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TÍTULO DE LA COMUNICACIÓN: Las plataformas de financiación alternativa
(crowdfunding) en España y su incidencia en el sector de la economía social.
AUTOR: Luis Ángel Sánchez Pachón. Universidad de Valladolid.
RESUMEN:
La crisis económica de los últimos años ha puesto de manifiesto, entre otras cosas, la
excesiva dependencia que tienen las pequeñas y medianas empresas españolas del sector
bancario. El problema se agudiza para los emprendedores, pues la principal barrera que
tiene la iniciativa emprendedora, en sus distintas formas, incluyendo el emprendimiento
social, es la de la financiación. La Ley española 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la
financiación empresarial, reconociendo esta problemática, y, en cierta forma, siguiendo
el ejemplo de otros ordenamientos, articula una serie de medidas con las que se pretende
hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las pymes y avanzar en el
desarrollo de medios alternativos de financiación.
El trabajo analiza, con sentido crítico, las posibilidades que se ofrecen para esa
financiación alternativa en la nueva Ley española; evidencia sus escasos avances y sus
elocuentes carencias. Comprobamos, también, el impacto que tienen -hoy por hoy
realmente escaso- las Plataformas de Financiación Participativa (PFP) en la economía
española y, en particular, en el sector de la economía social y apuntamos algunas
alternativas para su reactivación.
PALABRAS CLAVE: Financiación alternativa; Financiación colectiva; crowdfunding;
microfinanzas; plataformas de financiación.
1.- INTRODUCCIÓN
La crisis económica de los últimos años ha puesto de manifiesto, entre otras
cosas, la excesiva dependencia del sector bancario que tienen, particularmente, las
pequeñas y medianas empresas españolas a la hora de obtener financiación. El problema
se agudiza para los emprendedores, pues la principal barrera que tiene la iniciativa
emprendedora, en la actualidad y en sus distintas formas, incluyendo el emprendimiento
social, es la de la financiación; se dice, incluso, que está por encima de los factores
culturales, educativos y administrativos o burocráticos1.
La Ley española 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación
empresarial, comienza reconociendo los problemas que ha podido generar en la
economía española de los últimos años esa fuerte dependencia de la financiación
bancaria (lo que se conoce como “bancarización”) que, tradicionalmente, han venido
padeciendo las empresas españolas, particularmente las de menor dimensión. Se
considera así necesario un “giro estratégico de la normativa, partiendo de un análisis
1
Vid. ALEMANY, L.; ALVAREZ, C.; PLANELLAS, M.; URBANO, D. (2011): Libro Blanco de la
Iniciativa Emprendedora en España, Barcelona: Fundación Príncipe de Girona, pp. 16 y ss. Un resumen
del mismo y del papel de los distintos factores potenciadores de la iniciativa emprendedora, puede verse
en SÁNCHEZ PACHÓN, L. A. y PÉREZ CHINARRO, E.: “Las entidades de economía social como
protagonistas de un nuevo modelo de emprendimiento y medidas legales de apoyo al emprendimiento”.
CIRIEC - España. Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, núm. 84, 2015, pp. 45-48.
1
estricto de sus efectos sobre las diversas fuentes de financiación de la economía
española”. Para ello, la reciente legislación española articula una serie de medidas con
las que se pretende una doble finalidad; por un lado, hacer más accesible y flexible la
financiación bancaria a las pequeñas y medianas empresas (PYMES) y, por otro,
“avanzar en el desarrollo de medios alternativos de financiación, sentando las bases
regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa o
financiación no bancaria en España”.
En las páginas que siguen, centrándonos, particularmente, en ese segundo grupo
de medidas que contempla la nueva Ley, apuntamos, con sentido crítico, las
posibilidades que se ofrecen para la financiación alternativa en la Ley española;
evidenciamos sus avances y sus elocuentes carencias, y comprobamos el impacto –hoy
por hoy realmente escaso- que pueden tener, las Plataformas de Financiación
Participativa (PFP) en la economía española y, en particular, en el sector de la economía
social.
Buscamos con el trabajo despertar en los emprendedores sociales y, en general,
en el sector de la economía social, el interés por los nuevos instrumentos de
financiación colaborativa que nos facilitan las nuevas tecnologías. Asimismo,
pretendemos despertar el interés de las entidades y empresas de economía social por
estos nuevos instrumentos de financiación, que pueden ser, no solo un nuevo “modelo
de negocio”, sino, también, un instrumento que facilite el cumplimiento de sus fines de
carácter social. Asimismo reivindicamos -¿por qué no?- el reconocimiento jurídico de
esas entidades como válidos operadores tecnológicos y buenos gestores de PFP.
Esperamos, con todo ello, avivar el debate en la comunidad científica y remover
la tradicional configuración legislativa de los sistemas de financiación -centrados, con
frecuencia, en la protección indiscriminada de los grandes inversores- que propicie
nuevas fórmulas colectivas, participativas y solidarias de entender la financiación de las
actividades y de las empresas y, en definitiva, la forma de entender el modelo
económico y social en el que queremos vivir.
2.- LA FINANCIACIÓN COMO PROBLEMA PERMANENTE DE LA
INICIATIVA EMPRENDEDORA. LA EXCESIVA DEPENDENCIA EN
ESPAÑA DE LA FINANCIACIÓN BANCARIA.
Como hemos apuntado, uno de los principales problemas que tiene la iniciativa
emprendedora, en España y en sus distintas formas, es el de la financiación. Estudios
representativos colocan el problema de la financiación por encima de cualquier otro
factor. Además, esta problemática se agudiza en nuestro país por la excesiva
dependencia de la financiación bancaria que experimenta, particularmente, la pequeña y
mediana empresa. Ello ha dificultado, y dificulta sobremanera, las posibilidades de
acceder a una financiación necesaria, toda vez que el sector bancario ha estado en los
orígenes y ha sido uno de los principales protagonista de la profunda crisis económica
que hemos sufrido; lo que no puede dejar de repercutir en el presente y futuro más
inmediato.
2
En el Preámbulo de la Ley 5/2015 se afirma que las empresas españolas han
sido, tradicionalmente, muy dependientes de la financiación bancaria, tanto para sus
necesidades de inversión como para su operativa corriente, y que esta dependencia es
todavía más acusada en el caso de las empresas de menor dimensión. Los efectos de esta
fuerte bancarización –como se reconoce en ese mismo Preámbulo- se han dejado notar
en la economía española en los últimos años. Si durante la etapa de expansión
económica el crédito a las empresas no financieras y a los hogares creció a tasa que
triplicaban el crecimiento económico, desde el año 2009 se produjo una acusada
reducción del crédito, que se intensificó en los años 2012 y 2013, acompañada, además,
con un paralelo incremento de su coste.
Nuestra prensa económica ha venido haciéndose eco de esta problemática y ha
recogido alguna opinión de los expertos del mundo financiero, que puede considerarse
representativa: “en España tiene que haber un proceso de desintermediación bancaria, es
la única forma de que cuando la economía vuelva a crecer, lo haga de forma sana. Hay
muchas limitaciones –se dice- desde Bruselas y la banca no va poder financiar como
antes”2.
Es cierto que en todos los países europeos la financiación bancaria ocupa un
lugar destacado en las fuentes de financiación, particularmente, de las pequeñas y
medianas empresas, pero también lo es que, en España, la financiación bancaria ha
venido ocupando unos porcentajes probablemente excesivos si los comparamos con los
países de nuestro entorno. En este sentido, es ilustrativo el estudio que hizo la profesora
TORRE OLMO3, donde se reflejaba que el crédito bancario en España rondaba el 70%.
Situación que, como recogía también A. Hernández, en el diario El Mundo, difiere de la
de los países de la Eurozona4.
En un escenario como este, parece conveniente buscar y ensayar fórmulas o
soluciones alternativas a ese tipo de financiación excesivamente bancarizada; por ello
cobran importancia las nuevas formas de financiación colectiva, que propician las
nuevas tecnologías y en las que tampoco dejan de influir los nuevos movimientos
sociales de implicación comunitaria y acción colectiva, guiados por una nueva idea de
comunidad.
Como pone de relieve la profesora Rodríguez de las Heras 5, entre los factores
concurrentes determinantes de la emergencia de los modelos de financiación alternativa,
se destaca el retraimiento masivo de los principales actores del mercado de la
financiación -resultado, sobre todo, de la crisis económica que se inicia en 2008- pero,
también, resultan determinantes los factores sociales y tecnológicos.
2
Vid. Cinco Días 02/10/2014
http://cincodias.com/cincodias/2014/10/02/mercados/1412273056_056147.html
3
TORRE OLMO, B.: “Financiación de la empresa en el contexto actual”. Cursos de verano de la
Universidad de Cantabria. Empresa y empleo: estrategias de futuro responsable. 2013.
http://personales.unican.es/diazb/Bego%C3%B1a%20Torre%20Olmo%2024%20de%20junio%202013.p
df
4
Vid. https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-53122/agonia%20obra%20social.pdf
5
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.: “El Crowdfunding como mecanismo alternativo de
financiación de proyectos”. Revista de Derecho Empresarial, núm. 1, febrero 2014, pp. 121 y ss.,
También
en
http://www.redemcr.org/contenido/el-crowdfunding-como-mecanismo-alternativo-definanciacion-de-proyectos/
3
En efecto, la financiación participativa –si se quiere, en términos generales
podemos hablar de crowdfunding- “es una manifestación de los movimientos sociales
de implicación comunitaria y acción colectiva”. La creación de comunidades sociales y
el aprovechamiento de las ventajas del hacer colectivo se han venido reflejando en
numerosas iniciativas, por ejemplo, de la co-creación artística y cultural, de la
distribución, del uso y la explotación colectivas. No solo vemos su reflejo en iniciativas
colectivas para la financiación de proyectos de la más variada naturaleza, sino también
en el aprovechamiento y utilización común o colectiva del transporte, la vivienda, los
alojamientos, los servicios de ocio, la restauración, etc. Todas estas iniciativas han sido
posibles gracias a las nuevas tecnologías. Internet, las redes sociales, las aplicaciones
informáticas, hacen posible la interacción, la fácil comunicación, la actuación conjunta
y, en definitiva, un entorno propicio para el desarrollo de todas esas iniciativas.
La universalización en el uso de esas tecnologías, su bajo coste, su fácil
utilización y seguimiento, que, sin duda, redunda en la confianza esencial en cualquier
mercado, propicia llegar a un amplísimo colectivo de potenciales promotores y
aportantes, que pueden provenir de cualquier parte del mundo, y que resultarían
inalcanzables mediante las fórmulas tradicionales de financiación por captación del
ahorro del público6. El componente tecnológico, además de ofrecer la captación de
financiación en masa o multitudinaria, permite, como certeramente señala la profesora
Rodríguez de las Heras, la creación de un entorno “comunitario” de interacción para
reforzar el ciclo de la innovación, la fidelización y la toma de decisiones. En definitiva,
el crowdfunding, con sus diversas modalidades de financiación en masa, “consigue
promover la emergencia de un entorno de toma de decisiones colectiva sobre la
infraestructura técnica y operativa de las redes sociales y los sistemas P2P” (peer to
peer o persona a persona)7.
3.- LA LEY ESPAÑOLA 5/2015, DE 27 DE ABRIL, DE FOMENTO DE LA
FINANCIACIÓN EMPRESARIAL.
6
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., cit., -tomando como referencia FELBER, Ch. La
economía del bien común, Barcelona, 2012- señala cómo la tecnología ha disparado el efecto
multiplicador y de eficiencia del principio económico subyacente en la financiación en masa: la
distribución del riesgo; pues ante la reticencia de las instituciones financieras a concentrar sus inversiones
en proyectos concretos y asumir así los riesgos del mismo, la financiación en masa se basa en distribuir el
riesgo entre un elevado número de aportantes que contribuyen con recursos en cuantía relativamente
reducida, lo que les permite controlar y limitar el riesgo de pérdida, pero, a la vez, asegurar que la suma
de todas las aportaciones alcance la cantidad suficiente para apoyar la iniciativa financiada. Por ello, las
plataformas de crowdfunding vienen a actuar “como mecanismos directos de asignación eficiente del
(micro-) ahorro a la inversión, tendentes, sin embargo, a la redistribución de los recursos y bajo un
principio de cooperación”.
A todo ello se puede sumar la situación en la que se encuentra en ahorro en España, conde cómo refleja la
prensa económica, estamos –aunque parezca paradójico- en unos nivel record del importe de los depósitos
bancarios
por
parte
de
las
familias
y
de
los
particulares:
http://economistas.es/contenido/consejo/resumenprensa/2016/Julio/19/2f
7
Vid. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., cit., los diversos modelos de crowdfunding
facilitan la identificación de nuevas ideas, la puesta a prueba de proyectos piloto, la investigación de
mercados para el lanzamiento de nuevos productos, la retroalimentación de los procesos de innovación y
mejora a partir de opiniones y recomendaciones de clientes, esquemas de fidelización, gestión de
clientela, personalización de productos y campañas de publicidad, y, desde luego, captación de fondos.
4
La Ley de fomento de la financiación empresarial, de 27 de abril de 2015 (BOE
de 28 de abril, c. e. de 21 de noviembre de 2015), en vigor, con carácter general, desde
el 29 de abril de 2015, tuvo una tramitación relativamente rápida en los inicios (otoño
de 2014) que, ligeramente, se vio demorada en su etapa final8.
Comienza la Ley afirmando que la función última del sistema financiero y su
aportación más definitiva a la actividad económica consiste en la canalización añadeeficiente- de recursos desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que
necesitan financiación. Esta transmisión del ahorro hacia la inversión se puede producir
de manera intermediada, a través de entidades bancarias, o bien a través del acceso
directo a los mercados de capitales, que relacionan inversores y demandantes de
financiación. Sin embargo, la fuerte bancarización de las empresas españolas y la
restricción, en los últimos años, del volumen del crédito con incremento de su coste,
hacían necesario –como vendrá a reconocer el legislador- un “giro estratégico de la
normativa, partiendo de un análisis estricto de sus efectos sobre las diversas fuentes de
doble finalidad”. Cosa distinta es que la nueva Ley haya producido realmente ese giro, o
que ese giro se haya dado en la dirección y con la intensidad que la situación requiere, y
más dudoso es que se haya hecho partiendo de una “análisis estricto” de los efectos que
la normativa, hasta ahora vigente, ha venido produciendo.
Para hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las PYMES, la
Ley española incorpora novedades buscando atajar lo que se conoce como asimetría
informativa Banco-Pyme; también se reforma el régimen jurídico de las sociedades de
garantía recíproca (SGR), en lo concerniente al funcionamiento del re-aval,
administradores y directivos, y se reducen algunas cargas administrativas (Título I); se
recoge un nuevo régimen jurídico para los establecimientos financieros de crédito
(Título II); se busca revitalizar ciertos activos financieros (Titulo III); y se incorporan
una serie de mejoras en el acceso de las empresas a los mercados de capitales (Título
IV).
En este último apartado, conviene señalar, por lo que interesa al sector de la
economía social, que la Ley española introduce algunas novedades en cuanto a las
emisiones de obligaciones. Como son la derogación de la Ley 211/1964 de 24 de
diciembre, que impedía emitir obligaciones a sociedades que no tuvieran la forma de
anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas; y la posibilidad de atribuir al Consejo
Rector de una Cooperativa, y no a la Asamblea General, la competencia para emitir
obligaciones o valores negociables, que no sean títulos participativos o participaciones
especiales, y sometimiento a las normas de la las sociedades de capital (es decir,
artículos 401 y siguiente del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
Pero las novedades más significativas de la Ley 5/2015, por lo que ahora nos
interesa, las constituyen las medidas con las que se pretende, “avanzar en el desarrollo
de medios alternativos de financiación, sentando las bases regulatorias necesarias para
8
Vid. DÍAZ RUIZ, E.: “Crowdfunding o financiación participativa”, en Hacia un sistema financiero de
nuevo cuño: reformas pendientes y andantes. Carmen Alonso Ledesma (Dir.). Tirant lo Blanch. ISBN:
978-84-9119-324-1. Valencia, 2016, p. 651. El comentario de lo que fue Proyecto de Ley puede verse en
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.: “Las plataformas de financiación participativa
(crowdfunding) en el Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: Concepto y
funciones”. Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm. 15, 2014, pp. 1-17.
5
fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria en
España”9, que se contienen en el Título V.
Así, la regulación de las Plataformas de Financiación Participativa (PFP), busca
dar cobertura, al menos, a algunas de las actividades que conocemos como
«crowdfunding». En concreto, las figuras en las que prevalezca el componente
financiero de la actividad, en las que el inversor espera recibir una remuneración
dineraria por su participación. Sin embargo, la nueva Ley deja fuera de la regulación el
crowdfunding instrumentado mediante compraventas o donaciones. Las PFP servirán,
así, para captar inversores o prestamistas, pero quedan fuera de la consideración y
reconocimiento por parte de las PFP aquellos casos en los que la financiación captada
por los promotores provenga exclusivamente de donaciones, venta de bienes y servicios
o préstamos sin intereses.
La Ley española sigue -o, en cierto sentido, lo pretende-, el ejemplo de lo que se
ha hecho en otros ordenamientos10. En Estados Unidos se cuenta con la Jumpastart our
busines Startuos Act -conocida como JOBS Act- de 5 de abril de 201211. En Italia, la
Legge 221/2012, de 17 de diciembre, sobre medidas urgentes para el crecimiento, que
crea el marco jurídico para la regulación de determinados portales que facilitan la
captación de fondos por las “start-up innovative”, pudiendo captar fondos del público a
través de plataformas electrónicas12. En Francia, la Ordennance 2014-559, de 30 de
mayo de 2014, que modifica el Código Monetario y Financiero, para crear dos tipos de
actividad especial: la de intermediación en financiación participativa y la de asesor en
inversión participativa; y el Décret nº 21014-1053, de 16 de septiembre de 201413.
4.- TIPOS DE CROWDFUNDING: REGULACIÓN Y CARENCIAS EN LA LEY
ESPAÑOLA 5/2015, DE 27 DE ABRIL.
La regulación de las Plataformas de Financiación Participativa da cobertura
jurídica a algunas de las actividades conocidas como «crowdfunding», en realidad,
aquellas en las que el inversos espera una rentabilidad. Sin embargo, como anticipamos,
quedan fuera de la cobertura otras modalidades de crowdfunding (los instrumentado por
9
Preámbulo I de la Ley 5/2015, de 27 de abril.
Vid. VILLARINO MARZO, J.: “La regulación del crowdfunding y el modelo de negocio digital”,
Abogacía Española, 16 de marzo de 2016, y referencias que ahí se citan
http://www.abogacia.es/2016/03/16/la-regulacion-del-crowdfunding-y-el-modelo-de-negocio-digital/
11
Vid. MORENO SERRANO, E.: “Hacia un crowdfunding de doble vía”, en Hacia un sistema financiero
de nuevo cuño: reformas pendientes y andantes. Carmen Alonso Ledesma (Dir.). Tirant lo Blanch.
Valencia, 2016, p. 887 y referencias que ahí se indican.
12
MORENO SERRANO, E., cit.; RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T, cit., p. 15 y notas
nums. 37 y 38; ZUNZUNEGUI, F.: “Régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa
(crowdfunding)”. Revista de Derecho del Mercado Financiero, junio 2015, p. 6 y referencia ahí citadas.
Destaca también el Regolamento Consob n. 18592/20013, “Regolamento sulla ruccolta di capital di
rischio da parte di start-up innovative tramite portal ion-line” ai sensi dell´articolo 50-quinquies e
dell´articolo 100ter del decreto legislativo 24 febbraio, n.58 e successive modificazioni.
13
Vid. LE FUR, A-V.: “Enfin un cadre juridique pour le crowdfunding, une première étape dans la
réglementation”, Recueil Dallloz, 25 de septembre de 2014, nº 32, pp. 1831-1837; DIDIER, PH. y
MARTIAL-BRAZ, N.: “Certitudes et incertitudes en matière de crowdfunding. Les ambiguités du statut
des protagonistas à l´opération de financement participatif”. Recueil Dallloz, 4 de febrero de 2016, núm.
5, pp. 267-276.
10
6
compraventas, donaciones o préstamos sin interés), como también quedan fuera del
ámbito de la Ley los titulares de las Plataformas que participen en la realización de estas
modalidades.
Probablemente las distintas modalidades de crowdfunding, que enseguida
referimos, reclamen distintas regulaciones y seguramente también los distintos
intermediarios (Plataformas), que facilitan las distintas instrumentalizaciones, requieren
que la normativa que los regule contemple sus especialidades, con arreglo a sus
objetivos y naturaleza, pero, en nuestra opinión, no deja de ser una carencia criticable
que la nueva Ley española excluya las operaciones financieras que más están
proliferando en las redes sociales, que más atractivo ofrecen al público y que, sin
embargo, presentan elementos inquietantes necesarios de clarificación. Como no deja de
ser una carencia criticable, el olvido de las entidades de economía social como
potenciales Plataformas de Financiación Participativa (PFP), impidiéndoles, de esa
manera, participar como intermediarios y operadores tecnológicos en este nuevo modelo
de facilitación financiera.
La Ley española solo regula dos de los tipos o modalidades de crowdfunding: el
equity-based crowdfunding o crowdinvesting o equity crowdfunding (o de capital), y el
crowdlending (o de deuda). El primero consiste en la financiación en masa de proyectos
mediante la participación en el capital de la promotora. Se invierte en una compañía a
cambio de acciones o participaciones de la misma, permitiendo captar múltiples socios
que conformarán el capital social, repartiendo, de esta manera, los riesgos14. En el
segundo, crowdlending o lending crowfunding o peer-to-peer lending o debt-baset
crowdfundinf (o de deuda), la financiación en masa se lleva a cabo por medio de
préstamos que han de ser devueltos de acuerdo con el calendario que se estipule y que,
en el caso español, para que queden dentro del ámbito de aplicación de la nueva Ley,
han de ser con interés.
En ambos casos, de una u otra forma, el inversor o partícipe espera recibir una
remuneración dineraria por su participación. Los proyectos de financiación participativa
se instrumentarán con los medios tradicionales: emisión o suscripción de obligaciones,
acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos de capital; emisión o
suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada; solicitud de
préstamos, incluidos los préstamos participativos (art. 50.1)15. Ignorando, sin embargo,
14
Sobre esta modalidad de crowdfunding, su caracterización y la regulación de sus límites, vid.
particularmente HERNÁNDEZ SAINZ, E.: “Los límites de inversión como protección del inversor en
equity crowdfunding”, en Hacia un sistema financiero de nuevo cuño: reformas pendientes y andantes.
Carmen Alonso Ledesma (Dir.). Tirant lo Blanch. Valencia, 2016, pp. 985-1036.
15
Artículo 50. Formas de financiación participativa.
1. Los proyectos de financiación participativa podrán instrumentarse a través de:
a) La emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores
representativos de capital, cuando la misma no precise y carezca de folleto de emisión informativo al que
se refieren los artículos 25 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En este
caso, se entenderá por promotor a la sociedad que vaya a emitir los valores.
Cuando en la financiación participen inversores no acreditados tal y como se definen en este título, los
valores a los que se refiere este apartado no podrán incorporar un derivado implícito.
b) La emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, en cuyo caso se
entenderá por promotor a la sociedad de responsabilidad limitada que vaya a emitir las participaciones.
c) La solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos, en cuyo caso se entenderá por
promotor a las personas físicas o personas jurídicas prestatarias.
7
la Ley española, formas alternativas o renovadoras como lo pueden ser las cuentas en
participación. Incluso, ignorándose en la Ley alguna de las modalidades de
crowdfunding retribuido, como lo es el royantty crowdfunding, en el que la financiación
es retribuida mediante la participación en los beneficios obtenidos de la explotación de
derechos de propiedad intelectual o industrial, que es una modalidad de gran interés, por
ejemplo, en el ámbito musical y editorial16, y puede serlo en el industrial.
Pero más significativa es la exclusión de la regulación legal de los otros tres
tipos que, generalmente, se engloban, también, dentro del crowdfunding17:
El donation-based crowdfunding, instrumentado mediante donaciones, que,
normalmente, está dirigido a facilitar la recaudación de fondos para proyectos sociales,
frecuentemente, de asociaciones u Organizaciones no gubernamentales (ONG). El
carácter de los proyectos, la información que los donantes pueden obtener a través de la
plataforma de crowdfunding, las posibilidades de interacción de los participantes,
promotores del proyecto e, incluso, beneficiarios últimos del mismo -se dice- refuerzan
el compromiso de los donantes, incentivan las donaciones y consolidan una base idónea
para construir relaciones de confianza estables en el tiempo18. Son estas circunstancias
las que, en nuestra opinión, justificarían una intervención del legislador, anticipando y
resolviendo los distintos conflictos de intereses que pueden darse en todas estas
operaciones. Al fin y al cabo, si la misión del Derecho es regular los distintos conflictos
de intereses, conforme a una serie de principios y valores, no se comprende la dejación
del legislador de su labor en esas situaciones, en las que confluyen varios agentes, con
distintas pretensiones y objetivos, que no quedan bien resueltos con la remisión al
régimen común o general de las donaciones.
El reward-based crowdfunding, (de recompensa) donde el aportante contribuye
a la financiación de un proyecto a cambio de un tipo de recompensa no financiera. La
recompensa suele ser simbólica, sin que corresponda, en términos de precio, con la
cantidad aportada (frecuentemente utilizado en la financiación de proyectos culturales o
artísticos, ofreciéndose, por ejemplo, a los partícipes entradas VIP, encuentros con los
artistas, autógrafos, invitaciones especiales, etc.). En otras modalidades de este tipo de
crowdfunding, el aportante asume parte del producto o servicio final (generalmente
instrumentado con contratos de compraventa, o de obra, o de prestación de servicios en
los que el aportante anticipa el pago del precio convenido para que el promotor
disponga de los fondos que necesita para desarrollar su producto. En el plazo que se
haya propuesto el promotor entregará al aportante, como contraprestación, el bien, la
obra o el servicio financiado.
El profit-sharing-based crowdfunding, en el que el promotor del proyecto a
financiar ofrece a los aportantes una participación en los beneficios, en el caso de
16
HERNÁNDEZ SAINZ, E., cit., p. 994.
Sobre los criterios de clasificación de las distintas modalidades, vid. HERNÁNDEZ SAINZ, E., cit.,
pp. 992-994, y referencias que ahí se indican. MORENO SERRANO, E., cit., pp. 899-890 y 907,
conceder que no está claro en la Ley que las PFP puedan o no llevar a cabo operaciones de crowdfunding
de donaciones, recompensas y préstamos sin interés. En nuestra opinión la Ley no ofrece dudas, y prueba
de ello es el régimen sancionador que, como reconoce este autor, la propia Ley establece para los casos de
incumplimiento de la prohibición de esas actividades para las PFP.
18
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.: “El Crowdfunding como mecanismo…”, cit., p. 4.
17
8
obtenerlos. A veces se configura como una sub-modalidad de préstamo. Como señala
Rodríguez de las Heras, aunque se presenta con perfil propio en el mercado, responde a
diversos formatos que condicionan su categorización jurídica. Así, dependerá, entre
otros factores, de que el promotor se comprometa a devolver la aportación que ha
recibido en cualquier caso o a devolverla, únicamente, si obtiene beneficios suficientes
para ello19. Sea como fuere, constituyen tipos de financiación participativa que son
igualmente necesarios, se reclaman con frecuencia y, probablemente, encajan bien en un
sector como el de la economía social.
Que estos tres últimos tipos de financiación son muy atractivos y útiles puede
comprobarse con solo observar los múltiples proyectos que hoy se nos ofrecen a través
de las distintas plataformas virtuales. Plataformas, éstas, que podemos considerar
extraoficiales o al margen del reconocimiento oficial como PFP por las autoridades
administrativas20. Evidentemente estos tipos de crowdfunding reclaman un tratamiento
distinto al de las figuras en las que prima el componente financiero de la actividad. De
la misma manera que el tratamiento de los Promotores y de los intermediarios (PFP),
probablemente tenga que ser distinto en unos y otros tipos de crowdfunding. Pero lo que
parece criticable es que, para unos casos u operaciones de crowdfunding, quedemos en
una situación de vacío jurídico, que obliga a acudir a unas normas generales que,
entendemos nosotros, no terminarán de contentar a nadie o, quizá, solo a unos pocos
que se encuentran cómodos con esos vacíos y que, generalmente, operan como grupo de
presión en favor de la desregulación del sistema.
El reconocimiento oficial de las PFP, en nuestro caso, se confiere en la nueva
Ley a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)21, previo informe
preceptivo y vinculante cuando las plataformas propongan a los participantes la
utilización de la figura de los préstamos. Con todo, hasta hace muy poco tiempo, la
CNMV no ha tenido mucho trabajo, porque pocas han sido las solicitudes que le han
llegado y ha tenido que resolver.
A principios de octubre de 2015 el Consejo de la CNMV autorizó, como primera
PFP en España, a la Sociedad de Responsabilidad Limitada La Bolsa Social S. L. La
prensa nos la presentaba “como una iniciativa pionera de equity crowdfunding que
promueve el cambio, conectando inversores con valores y empresas con impacto
positivo en la sociedad y el medio ambiente, y potencial de crecimiento”22.
Recientemente la prensa económica, tomando como fuente la CNMV, se ha hecho eco
de tres autorizaciones de entidades que se han publicitado: MyTripleA, Lendix y
19
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.: “El Crowdfunding como mecanismo…”, cit., p. 4.
Señala la autora que, en sectores artísticos o culturales, se emplea para financiar casting, audiciones,
pruebas que, si resultan exitosas, permiten al promotor del proyecto desarrollar una actividad profesional
que le reportaría beneficios en los que ofrece participar a aquellos que han contribuido con su aportación.
20
Vid,
por
ejemplo,
http://www.crowdacy.com/crowdfunding-espana/;
http://www.emprendedores.es/crear-una-empresa/lista-plataformas-crowdfunding-financiacion-alternativa
,donde se recogen relación y guías de plataformas de crowdfunding en España.
21
La CNMV tiene publicada una Guía para esas autorizaciones de las Plataformas de Financiación
Participativa. Vid. http://www.cnmv.es/portal/legislacion/ModelosN/ModelosN.aspx?id=PFP
22
Vid.
http://economistas.es/wp-content/uploads/2015/10/3-crowfunding.pdf
;
http://www.europapress.es/epsocial/rsc/noticia-cnmv-autoriza-bolsa-social-plataforma-crowdfunding20151005190628.html; La presentación de La Bolsa Social puede consultarse en su web:
https://www.bolsasocial.com/
9
Crowdcube23. Se piensa que las empresas comiencen pronto a iniciar los pasos para
incluirse en el registro de la CNMV. Recientemente la prensa nos dice que La CNMV
ha autorizado a Socilen como plataforma de financiación participativa. Socilen, en su
página web, se define como “la única plataforma de financiación participativa de
carácter generalista 24. Con todo, en el momento que escribimos esta líneas, sólo dos, La
Bolsa Social (con fecha 15/12/2015), y SOCIOSINVERSORES 2010 PFP, S.L. (con
fecha 15/07/2016), aparecen en ese registro de la CNMV..
5.- LAS PLATAFORMAS DE FINACIACIÓN PARTCIPATIVA (PFP) EN
ESPAÑA. PAPEL DE LAS ENTIDADES DE ECONOMÍA SOCIAL COMO
IMPULSORAS DE LA FINACIACIACIÓN COLABORATIVA.
Como bien viene a resumir Rodríguez de las Heras, la llamada a la financiación
y captación de fondos colectiva, desde el punto de vista de su organización, puede
adoptar dos grandes modelos: el crowdfunding directo, donde el promotor o los
promotores del proyecto se dirigen, sin mediación alguna, al público objetivo o general
para solicitar la financiación (las relaciones que se establecen son, así bilaterales entre el
promotor y cada uno de los aportantes), o bien, el crowdfunding de estructura triangular
(promotor, aportantes y gestor) o intermediado, que viene protagonizado por
plataformas electrónicas de financiación colectiva. Es este segundo modelo el que está
mostrando mayor proyección. Es el modelo que canaliza la financiación de más
envergadura, tanto en número de proyectos y aportantes como en la cuantía de los
importes captados y, claramente, lidera el crecimiento del crowdfunding a nivel
mundial25. Lo que, por sí mismo, entendemos nosotros, justifica la necesidad de
intervención legislativa, buscando siempre la más equitativa composición de los
distintos intereses en juego que confluyen en todo este tipo de operaciones.
Las PFP se definen en la nueva ley (artículo 46) como empresas autorizadas
cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de
páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas
que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario (inversores), con
personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo
a un proyecto de financiación participativa (promotores)26.
23
Vid.
http://www.expansion.com/agencia/europa_press/2016/07/07/20160707131950.html
;
http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7689602/07/16/Economia-Finanzas-La-CNMV-autorizaa-varias-companias-como-plataformas-de-prestamos.html
24
http://noticias.lainformacion.com/comunicados_empresas/CNMV-Socilen-plataforma-financiacionparticipativa_0_936806711.html
25
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.: El Crowdfunding como mecanismo…”, cit., p. 5.
26
MORENO SERRANO, E., cit., pp. 892 -893, hace unas precisiones sobre l concepto que resultan de
utilidad. En efecto, en realidad, las llamada plataformas de crowdfunding, son páginas web, medios que
se utilizan para anunciar un proyecto y obtener financiación, pero en sí misma, la PFP, no es la empresa;
la empresa es la persona (en este caso será jurídica) que utiliza esa plataforma para la intermediación. Por
eso el autor precisa que las PFP de las que hable la Ley, no son lo que habitualmente conocemos como
plataformas, sino que serán “la sociedades de capital que cumple con los requisitos jurídicos,
administrativos y financieros señalados en la LFFE [Ley 5/2015, de Fomento de la financiación
empresarial] para realizar las actividades de crowdfunding de préstamos con interés y equity”.
10
La condición de PFP requiere, pues, de una autorización de tipo administrativo.
Para obtener -y mantener- la autorización, se exige, además del cumplimiento de unos
requisitos formales y financieros que parecen pensar, más bien, en entidades de mediana
y gran dimensión27, revestir una de las formas de sociedad de capital, constituida por
tiempo indefinido (art. 55 c.)28. Es decir, habrán de adoptar la forma de sociedad
anónima, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad comanditaria por acciones.
En otros ordenamientos, como el francés o el italiano, aunque se requiere que la entidad
sea una sociedad, no se exige que sea una sociedad de capitales.
En España quedan, pues, excluidas de la posibilidad de formar PFP otros tipos o
formas de sociedades o entidades; con lo que no podrán serlo aquellas que,
tradicionalmente, se vienen identificando con las entidades de economía social:
cooperativas; mutualidades, fundaciones y asociaciones y, evidentemente, también
quedan fuera todas las entidades de economía social que como tal entidad de economía
social se configuran conforme a lo dispuesto en la Ley española de economía social
(excepto el, más hipotético que real, supuesto de la sociedad labora).
Ley española 5/2011, de 29 de marzo de Economía social, en su artículo 4
recoge los principios orientadores de las entidades de economía social 29. Su contenido
ha sido objeto de detenidos análisis en nuestra doctrina30. El artículo 5 de esta misma
Ley, aunque no lo haga de manera lo suficientemente clara, permite delimitar las
entidades que forman parte de la economía social con arreglo a un triple criterio31:
27
La autorización corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, conforme a lo previsto en
los artículos 53 y ss., a las entidades que cumplan una serie de requisitos para ejercer la actividad, así
como otros de tipo financiero, que se contemplan en los artículos 55 y 56.
28
En cualquier caso, la duración indefinida hay que ponerla en relación con lo que ese señala en el art. 55.
i), vid. MORENO SERRANO, E., cit., p. 895.
29
El art. 4 De la Ley de Economía social dispone: Artículo 4. Principios orientadores.
Las entidades de la economía social actúan en base a los siguientes principios orientadores:
a) Primacía de las personas y del fin social sobre el capital, que se concreta en gestión autónoma
y transparente, democrática y participativa, que lleva a priorizar la toma de decisiones más en función de
las personas y sus aportaciones de trabajo y servicios prestados a la entidad o en función del fin social,
que en relación a sus aportaciones al capital social.
b) Aplicación de los resultados obtenidos de la actividad económica principalmente en función
del trabajo aportado y servicio o actividad realizada por las socias y socios o por sus miembros y, en su
caso, al fin social objeto de la entidad.
c) Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso con el
desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la cohesión social, la inserción de
personas en riesgo de exclusión social, la generación de empleo estable y de calidad, la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral y la sostenibilidad.
d) Independencia respecto a los poderes públicos.
30
Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A. y PÉREZ CHINARRO, E., cit., p. 44 y referencias que ahí
indicamos.
31
Artículo 5. Entidades de la economía social.
1. Forman parte de la economía social las cooperativas, las mutualidades, las fundaciones y las
asociaciones que lleven a cabo actividad económica, las sociedades laborales, las empresas de inserción,
los centros especiales de empleo, las cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de transformación y
las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por los principios establecidos en el
artículo anterior.
2. Asimismo, podrán formar parte de la economía social aquellas entidades que realicen
actividad económica y empresarial, cuyas reglas de funcionamiento respondan a los principios
enumerados en el artículo anterior, y que sean incluidas en el catálogo de entidades establecido en el
artículo 6 de esta Ley.
11
- Entidades que tradicionalmente se vienen identificando como de economía
social: cooperativas; mutualidades; fundaciones; asociaciones que lleven a cabo
actividad económica; sociedades laborales (que es una peculiaridad en España, toda vez
que la categoría de sociedad laboral la representan sociedades anónimas o limitadas);
empresas de inserción; centros especiales de empleo (aunque haya que advertir, sin
embargo, que algunas de ellas carecen de personalidad jurídica propia), a las que se
añaden las cofradías de pescadores, y las sociedades agrarias de transformación. Tales
entidades, en cualquier caso, se regularán por sus normas sustantivas específicas (art.
5.3).
- Entidades singulares creadas por normas específicas que respeten los principios
orientadores recogidos en el artículo 4 de la Ley.
- Entidades que realicen actividad económica y empresarial y que, respetando
los principios orientadores, se incluyan en el catálogo que al efecto llevará el Ministerio
de Trabajo e Inmigración, previo informe del Consejo para el Fomento de la Economía
Social y en coordinación con las Comunidades Autónomas, conforme al artículo 6 de la
Ley.
En principio, nada impedirá que estas entidades de economía social puedan
acudir, como promotoras, a cualquiera de las Plataformas de Financiación Participativa
en busca de la financiación que las mismas puedan propiciar; todo ello, conforme a lo
dispuesto, como antes indicamos, en el artículo 50.1 de la Ley 5/2015 y siempre que lo
hagan en el marco de su legítima actividad y en cumplimiento de las normas que
disciplinan su organización y administración. Sin embargo, la labor mediadora, como
nuevo operador tecnológico, como PFP, les queda vedada a las entidades de economía
social. Con la excepción, no obstante, de la sociedad laboral, dado que a ésta,
revistiendo la forma de sociedad de capital, anónima o de responsabilidad limitada32,
nada impedirá que pueda operar como PFP, siempre que cuente con la correspondiente
autorización de la CNMV.
CONCLUSIONES
La necesidad de financiación constituye un problema recurrente, que se ha
agravado por razón de la crisis económica, y que afecta particularmente a las entidades
de menor dimensión, en las que se incluyen, también, buena parte de las entidades que
integran el sector de la economía social. La financiación bancaria en España ha venido
3. En todo caso, las entidades de la economía social se regularán por sus normas sustantivas
específicas.
4. Se declaran entidades prestadoras de Servicios de Interés Económico General, los Centros
Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción, constituidas y calificadas como tales según su
normativa reguladora. Asimismo, podrá extenderse esta declaración a cualesquiera otras entidades de la
economía social que tengan por objeto igualmente la inserción laboral de colectivos en riesgo de
exclusión, conforme a lo que se establezca reglamentariamente. (Este párrafo 4 ha sido añadido por por
el art. 3.1 de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre).
32
La regulación de las sociedades laborales en España hoy se contiene en la Ley 44/2015, de 14 de
octubre, de Sociedades Laborales y Participadas (BOE del 15 de octubre). Su artículo 1 la reserva la
condición de sociedad laboral a la sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada que cumplan
determinados requisitos.
12
ocupando una posición preponderante (bancarización) en relación con otras instancias y
mecanismos de financiación. Por ello, en estos momentos, se hace más necesario el
ensayo de fórmulas alternativas de financiación que permitan reducir la dependencia del
sector bancario a la hora de obtener financiación.
La Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de financiación empresarial, introduce
importantes modificaciones y novedades normativas buscando el fomento de la
financiación empresarial. Sin embargo, aun siendo necesarias las modificaciones y
novedades que esta Ley nos ofrece, no parece que vayan a tener gran incidencia ni en
las formas más demandadas de crowfunding, ni, por lo que a nosotros interesa, en el
sector de la economía social.
No va a servir de mucho a las entidades de economía social que promuevan
proyectos necesitados de financiación, toda vez que los proyectos financiables a través
de las PFP que contempla la nueva Ley española, solo podrán instrumentarse por
préstamos o participaciones en el capital que, de una u otra forman, pueden percibir una
remuneración o rentabilidad dineraria, sin que puedan utilizarse las modalidades de
crowdfunding en las que el partícipe no percibe ese tipo de remuneración.
Tampoco ayuda en nada a las entidades de economía social que, en el ejercicio
legítimo de sus funciones, quieran prestar servicios de intermediación a través de
Plataformas de Financiación Participativa, toda vez que la Ley reserva estas actividades
a sociedades mercantiles de capital. No nos cabe duda que, en esa labor de
intermediación, algunas entidades de economía social podrían desempeñar un gran
papel. Como se demuestra en la teoría económica, los intermediarios desarrollan una
labor esencial de dotación de confianza y credibilidad a las transacciones en entornos
con asimetría de información33. En esa labor, las entidades de economía social pueden
desempeñar un importante papel, seleccionando promotores y proyectos en sus
plataformas y facilitando a los usuarios la elección de los mismos.
La realidad nos confirma la proliferación de Plataformas de financiación y de
modalidades de crowdfunding al margen de las previsiones reguladas en esa Ley
5/2015. Son, por tanto, esas modalidades de crowdfunding y esas plataformas las que,
en nuestra opinión reclaman una atención del legislador. No se trata de establecer
sistemas regulatorios garantistas que termine ahogando las iniciativas de financiación
alternativa, sino de ofrecer modelos razonables que contemplen todos los intereses en
presencia y que atiendan a los que, en esos escenarios, presenten mayor vulnerabilidad.
En esos escenarios consideramos conveniente contemplar, también, las presencia de las
entidades de economía social, que como promotores de proyectos, como usuarios de
plataformas o como gerentes de las mismas, canalizan fórmulas colectivas,
participativas y colectivas que nos propician otra forma de entender la economía y el
funcionamiento de nuestras sociedades.
33
Vid. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.: “El Crowdfunding como mecanismo…”, cit., p.
7 y referencias que ahí se indican.
13
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15