivo para pensar lo contrario. Luego la conducta será típica
también a efectos del delito de contrabando (art. 2 Ley de
Contrabando). Cfr. además la agravación del art. 369.1.10.ª.
Pero veamos si realiza además el tipo subjetivo de tales delitos. Para
ello, hemos de probar la existencia del dolo. En concreto, hemos de
probar que se ha representado el riesgo que encierra su conducta para
el bien jurídico, esto es, el riesgo típicamente relevante. En concreto,
el agente ha de representarse el objeto del delito, el curso de riesgo y
las circunstancias que sean relevantes para la descripción típica. Así,
en cuanto al objeto (droga), podemos decir que Manuel conoce que
porta droga. No es preciso saber en concreto de qué droga se trata, el
grado de pureza o composición química, sino que es una sustancia
estupefaciente. Podemos inferir que lo conoce por diversos datos que
se nos ofrecen en los hechos probados: lleva en su maleta varios
envoltorios con una sustancia extraña. Que, además, ya fuera
condenado con anterioridad por un delito de tráfico de drogas puede
servir para afirmar que conoce algo sobre la cualidad (aspecto, color,
presentación…) de dichas sustancias. En cuanto al riesgo para el
bien jurídico salud pública, podemos inferir que el doble fondo de su
maleta, claramente manipulado, evidencia el tráfico sin controles
administrativos; a esto se suma la retribución que recibe por tal
transporte (un millón de pesetas), que obviamente será sólo una parte
del precio final de venta; por lo que inferimos que sabe que
introduce en España sustancias prohibidas que se distribuirán a
muchos consumidores. En cuanto a las circunstancias relevantes,
puede extraerse de sus conocimientos sobre la droga que sabe que
transporta cocaína (droga que produce grave daño a la salud); sabe
que, por el número de envoltorios y precio proporcional pagado,
podrían venderse muchas dosis (cantidad de notoria importancia).
Que desconozca la exacta cantidad en gramos, no es tan relevante
como saber que «lleva droga», en cantidad suficiente como para
distribuirla a muchos consumidores. De todos estos datos inferimos
su conocimiento de reglas de experiencia que le permiten anticipar
que su conducta produciría esos efectos para el bien jurídico.
En cuanto al dolo necesario para el delito de contrabando, basta con
que Manuel sepa que entra en territorio aduanero español con esas
sustancias. Dado que viaja con un billete de avión, y que él mismo
ha acudido al aeropuerto, con su propia maleta en la que lleva esa
sustancia, puede inferirse el conocimiento suficiente para el dolo que
exige el tipo del tráfico de sustancias a través de la frontera. Hay
dolo del delito de contrabando.
El tipo de tráfico de estupefacientes exige además que concurra el
elemento de carácter subjetivo de «destino al tráfico» de tales
sustancias. ¿De qué datos de los hechos probados puede derivarse?
Si tenemos en cuenta la retribución de su transporte (que, según
cualquier persona adulta de su cualidad puede saber, ha de ser
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
proporcional a la ganancia que cabe esperar de su aportación), cabe
afirmar que conoce el destino al tráfico de lo que él transporta.
En cuanto a la posible antijuricidad de su conducta, la carencia de
una autorización administrativa, y de otros datos, nos permiten
afirmar el carácter antijurídico de la conducta. La conducta de
Manuel es, pues, típicamente antijurídica.
No concurren motivos para dudar de su culpabilidad, ni siquiera por
desconocimiento de la prohibición de traficar, pues el modo
empleado (clandestinidad, manipulación de la maleta) evidencian su
conocimiento de que trafica con algo prohibido. Manuel es culpable,
entonces, de la conducta típicamente antijurídica de tráfico de
estupefacientes.
III. En conclusión, cabe decir que la conducta de Manuel realiza el
tipo del delito de tráfico de estupefacientes, objetiva y
subjetivamente, que no está justificada y que no se presenta ningún
motivo de exclusión de su culpabilidad. También realiza el tipo
objetivo y subjetivo del delito de contrabando de sustancias
prohibidas, pero esta conducta, se viene considerando últimamente
por la jurisprudencia como englobada ya en el tipo de trafico de
estupefacientes, por lo que el tipo de éste incluye ya el tipo de aquél:
concurso de normas, donde se ve desplazada la norma del delito de
contrabando, en favor de la del tráfico de drogas. Ha de responder,
por tanto, por un delito doloso consumado del art. 368 CP, aplicando
la legislación actual (y dejando ahora aparte cuestiones de
retroactividad de preceptos más beneficiosos), con la pena de tres a
nueve años y multa del tanto (unos 16 millones de pesetas) al triplo
del valor de la droga: en virtud del art. 369.1.6.ª, la pena anterior se
eleva a la superior en grado, por tratarse de una cantidad de notoria
importancia: de nueve años y un día a trece años y medio (y la multa
desde el triplo a cuatro veces y medio del valor de la droga). La
droga además, habrá de ser decomisada (art. 127).
Cfr. además, C.21, C.22, C.23.
Obsérvese cómo en C.31 la representación del riesgo por el agente
acompaña al riesgo (referencia) y mientras este existe
(simultaneidad). Es decir, el riesgo típicamente relevante y su
representación se dan como las dos caras de una moneda,
simultáneamente y referida una a la otra. Es lo que se conoce como
simultaneidad y referencia, que son los criterios rectores en materia
de dolo: de tal forma que si hay algo peligroso pero no representado
por el agente, no constituye una conducta por mucho que sea un
riesgo. Así, si la representación del riesgo y el riesgo mismo no
coinciden o convergen, hablamos de divergencia entre el riesgo
realizado y su representación por el sujeto. Es lo que se llama una
situación de tipos incongruentes o divergentes, porque tipicidad
subjetiva y riesgo no coinciden.
3.ª
3.ª
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
Así, quien se representa anticipadamente que su conducta va a ser
peligrosa, pero cuando surge el riesgo efectivamente no se lo está
representando, no obraría con dolo (es lo que se denominaba dolus
antecedens, que según venimos explicando, no es dolo). Y a la
inversa: quien ha desplegado un riesgo sin saberlo y a posteriori
piensa y acepta, incluso se alegra, de haberlo efectuado, tampoco
obra con dolo (lo que se denominaba dolus subsequens, que tampoco
es dolo). El dolo, por tanto, es simultáneo con el riesgo. Si no, no
hay dolo, y no es posible responder por lo producido.
Además, como dolo y riesgo han de converger al referirse uno al
otro, decimos de los casos de divergencia que constituyen casos de
error, de desconocimiento. Puesto que lo objetivo y lo subjetivo no
coinciden, no puede hacerse responsable al agente de lo producido.
Sobre todo ello trataremos en L.4 y L.5.
En C.31, el riesgo y su representación coinciden en el tiempo y uno
se refiere al otro sin divergencia alguna. Es más, puede decirse que la
creación del riesgo (transporte de droga oculta) coincide plenamente
con el conocimiento que el agente posee al respecto. No hay
posibilidad de desconocer nada. Se diría incluso que el agente obra
con la clara intención de traficar. Dicho caso podría clasificarse con
la denominación de «dolo directo de primer grado» o intención. Pero
no todos los casos presentan situaciones tan claras en lo subjetivo.
Veamos en C.32 cómo la representación del agente incluye diversos
daños, como consecuencias necesarias de la acción, pero no
directamente conocidas (dolo directo de segundo grado).
C.32 Caso «a diestra y siniestra»
Los contendientes poco antes «habían tenido un incidente en una
discoteca de la localidad, y al encontrarse de nuevo en un bar y al
ser requerido el acusado [A.C.] para que “dejara en paz y no
molestara” a la hermana de uno de los integrantes del grupo
contrario, se entabló una discusión y en su desarrollo el acusado –
con minoración de inhibiciones provocada por la influencia de su
estado de embriaguez– sacó una navaja automática con una hoja de
once centímetros de longitud y dando navajazos a diestra y siniestra,
indiscriminadamente, alcanzó con ella a uno de sus oponentes
causándole una herida en el hemitórax izquierdo que atravesó el
diafragma interesando pericardio y corazón y produciéndole la
muerte instantánea, a otro le causó heridas en cara dorsal del
antebrazo izquierdo, hombro derecho y axila del mismo lado, que
curaron a los cuarenta días, a la muchacha una herida incisa en el
antebrazo de carácter leve, y a un cuarto sujeto una herida incisocontusa, con marcado hematoma local en la base del hemitórax
izquierdo que provocó la pérdida del bazo, y noventa días de
proceso curativo» (STS 12 de julio de 1984 (ponente: Moyna
Ménguez); RJ 4042).
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
I. De los hechos descritos, cabe resaltar lo siguiente: A.C., con
minoración de inhibiciones debido a la ingesta de alcohol que le
llevó a un estado de embriaguez, asestó diversas puñaladas de forma
indiscriminada a cuatro personas en el curso de una discusión. Una
de esas cuatro personas, falleció. Las otras tres resultaron heridas de
diversa entidad.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de A.C. Si el relato
de hechos fue como se relata, puede afirmarse lo siguiente:
II.1. No hay indicios en los hechos para dudar de la presencia de un
proceso humano, externo y susceptible de autocontrol. Que el
alcohol mermara las facultades inhibitorias no suprime el
autocontrol, aunque lo disminuyera. Pero como para la existencia de
una conducta humana se precisa sólo que exista el mínimo de
autocontrol suficiente para poder hablar de alternativas a la hora de
actuar, aquí podemos afirmar ese mínimo. Y ello, al menos por la
existencia previa de una discusión, el que fuera recriminado por las
víctimas para que «dejara en paz» a una de ellas, que sacara una
navaja, que debió accionar pues era automática… Luego hay indicios
suficientes para afirmar la presencia de conducta humana.
II.2. A.C., al asestar diversas puñaladas, interpone un factor causal
de la muerte de una de las víctimas y de las heridas de las tres
restantes, en la medida en que, suprimidas mentalmente, no se
produciría el resultado de muerte. La causalidad no basta para
afirmar la tipicidad de la conducta a efectos de los delitos de
homicidio y lesiones, al menos. La conducta de A.C. crea diversos
riesgos típicamente relevantes (muerte y lesiones); de los cuales, el
de muerte (art. 138) se realiza en el resultado, pues nada hay en los
hechos que permita afirmar el inicio de un nuevo riesgo que se
plasme en el resultado. Lo mismo podemos afirmar del riesgo de
lesiones (art. 148), también realizado en el resultado. (No se plantea
ahora la consideración de uno de los delitos de lesiones como
homicidio en grado de tentativa). Por tanto, la conducta de A.C. al
asestar indiscriminadamente diversas puñaladas a las cuatro víctimas
realiza el tipo objetivo del homicidio y las lesiones.
II.3. Examinemos si concurre, además, la tipicidad subjetiva dolosa
que los tipos de homicidio y lesiones exigen. A la hora de considerar
su conducta como dolosa se nos plantean diversas cuestiones. Por un
lado, el estado de embriaguez (que disminuye su inhibición, o frenos,
a la hora de actuar), y por otro el asestar las puñaladas a diestra y
siniestra, de forma indiscriminada (podría excluir el dolo por error,
al no saber adónde iban a parar sus puñaladas). Sin embargo,
sabemos que el dolo no es la desinhibición a la hora de actuar,
materia que pertenece al ámbito de la culpabilidad, y allí será
estudiado. Y en cuanto a lo segundo, lo indiscriminado de las
puñaladas, cabe señalar lo siguiente. A.C., como cualquier persona,
tiene asumidas reglas de experiencia que le permiten anticipar que el
3.ª
3.ª
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
desplegar una navaja automática (se trata de su navaja, luego no es
nada desconocido para él) de esas dimensiones (al ser suya, conoce
sus dimensiones), de forma rápida y repentina sobre personas vivas
(los golpes ha de darlos él, moviéndose), constituye un riesgo
elevado de matar o al menos lesionar (a la representación de esos
movimientos con esa navaja va unido el saber necesariamente que
puede afectar a personas vivas), sin que pueda hablarse de un error,
ni por ausencia de reglas de experiencia, ni por falta de
actualización, ni por defecto de cálculo. Si, consciente de este riesgo
de la propia conducta, la inicia o no concluye, podemos afirmar que
posee conocimiento del peligro descrito en los tipos de homicidio y
lesiones. Luego hay dolo.
Cabe dudar de que sea consiente del concreto destino de sus
puñaladas. Pero, según el relato de hechos probados, si el agente se
ve en medio de personas, y, a pesar de todo, utiliza la navaja para
golpear a diestra y siniestra, hay conciencia del riesgo que se exige
para los tipos de homicidio y lesiones. Éstos se refieren a matar o
lesionar a alguien, «a otro», con independencia de su identidad. Por
tanto, caso de que sea un desconocimiento sobre la concreta víctima
sobre la que recae la puñalada, se trataría de un error irrelevante, por
cuanto conoce lo mínimo requerido para el tipo, que está dirigiendo
un curso lesivo o incluso mortal contra alguien. Se trataría de un
caso de error sobre el objeto (más en concreto «error in persona»),
que es irrelevante en este caso, por tratarse de una persona (víctima)
protegida de igual forma por el Ordenamiento. Existe, por tanto,
dolo.
¿Nos encontramos ante un supuesto de imprudencia en lugar de uno
de dolo (eventual)? El paso del dolo eventual a la imprudencia (culpa
consciente) se efectúa si se da un error por parte del agente. Si el
dolo es conocimiento del riesgo que el tipo exige, y la imprudencia
es un error vencible en el que se sanciona por el error mismo, la
presencia del dolo excluye por definición el error; el error puede en
ocasiones castigarse como delito imprudente (cuando es de carácter
vencible y se encuentra tipificado). El dolo eventual es dolo, y como
tal dolo no es compatible con el error. Si hemos afirmado que existe
consciencia del riesgo, y no yerra el agente sobre un elemento
relevante para el tipo, hay dolo, y no error, por lo que no puede
plantearse la imprudencia.
II.4. La antijuricidad de la conducta de A.C. no se excluye por la
presencia de legítima defensa. En efecto, aunque él obra en el marco
de una discusión que podría hacer pensar que se defiende, hay
abundantes datos en los hechos para negar la legitimidad de una
defensa de esas características. En primer lugar, que es recriminado
previamente por haber molestado a una persona, por lo que el
agresor ilegítimo, si acaso, es él; en segundo lugar, que nada se dice
de un ataque ilegítimo de los otros cuatro sobre él, sino de un
«llamar la atención sobre su comportamiento», que es algo legítimo,
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
por proporcionado; en tercer lugar, que, caso de que se entendiera
que fue agredido, lo fue en el marco de una discusión, cosa que
podría hacer dudar de la falta de provocación por parte de quien se
defiende, requisito para la legítima defensa. La conducta es, por
tanto, antijurídica.
II.5. La embriaguez podría llevar a dudar de la imputabilidad del
agente, si es que disminuyó sus facultades hasta el punto de hacer
imposible gobernarse, esto es, actuar conforme a la norma que
prohíbe matar. En este punto conviene distinguir. En primer lugar,
A.C. da muestras de conocer la norma que prohíbe matar. Así lo
deduzco de que hace uso de la navaja en el marco de una discusión:
si la discusión se transforma en pelea con arma blanca, parece
deberse a que es consciente de que es la mejor forma de vencer en la
«discusión» frente a su oponente (matarle), y si antes no la emplea es
porque es consciente de la gravedad de ese medio, es decir, que
puede matar, y que matar no es conducta irrelevante, sino que se
halla prohibida. En cambio, en segundo lugar, podría plantearse que
sus facultades de obrar conforme a la norma percibida se vean
mermadas, en cuanto parece disminuida su capacidad de motivación
mediante la norma. Dicha capacidad no desaparece, pues sólo se ve
aminorado («minoración de inhibiciones provocada por la influencia
de su estado de embriaguez»). En efecto, no parece que la
embriaguez haya hecho desaparecer su capacidad de obrar conforme
a la norma (no es «intoxicación plena», como exige el art. 20.2.º). Y
ello porque es capaz de discutir, de distinguir con quién habla, de
manejarse con un arma blanca, de dirigirse precisamente contra las
personas vivas que tiene delante. Su embriaguez, a pesar de
disminuir su capacidad de inhibición y motivación suficiente
mediante normas, no la hace desaparecer. A.C. es por tanto culpable.
Podría tenerse en cuenta la situación de embriaguez, si acaso, como
eximente incompleta.
III. Conclusión: A.C. es responsable de un delito de homicidio
consumado y de tres de lesiones, también consumados. El influjo de
la embriaguez podría tenerse en cuenta como eximente incompleta,
de forma que descendería la pena un grado (incluso dos, según el
grado de influjo del alcohol).
Dicha pena es compatible con la imposición de una medida de
seguridad (art. 102), que se cumpliría según el procedimiento
vicarial: primero la medida y después, en su caso, la pena (art. 104).
Cfr. también C.33, C.42, C.61, C.71, C.92, C.112.
Así como en C.32 el agente se representa mínima pero
suficientemente el riesgo de dar puñaladas a diestra y siniestra en un
lugar en el que se hallan presentes diversas personas (por lo que se le
puede imputar), en el caso siguiente se nos presentan serias dudas
sobre si el sujeto conoce el riesgo. Y por lo tanto, sobre la
3.ª
3.ª
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
imputación de lo efectuado. Se trata de un supuesto límite entre el
dolo y el error. Supuestos como C.33 dan lugar al llamado «dolo
eventual».
C.33 Caso del «susto»
«El recurrente [C.] marcha de noche, por la carretera de Santa
Coloma de Farnés a Palamós, en curva de reducida visibilidad, se
apercibe que al borde del arcén hay dos personas, que hacían
indicación de hacer auto stop, para que les llevara y parase el coche
y el procesado, comenta con los ocupantes de su vehículo que iba a
dar un susto al peatón que les hacía dicha señal y realizándolo,
avanzó de modo descuidado e irreflexivo, orillándose hacia el arcén
donde se encontraban los peatones que demandaban su parada, lo
que determinó golpear a uno de ellos, lanzándolo sobre el capó del
automóvil, arrastrándole unos cinco metros, ocasionándole tan
graves heridas en la cabeza que a los tres días falleció a
consecuencia de ellas» (STS 29 de junio de 1979 [ponente: Martínez
Arrieta]; A 2798).
I. Del relato de hechos probados cabe extraer como relevante lo
siguiente: con el fin de gastar una broma a un peatón que hacía autostop junto con otros, C. avanza «de modo descuidado e irreflexivo»
con su vehículo, acercándose tanto al arcén donde se hallaban los
peatones que no pudo evitar golpear a uno de ellos, que falleció tres
días después.
II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal del conductor C. por
estos hechos. Partiendo de que los hechos probados son como se
describe en el relato, cabría afirmar lo siguiente:
1. C. conduce un vehículo, lo cual exige por sí mismo partir de la
existencia de una conducta humana en cuanto proceso humano
externo y susceptible de autocontrol. Afirmarlo no plantea ningún
problema. Tampoco lo plantea su propuesta de dar un susto a los
peatones, pues dicho plan pone de manifiesto cómo tenía alternativas
a su actuar (dejar de dar sustos, no acercarse tanto al arcén…), más
aún cuando pasa de las palabras (propuesta) a los hechos (dar el
susto).
2. Veamos si dicha conducta realiza el tipo objetivo de algún delito.
Estamos hablando obviamente del delito de homicidio, puesto que se
ha producido la muerte de un peatón.
Sin embargo, conviene preguntarse primero por otros tipos posibles,
de menor entidad. Me refiero, en concreto, al tipo de vejación injusta
de carácter leve (art. 620.I.2.º). Es dudoso que el «gastar una broma
pesada», «dar un susto», pueda valorarse como vejación típica,
debido a lo escasa entidad que parece encerrar la conducta. Otra cosa
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
es lo que sucede una vez que C. dispuesto a dar el susto, acelera, se
acerca al arcén y se aproxima a los peatones. Pero esto supone
referirse ya al tipo de homicidio.
En cuanto a la posibilidad de que sea imputable el resultado de
muerte como tipo de homicidio, cabe señalar lo siguiente: La
aproximación y acercamiento con el vehículo al arcén es un factor
causal de haber arrollado a un peatón. Así queda constatado
mediante la supresión mental de dicho factor. Además, C. crea con
esa conducta un riesgo típico de homicidio, pues el tráfico de
automóviles despliega riesgos de esa clase; razón por la cual se
adoptan medidas de control y de prevención (separación entre
calzada y arcén…). Entiendo, además, que es ese riesgo el que se
realiza en el resultado, y no otro riesgo, ni de terceros, pues no
aparece en escena un riesgo relevante por parte de terceros (los
acompañantes en el vehículo no conducen, ni nada se dice de que
hubieran provocado o instigado a C.). En cuanto a un posible riesgo
por parte de la víctima, conviene preguntarse si la víctima, al situarse
en el arcén derecho para realizar auto-stop, crea un riesgo suficiente
que permita imputarle a ella el resultado de muerte (obsérvese:
«imputarle a ella» la muerte, es decir, que quedaría sin poder
imputarse al conductor). Pero, a pesar de ser un riesgo prohibido (el
peatón en carretera debe ir por su izquierda, mientras que para hacer
auto-stop se colocaría a su derecha), no parece que suponga un
riesgo de tal entidad como para interrumpir la relación de imputación
objetiva. Ello sí se daría si la víctima se arroja a las ruedas del
vehículo, o si entra inopinadamente en la zona de los coches. Nada
de esto se dice, sino que se expresa cómo permanecía en el arcén, y
como arcén que es, supone mantenerse al margen del carril de los
vehículos. Por lo tanto, su conducta, aun siendo prohibida por el
código de la circulación, no supone la creación de un riesgo de
suficiente entidad como para interrumpir la relación de imputación
objetiva del resultado de muerte a la conducta del conductor. Se
cumple el tipo objetivo del tipo de homicidio (arts. 138 y 142). Se
trata, por tanto, de una conducta típica de homicidio consumado
imputable objetivamente.
3. Resulta discutible sin embargo que dicho tipo objetivo sea,
además, imputable subjetivamente. En concreto, es discutible que C.
obrase con dolo. Nos encontramos en un caso en el que el agente C.
excluye en sus deseos el arrollar a la víctima: así se deduce de que su
fin era únicamente dar un susto, lo cual parece ser contrario a
meterse en un lío atropellando a alguien: de acuerdo con la tesis del
consentimiento o aprobación, según la cual hay dolo (eventual) y no
imprudencia (culpa consciente) si el agente al menos se conforma
con la producción de un resultado típico, aquí no habría dolo. Según
otra tesis diferenciadora entre dolo e imprudencia, la tesis de la
probabilidad, aquí la posibilidad valorada ex ante, de arrollar a un
peatón a quien –precisamente porque se trata de dar un buen susto–
3.ª
3.ª
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
se pasa casi rozando, por decirlo de alguna manera, es elevadísima;
luego, estaríamos ante un caso de dolo. Según otra tesis
diferenciadora, la del sentimiento o desprecio para bienes jurídicos
fundamentales, en este caso, no es fácil afirmar el dolo, puesto que el
dar un susto en esas circunstancias no deja de ser un jugar en el
límite de lo tolerable socialmente (recuérdese cómo dijimos que el
dar un susto no es típico a efectos de la falta de vejación leve), por lo
que no permite afirmar el desprecio de C. para la vida ajena; luego
estaríamos ante un caso de imprudencia. Por otra parte, obsérvese
cómo la tesis diferenciadora de la probabilidad, la única de las tres
que permitía afirmar el dolo (la primera de las tres), no puede pasar
por alto que C. se halla en un error –un error de cálculo–, pues
desconoce la elevadísima posibilidad en términos concretos. Parece
más bien que C. pierde en cierto modo el control del vehículo ya
que, acercándose tanto al arcén, llega un momento en el que no es
posible rectificar el rumbo: ha perdido, por así decirlo, el control de
la trayectoria del vehículo. Y ello, por error suyo. Pero si es error, no
hay dolo. Estaríamos a lo sumo ante un caso de posible imprudencia
si se trata de un error vencible sobre un elemento del tipo (el proceso
causal de matar a alguien), puesto que la imprudencia es un caso de
error vencible sobre elementos del tipo. Luego dos de las tres tesis
diferenciadoras acaban por afirmar la imprudencia de C. En esta
línea se mueve la solución dada por la sentencia de 29 de junio de
1979, que condenó por delito de homicidio imprudente.
A pesar de esas soluciones que niegan el dolo, y de la decisión del
Tribunal Supremo, me parece que cabe afirmar el dolo (eventual) en
la conducta de C., cosa que expondré a continuación, pero con base
diversa a la tesis de la probabilidad. El dolo y el error se excluyen
conceptualmente entre sí: donde hay dolo no hay error, y donde hay
error no puede haber dolo. No hay casos de dolo y error a la vez,
pues ello supondría una contradicción. Sin embargo, puede haber
casos en los que el sujeto implicado en la situación yerra y sabe que
yerra; es decir, yerra sobre algún elemento relevante del tipo y es
consciente de su defecto de conocimiento. Es esto lo que puede
suceder en este caso: C. yerra sobre la propia capacidad de evitar el
atropello de la víctima, pues sigue pensando que es capaz de dar un
susto sin alcanzar al peatón. La conciencia del error propio, y seguir
actuando a pesar de ello, merece la consideración del hecho como
doloso. Y ello, porque posee el mínimo conocimiento para el dolo: el
conocimiento sobre los elementos del tipo de homicidio (el curso
causal de la muerte), sin que sea un sujeto dotado de una especial
capacidad de actuar que haga razonable en un contexto
intersubjetivo, confiar en que evitará el resultado. Sobre este último
aspecto conviene hacer un inciso: unas capacidades especiales de
obrar en el agente que son reconocidas por todos (en el contexto
intersubjetivo) hacen razonable confiar en que nada pasará. Con
otras palabras: no es lo mismo que dé un susto cualquier persona, a
que lo dé un experto reconocido en la conducción de vehículos. Y en
El tipo doloso de comisión (II: la imputación subjetiva)
nuestro caso, C. no es ningún experto, sino un conductor normal –
como mínimo– por lo que nada hay que permita esperar que será
capaz de evitar un resultado como el producido. Por eso, entiendo
que hay dolo eventual en la conducta de C.
4. En cuanto a la posible antijuricidad de su conducta, conviene sólo
indicar cómo no hay ningún indicio de que operen causas de
justificación, normas permisivas, por lo que su conducta de
homicidio es típica (objetiva y subjetivamente) y además
antijurídica.
5. No concurren motivos para dudar de su culpabilidad, por lo que C.
es culpable de un hecho típicamente antijurídico de homicidio.
III. En conclusión, cabe decir que C. habrá de responder por un
delito de homicidio doloso consumado, con la pena de prisión entre
10 y 15 años. Puesto que el dolo eventual puede hacer merecedora
una pena menor que en los demás casos de dolo, podría fijarse la
pena en 10 años. Pero debe observarse que no existe una previsión
legislativa expresa para atenuar por debajo del marco penal en casos
de dolo eventual. Aparte, por supuesto, la responsabilidad civil
derivada del homicidio, a favor de los perjudicados, los familiares de
la víctima.
Cfr. también C.21, C.23, C.112.
En definitiva, mediante la teoría jurídica del delito procedemos a
valorar la conducta humana desde el punto de vista de la norma, de
una norma penal concreta. Si el proceso de valoración concluye
positivamente, afirmamos: «la conducta es objetivamente típica».
Ello requiere constatar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la
conducta respecto al tipo.
3.ª