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R-DAGJ-509-2004
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica.
San José, a las trece horas del veinticuatro de agosto de dos mil cuatro.----------------------------------Recurso de objeción al cartel interpuesto por Sistemas Analíticos S.A., en contra del cartel de la
Licitación Pública 1772-2004, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la compra
de 25 dispensadores de pared exterior para empotrar y 2 dispensadores de lobby de carga delantera.I. POR CUANTO: Sistemas Analíticos S.A. interpuso recurso de objeción mediante su escrito
presentado ante esta Contraloría General el 10 de agosto de 2004.----------------------------------------II. POR CUANTO: Mediante el auto de las 8:00 horas del 13 de agosto de 2004, la División de
Asesoría y Gestión Jurídica, confirió audiencia especial a la Administración respecto del recurso
interpuesto, con el objeto de que se refiriera por escrito a los argumentos del objetante y remitiera
una copia fiel del cartel de la presente licitación.-------------------------------------------------------------III. POR CUANTO: El Banco Nacional mediante el oficio L-2080-2004 del 18 de agosto de
2004, respondió la audiencia conferida.-----------------------------------------------------------------------IV. POR CUANTO: En forma reiterada este Despacho ha indicado que el recurso de objeción ha
sido dispuesto en nuestro ordenamiento como el remedio para remover obstáculos injustificados o
arbitrarios a la libertad de participación o evitar que se confieran ventajas a unos oferentes en
perjuicio de otros; todo ello en aras de respetar los principios de libre concurrencia e igualdad de
trato. De manera que, mediante la interposición de este recurso, los potenciales oferentes ayudan a
la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones; por ello son de
importancia las razones que la Administración indique en defensa de las condiciones y
requerimientos, pues es ella quien en principio conoce las necesidades que debe satisfacerse
mediante el concurso, para lo que ha fijado el diverso clausulado cartelario, el cual debe contar con
un adecuado sustento técnico y jurídico para que no devenga en arbitrario. Recurso de Sistemas
Analíticos S.A. 1) Especificaciones en el ámbito del software. Señala la recurrente que mediante
la modificación 2 el Banco varió la redacción original de los puntos 9 y 21, mediante los cuales se
permitía la presentación de ofertas con equipos que funcionen con el sistema operativo OS/2 o el
sistema operativo Windows XP; sin embargo, el Banco tan solo a 5 días antes de la apertura de
ofertas eliminó la posibilidad de que únicamente se pudieran ofrecer equipos que trabajaran con el
sistema operativo Windows XP. Agrega que los cajeros a los que se les ha instalado la aplicación
EJM y que no han presentado problemas, trabajan con el sistema operativo OS/2. La
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Administración considera que la cláusula impugnada ya se encontraba prevista desde el cartel
original en la cláusula 33 (Soluciones en ambiente XP) del Apartado III Condiciones Generales para
ambos ítems. De esa forma ya se había establecido el requisito de que de los equipos a ofrecer
trabajaran bajo el sistema operativo Windows XP, por lo que lo único que se hizo fue eliminar
contradicciones existentes en el pliego de condiciones, por lo que sí se trata de simples aclaraciones
y aun declarando con lugar el recurso, no modifica la obligación prevista en la cláusula 33. Criterio
del Despacho: Como se desprende del expediente de la primera objeción al cartel (folios 209 y 186
del Tomo I del expediente de objeción), es cierto como dice la Administración que la cláusula 33
contemplaba que las soluciones para ambos ítems debía ser en ambiente XP, de igual manera se
desprende del expediente que el cartel contaba con ciertas inconsistencias en relación con el tipo de
sistema operativo requiriendo OS/2 y Windows XP, por lo que estimamos razonable que la oferente
interpretara que era posible ofrecer OS/2 y entonces, ante la modificación sustancial e impedimento
de ofrecer ese sistema operativo, es evidente que se limitaría su posibilidad de participar en este
concurso, por lo que concordamos con la recurrente en cuanto a que la aclaración es más bien una
modificación al cartel que limita únicamente al sistema operativo XP. Siendo que hemos concluido
que es una modificación al pliego de condiciones, corresponde analizar si efectivamente limita o no
la participación en este concurso, sobre lo cual podemos decir que la firma objetante pretende que
se abra el cartel a OS/2 y Windows XP. Sin embargo, de la exposición de razones y argumentos
técnicos expuestos por el objetante, no es factible concluir que para las necesidades de la
Administración, ambas opciones satisfacen sus necesidades, o, en última instancia que asegure que
al menos OS/2 pueda cumplir las mismas funcionalidades y requerimientos que el sistema operativo
Windows XP. No obstante, la Administración tampoco realizó un análisis de las razones por las
cuáles debe mantener únicamente el sistema operativo Windows XP y no OS/2 sino que se alegó
que este punto no era viable de discutirlo en tanto no se trata de una modificación al cartel, tesitura
que como ya se expuso, no comparte este Órgano Contralor. De esa forma, no existen argumentos
suficientes como para mantener o eliminar el OS/2, por lo que se declara con lugar el recurso
únicamente para que la Administración realice el estudio técnico y determine cuál opción de los dos
sistemas operativos satisface sus necesidades, o bien, si ambos sistemas cumplirían
satisfactoriamente. Por lo demás, el estudio remitido por la Dirección Corporativa de Tecnología
Informática del Banco se refiere también a como este requerimiento se encontraba en el cartel
original y no fue alterado por la modificación; mientras que en lo que se refiere al correo
electrónico del Consultor de Negocios de la firma recurrente y que se remite impreso, si bien se
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hace referencia a las bondades de un sistema sobre otro, lo cierto es que este no es un criterio
emitido por la Administración, que si bien puede tener un valor complementario, no exime a la
Administración de defender técnicamente su pliego de condiciones. 2) Violación al artículo 47.2
del Reglamento General de Contratación Administrativa. Señala que la firma objetante que la
imposibilidad de ofrecer equipos con el Sistema Operativo OS/2 constituye una alteración del
objeto licitado, por lo que como argumento subsidiario señala que el Banco debió acatar las
disposiciones del 47.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa
y proceder a
reponer los plazos de recepción de ofertas según el artículo 48 de ese Reglamento. Por su parte el
Banco licitante solicita que se rechace este requerimiento, en la medida que se explicó que las
supuestas modificaciones no son tales, sino simples aclaraciones a previsiones del cartel original.
Criterio para resolver: Tomando en consideración que se indicó que sí se están impugnando
modificaciones sustanciales al pliego de condiciones y no aclaraciones, procede declarar con lugar
el recurso en este extremo para que se amplíen debidamente los plazos de recepción de ofertas. 3)
Violación al principio de seguridad jurídica. Por otra parte, la recurrente considera que al
eliminarse la posibilidad de ofrecer equipos con el sistema operativo OS/2, se incurre en una
violación al principio de seguridad jurídica, pues según desprende de un oficio del Banco se ha
indicado que la aplicación EJM ha sido instalada sin problema alguno en equipos NCR que
funcionan en OS/2, pero que no se encuentra certificada para Windows XP. A partir de esa
situación, señala que el alcance y responsabilidad del fabricante y proveedor del cajero automático
llega hasta certificar su cajero y su propio software de aplicación con el sistema operativo con el
cual trabaje y con el sistema que administra la red de cajeros del Banco, pero no está en capacidad
de modificar un software de terceros como es el caso del EJM ya que pertenece a otro fabricante.
Añade que son pocos los bancos que a nivel mundial utilizan EJM, pues viene a llenar requisitos
muy específicos que nada tienen que ver con los servicios especificados por el cartel. Siendo que el
propio Banco adquirió la aplicación EJM, le debe corresponder que el producto venga certificado
por parte de su fabricante, pues podría ser posible que ninguno de los oferentes cumpla con los
requisitos cartelarios y por ello el concurso estaría destinado a una declaratoria de desierta. Por ello
solicita que sea el Banco quién certifique que la aplicación EJM funciona sin problemas en cajeros
automáticos con el sistema operativo Windows XP. En relación con este cuestionamiento, indica el
Banco que lo único que se requiere de acuerdo con las necesidades de la Institución, es que el
adjudicatario se haga responsable de ofrecer equipos que puedan operar con tales programas
(Windows XP y EJM). Indica que la intención del recurrente es reabrir la discusión en torno a los
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argumentos que ya utilizó en el reclamo anterior que la Contraloría General rechazó mediante su
resolución R-DAGJ-376-2004, argumento que fue rechazado en aquella oportunidad. Criterio para
resolver: Como bien indica el Banco Licitante la responsabilidad por la compatibilidad con la
aplicación EJM adquirida por el Banco es un aspecto ya discutido en la resolución de este Despacho
R-DAGJ-376-2004, sobre lo cual se indicó: “Efectivamente, la recurrente cuestiona que el Banco
pida compatibilidad con el software con que cuenta, lo cual es un requisito lógico desde la
perspectiva de la Administración, que debe asegurar una integración armónica de todos los
elementos. Si hace siete años la empresa vendió al Banco cajeros NCR, los cuales operan de
manera satisfactoria, ello no es razón que impida al Banco pedir compatibilidad con el sistema con
que ahora cuenta, si éste ha sufrido durante ese lapso cambios importantes, como lo es la
incorporación del sistema EJM. Quien debe garantizar compatibilidad o demostrar que ello es
imposible es la empresa; de lo contrario, la compra lejos de solucionar una necesidad de la
Administración provocaría problemas al no poder usar los nuevos cajeros de la misma forma en
que operan los anteriores. No se trata de una condición irrazonable o impertinente al objeto
contractual, lo que hace que para este extremo el recurso deba declararse sin lugar en el entendido
de que el Banco ofrece suministrar las respectivas licencias. La obligación de realizar pruebas
con el software EJM también es comprensible, pues la administración debe asegurarse la
compatibilidad de los cajeros. Simplemente, a través del tiempo el sistema ha cambiado, las
circunstancias han variado y ahora se debe asegurar la compatibilidad con un sistema más
complejo que el que pudo haber existido hace siete años y ello es perfectamente legal.” De esa
forma, deberá estarse el recurrente a lo ya resuelto, por lo que se declara sin lugar el recurso en este
extremo. Adicionalmente, en relación con los cuestionamientos que hace sobre la no certificación
del Windows XP, debemos indicar que en ello en nada altera lo dicho sobre quién debe asumir la
responsabilidad, por lo demás tome en cuenta el recurrente que tampoco indica que el sistema
operativo OS/2 se encuentra certificado, vicio que sí imputa al sistema operativo Windows XP..----POR TANTO: Con fundamento en lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 182 y siguientes de
la Constitución Política; 4, 8, 10, 17, 34 y 37.3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, 7428 del 7 de setiembre de 1994; 1, 4, 5, 6, 82 y 83 de la Ley de Contratación
Administrativa
y 86, 87 y 88 del Reglamento General de Contratación Administrativa SE
RESUELVE: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción al cartel
interpuesto por Sistemas Analíticos S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 1772-
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2004, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica para la compra de 25 dispensadores de
pared exterior para empotrar y 2 dispensadores de lobby de carga delantera.----------------------------NOTIFIQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Jesús Mora Calderón
Gerente Asociado
EOP/mgs
NN: 10093 (DAGJ-2151-2004)
 Resolución de recursos de objeción
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez
Fiscalizador