Download R-DAGJ-713

R-DAGJ-713-2005
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica.
San José, a las diez horas del veintiuno de octubre de dos mil cinco. ------------------------------------Recurso de objeción interpuesto por Manuel Miranda Cervantes en su carácter de médico
cirujano general contra el cartel de la licitación por registro 305018 promovida por el Instituto
Nacional de Seguros para contratar servicios de cirugía general. -----------------------------------------I. POR CUANTO: Mediante escrito presentado el seis de octubre de dos mil cinco, el señor
Miranda Cervantes interpuso recurso contra el cartel de la licitación por registro 305018 (ver
expediente folios A1 a 13). --------------------------------------------------------------------------------------II. POR CUANTO: Mediante auto dictado a las catorce horas del diez de octubre de dos mil cinco,
este Despacho admitió para trámite el recurso y concedió audiencia especial (ver expediente, folio
E1).------------------------------------------------------------------------------------------------------------------III. POR CUANTO: Mediante escrito presentado el catorce de octubre de dos mil cinco, el
Instituto atendió la respectiva audiencia (ver expediente, folios B1 a B35). -----------------------------IV. POR CUANTO. SOBRE EL FONDO. 1) Sobre el lugar de prestación del servicio. El
objetante señala que en el cartel se dispone que el servicio será brindado en las instalaciones del
INS – Salud, o en cualquier clínica que el Instituto disponga dentro del Área Metropolitana. Ante
esto el interesado se cuestiona si es el Gran Área Metropolitana, desde San Ramón de Alajuela
hasta Paraíso de Cartago, o bien el Área Central de San José, Cantón Central. La Administración
contesta que su intención es circunscribir la prestación del servicio al Cantón Central de San José,
eventualmente los cantones de Goicoechea, Desamparados o Escazú, lo cual estaría supeditado a la
nueva contratación de centros hospitalarios donde se realizarían las intervenciones quirúrgicas.
Criterio del Despacho. Teniendo en cuenta que el Instituto define el área de atención, según lo
pedido por el recurrente, para este extremo el recurso se declara con lugar, proceda la entidad a
modificar el cartel en lo pertinente. 2) Sobre la remuneración de los servicios. El objetante aduce
que las tarifas fijadas en el cartel, así: consultas dos mil colones, interconsultas mil quinientos
colones y urgencias cinco mil quinientos colones están alejadas de la realidad. Como prueba de su
dicho aporta la tabla de tarifas publicada por el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica,
actualizada a enero de dos mil cinco, según la cual, por ejemplo, la consulta de médico general
cuesta diez mil novecientos ochenta y tres colones y la de especialista dieciséis mil ciento sesenta
2
colones. Se agrega que actualmente el Instituto le paga al señor Miranda cinco mil quinientos
colones por interconsulta, por lo que no existe mérito para la rebaja. La Administración considera
impertinente comparar estas tarifas con las recomendadas por el Colegio de Médicos para el
ejercicio liberal de la profesión, que son una referencia para evitar la competencia desleal. En este
caso, el pago está compensado por un flujo de consulta diaria, si se quiere constante, que en el dos
mil cuatro, le generaron al recurrente, en condición de contratista ingresos por el orden de los dos
millones de colones, en promedio mensual, situación que difícilmente experimentaría en el ámbito
privado. Resulta más revelador si la comparación se hace con el salario que devengaría un
especialista reclutado bajo una relación de empleo público, cuyos ingresos alcanzarían el orden de
los ochocientos cincuenta y nueve mil setecientos ochenta y dos colones con treinta y dos céntimos.
No es posible asimilar el cobro de tarifas mínimas en un contexto de ejercicio liberal, que en un
régimen de contratación administrativa. Tampoco es acertada la comparación con lo que percibe un
infectólogo porque el volumen en el caso del cirujano es mucho mayor a ésta última especialidad,
de donde la diferencia en las tarifas solo pretenden hacer similares las retribuciones económicas.
“No obstante, en aras de equiparar las tarifas de interconsultas y urgencias (como se hizo con la
de consulta) con las de otras especialidades quirúrgicas como cirugía reconstructiva, neurocirugía,
ortopedia, estas se fijan en 6.200, y 10.000, respectivamente”. Criterio del Despacho. En efecto,
este Despacho considera que el costo por consulta sugerido para el campo privado no
necesariamente es equiparable con el valor de un servicio que garantiza un flujo constante de
pacientes y por ende de ingresos (aún cuando no haya un monto mínimo a cubrir) por lo que aún
cuando la entidad, bajo este esquema, no desee generar una relación laboral, la comparación con lo
que un médico de planta recibiría luce lógica en este contexto. Tampoco parece pertinente que los
honorarios de un infectólogo sean más elevados, simplemente porque debe ponerse en condiciones
de igualdad, en un caso donde la situación es diferente, luego la medida tendría que ser valorada.
Lo que sí podría suceder es que la infectología no sea una especialidad tan común y para atraer
oferentes sea necesario posibilitar mayores ingresos, aspecto distinto a lo antes comentado. En todo
caso, la entidad parece sugerir un aumento, al menos para las interconsultas y urgencias, por lo que
para este extremo el recurso se declara con lugar a efecto de que el Instituto proceda a hacer los
ajustes tarifarios correspondientes. 3) Sobre el detalle de las cirugías. El objetante cuestiona el
agrupamiento de las cirugías en seis categoría y una adicional. Por ejemplo, indica que las hernias
3
inguinales deben ser al menos categoría tres, cuando no tienen ninguna complicación, porque el
procedimiento requiere sala de operaciones, anestesista, ayudante y como promedio de treinta a
cuarenta y cinco minutos de tiempo operatorio. Cuando se coloca malla o requiere orquidectomía
debe ser grado cuatro. Las gastrostomías deben ser categoría tres o cuatro, siempre que no tengan
complicaciones. Los cierres de colostomías y de iliostomias requieren como promedio de hora y
media a dos horas de cirugía, en algunos casos muy difíciles hasta tres o cuatro horas por lo que
debe ser categoría seis y en algunos casos especiales. La hernioplastia cuando son pequeñas puede
ser grado cinco, pero cuando son grandes y debe ponerse malla son cirugías largas que deben
ubicarlas en categoría seis. La Administración acepta incluir hernioplastías inguinales indirectas
en categoría 3. Los cierres de colostomía y de iliostomías y las hernioplastías incisonales, están bien
ubicadas en el cartel, pese a ello si durante el transoperatorio suceden complicaciones, esas tarifas
sería susceptibles de revaloración. Criterio del Despacho. Visto que la argumentación expuesta por
el señor Miranda Cervantes no se funda en elementos probatorios adicionales, más allá de su dicho
y que el Instituto únicamente acepta revalorar las hernioplastías inguinales, para este punto el
recurso se declarar parcialmente con lugar. Por consiguiente, proceda la entidad a corregir la
ubicación de estas hernioplastías. Por otra parte, ante el evento de una posible revaloración,
proceda la entidad a señalar el procedimiento para tal fin. 4) Sobre el lugar para prestar la
interconsulta. El objetante apunta que en el cartel se dice que el médico interconsultante debe
trasladarse hasta el lugar de internamiento del paciente, cuando debe definirse claramente dónde
deberá ser valorado el paciente, por ejemplo, casa de salud o albergue temporal, esto porque los
pacientes del Instituto están internados en todos los hospitales del país. La Administración aclara
que el lugar donde deben ser valorados los pacientes sujetos a recibir la interconsulta es la casa de
salud del complejo INS – Salud, instalaciones donde también se brindará la consulta externa, según
se dice en el punto d del capítulo II. Criterio del Despacho. Considerando que la Administración
brinda una respuesta concreta en cuanto al lugar al que habría que trasladarse a atender los pacientes
y que en ese tanto el cartel debe ser completado, para este extremo el recurso se declara con lugar.
5) Sobre la consulta de urgencia. El objetante menciona que las interconsultas de urgencia se
generan debido a una complicación en la evolución del caso y deben ser atendidas rápidamente,
ante lo cual se estima que el Instituto, en sus instalaciones médicas, carece de los medios para
atender una emergencia. Ante estos casos, el médico tratante debe decidir trasladar al paciente a un
4
hospital de la Caja Costarricense donde sí se le pueden brindar los cuidados adecuados. Conforme
lo que se señala en este punto, el médico debería estar disponible las veinticuatro horas del día, todo
el año, y en ninguna parte el Instituto plantea el pago de un rubro de disponibilidad. La
Administración apunta que según las probables limitaciones que el profesional encuentre y que le
impidan resolver la urgencia de la patología, el profesional podrá recomendar el traslado del
afectado a un hospital de la Caja Costarricense, de allí la importancia de su concurso experto que
permitirá determinar si con los recursos disponibles se podrá o no atender satisfactoriamente la
urgencia. Las urgencias siempre han existido y han sido atendidas, solo que ahora se están
regulando. “Cuando el paciente se encuentre en “recuperación”, la atención de la urgencia
corresponderá al anestesista o al cirujano tratante según sea la naturaleza de la misma, y podrán
ser llamados por el personal de dicha unidad de recuperación. / Si el paciente se encuentra
internado en Casa de Salud o en la Clínica que el INS tenga contratada para la realización de
procedimientos quirúrgicos, la eventuales urgencias serán atendidas inicialmente por los médicos
de planta que en ese momento estén designados, siendo estos quienes decidirán si se requiere la
presencia del cirujano tratante para la atención de la urgencia. / Los cirujanos tratantes serán
responsables de la atención de las urgencias relacionadas con el procedimiento realizado o de
aquellas relacionadas con su especialidad”. Las interconsultas urgentes motivadas en situaciones
distintas a las comentadas, serán valoradas por el personal de planta y canalizadas a las
especialidades que así lo determinen, tanto en casa de salud o en la clínica contratada para la
realización de tratamientos quirúrgicos. Si por circunstancias especiales o fortuitas el profesional no
se puede contactar, la Administración, a través de la jefatura médica, adoptará las medidas alternas
tal y como se prevé en la cláusula GG de las responsabilidades técnicas del adjudicatario, teniendo
luego el médico que brindar las explicaciones del caso. La disponibilidad es una figura utilizada en
la Caja Costarricense, en este caso lo que se pretende es que los contratistas atiendan las urgencias
de sus pacientes en el posoperatorio inmediato, como una responsabilidad inalienable y por la cual
se pagarán diez mil colones. Criterio del Despacho. En relación con el primer aspecto, la entidad
aclara que dependiendo de las condiciones del paciente y de la “urgencia” que se trate, el
profesional puede ordenar el traslado del paciente a un hospital de la Caja Costarricense, por lo que
al existir la alternativa y no poder disponerse de antemano que en todo caso dicho traslado es
procedente, para este extremo el recurso se declara sin lugar. En cuanto al segundo aspecto, la
5
entidad aclara que la “disponibilidad” que se solicita está limitada a la atención posoperatoria del
paciente, lo que diferencia la situación de la manera en que los hospitales de la Caja Costarricense
conceptúan ese mecanismo. En consecuencia, para este extremo (pago de disponibilidad) el recurso
se declara sin lugar; aparte de que en el punto GG citado por la entidad, se dice que ante
“imposibilidad justificada” la jefatura médica tomará las medidas alternas, es decir, que se permite
justificar la ausencia en situaciones excepcionales, sin que le acarree consecuencias al profesional.
Sin embargo, se estima prudente que la entidad defina de una mejor manera qué se entiende por
“posoperatorio inmediato”, por ejemplo, cuánto tiempo cubre, pues de la defensa que se ejerce, se
entiende que es durante ese lapso que el médico debe estar disponible. No obstante, un aspecto que
debe revisarse es que al ser cirugías constantes, ello podría traducirse en una “disponibilidad”
permanente, pues siempre habrá un paciente en cuidado pos operatorio, aspecto que debe ser parte
del análisis, en conjunto con la redundancia que el servicio requiere. 6) Sobre la calificación. El
objetante señala que en el cartel capacitación y actualización del profesional propuesto se hace un
desglose y se conceden veinte puntos máximo por cursos de aprovechamiento y diez puntos
máximo por cursos de participación, sistema que esta previsto para reconocer la carrera profesional,
no así en una simple contratación de servicios. La Administración sostiene que siempre ha
considerado de gran relevancia la capacitación y actualización de los profesionales que deseen
brindarle los servicios, por lo que ha introducido en los carteles ese aspecto como un factor de
evaluación. Con ello se afianza el principio de eficiencia en punto a la idoneidad del oferente.
Criterio del Despacho. Esta Oficina no encuentra reparo en que la Administración distinga en el
sistema de calificación a aquellos profesionales que se esfuerzan por mantenerse actualizados, a
través de la participación en distintos cursos. Si bien, en el Sector Público tal actualización es
reconocida y si se quiere premiada con el sistema conocido como “carrera profesional”, ello no es
óbice para que en una contratación de servicios profesionales se utilice un mecanismo similar. Por
consiguiente y por haber justificado la entidad el interés de ese parámetro, para este extremo el
recurso se declara sin lugar. No obstante, se advierte que esta Oficina no ha examinado la
proporcionalidad entre la cantidad de horas invertidas en capacitación (sea de participación o
aprovechamiento) como participante, y el puntaje asignado, al no ser un punto cuestionado.
7)
Sobre la responsabilidad del adjudicatario. El objetante comenta que en el cartel se prevé por
cada día natural de no prestar el servicio contratado un multa del cinco por ciento sobre el costo
6
mensual promedio de pago en los últimos seis meses. El interesado propone la siguiente redacción
alternativa, “Multas: Por cada día natural que el AJDUDICATARIO no pueda prestar sus servicios
por responsabilidad del Instituto (instalaciones inadecuadas, huelga de empleados, falta de
servicio eléctrico, etc), el Instituto pagará una multa del 5% sobre el costo mensual promedio del
pago de los últimos seis meses, sin perjuicio de que el Instituto pueda ser accionado penal y
civilmente para resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, ni que se inicie con
el debido proceso para la rescisión contractual. Igualmente, en caso de repetirse el incumplimiento
en un período menor a los tres meses, el ADJUDICATARIO se reserva el derecho de iniciar el
debido proceso, para resolver el contrato vigente y cobrarle los daños y perjuicios causados al
ADJUDICATARIO”. La Administración se defiende manifestando que el sistema de contratación
administrativa prevé distintas medidas a favor de la Administración, como por ejemplo, garantía de
cumplimiento, multas o cláusulas penales, no así a favor del contratista, por lo que la petición es
improcedente. Criterio del Despacho. Establecer una multa por día natural, en caso de que no se
preste el servicio contratado es una medida lícita y sustentada en las respectivas disposiciones
legales. Sin embargo, debe considerarse que al tratarse de servicios profesionales a cargo—en
principio— de una persona física y no jurídica, según la definición prevista en el cartel (ver
expediente administrativo, folio B20) la posibilidad de interrupciones en el servicio aumenta,
porque se depende de una mayor cantidad de variables, de donde parece prudente establecer
alternativas ante la posibilidad de que no se preste el servicio, como por ejemplo, el reemplazo a
cargo de un sustituto. Lo anterior, porque la ausencia regulada en el punto I, de “técnicas” responde
a un aspecto distinto, cual es una ausencia planificada y no como podría darse en este caso
“imprevista”. Además, podrían establecerse otros medios como la justificación en caso de que
concurran hechos eximentes de responsabilidad. Finalmente, teniendo en cuenta que la multa no
debe exceder el veinticinco por ciento de la estimación contractual, se considera que un cinco por
ciento por día natural de atraso es un monto muy elevado. Retomando el ejemplo citado por el
propio Instituto, si se tratara de ingresos mensuales cercanos a los dos millones de colones, el cinco
por ciento serían cien mil colones, lo que parece excesivo. Si la entidad ha decidido contratar los
servicios de una persona física, debería entonces prever algún mecanismo de redundancia ante
eventuales interrupciones y no simplemente multas, que no resuelven la situación de los pacientes.
Por otra parte, en cuanto al interés del recurrente de que se establezcan multas a la Administración,
7
aún cuando desde su perspectiva pueda ser lo más justo, lo cierto es que se trata de una contratación
pública, en donde la entidad goza de ciertos privilegios reconocidos sólo a ella (y no a los
contratistas) en función del interés que con su actividad pretende satisfacer, especialmente en un
caso relacionado con materia de salud. Desde ese punto de vista, resulta entonces inadmisible
multar al Instituto cuando el servicio no pueda prestarse, aparte de que algunas causales citadas
como la huelga, son eximentes de responsabilidad. La “rescisión” contractual, fin del contrato por
un motivo de interés público, sólo puede ser pedida y acordada por la entidad. En todo caso,
cualquier contratista público cuenta con una serie de mecanismos legales, en sede administrativa y
judicial, tendentes a la defensa de sus intereses. En consecuencia, para este extremo el recurso se
declara sin lugar. 8) Sobre los protocolos. El objetante apunta que en el cartel, se pide brindar los
servicios según los parámetros, normas, procedimientos y protocolos médicos fijados por el
Instituto, de manera que se garantice la eficiencia, eficacia y continuidad del servicio y que éste se
brinde en forma oportuna, eficiente y con calidad. Ante esto se pide que el Instituto facilite una
copia de esos parámetros, normas y procedimientos a fin de poder conocer a qué se compromete el
médico. La Administración ofrece poner a disposición de los interesados las normas y
procedimientos y eliminar la parte de los protocolos. Criterio del Despacho. Teniendo en cuenta
que la entidad ofrece poner a disposición la información requerida, para este extremo el recurso se
declara con lugar. Por consiguiente, proceda la entidad a informar el cambio a los potenciales
contratistas y a eliminar la parte de los protocolos. 9) Sobre la suspensión del servicio por causas
atribuibles al adjudicatario. El objetante señala que el cartel indica que la suspensión del servicio
por causas atribuibles al adjudicatario, facultará al Instituto a rebajar de sus honorarios el monto de
los gastos incurridos, previo proceso administrativo para determinarlo y sin perjuicio de las multas.
El interesado indica que la cláusula más bien debería decir que la suspensión del servicio por causas
atribuibles al Instituto o al paciente facultará al contratado a cobrar sus honorarios por el monto
establecido, sin excluir lo concerniente a multas. La Administración menciona que la legislación
dispone entre los derechos del contratista la ejecución plena y sin obstáculos de lo pactado en el
contrato, por lo que si el contratista se siente afectado por una o más razones podrá acordar con la
entidad la rescisión del contrato y demanda la correspondiente indemnización. Criterio del
Despacho. En este punto no se considera que la respuesta brindada por la entidad resulte pertinente
al cuestionamiento formulado. Pese a ello, procede hacer dos comentarios. Primero, que la falta de
8
redundancia del servicio, extremo que bien podría introducirse en la contratación y cubrirse de
alguna forma, eleva el riesgo de la entidad de enfrentar interrupciones del servicio, aspecto que debe
ser ponderado. Segundo, que ante una interrupción, según lo previsto en el cartel corre una multa,
por lo que otras consecuencias deberían estar cubiertas por la garantía de cumplimiento, sin
perjuicio de que en caso de que ésta resulte insuficiente se puedan demandar otros extremos en la
sede judicial. Por tanto, esos “gastos incurridos” serían parte del daño cubierto por la respectiva
garantía. En consecuencia, para este extremo el recurso se declara con lugar, no para admitir la
redacción propuesta por el recurrente en cuanto a establecer multas a cargo de la Administración,
pero si en lo referente a la revisión de la cláusula, cuya redacción resulta incierta por general. 10)
Sobre el otorgamiento de incapacidades. El objetante indica que este punto debe ser eliminado
ya que el otorgamiento de las incapacidades es un acto médico que ya se encuentra regulado por el
Colegio de Médicos. La Administración contesta que en el cartel no se impone al contratista en
cuáles casos debe otorgar la incapacidad y en cuáles no, decisión que queda a su discrecionalidad,
conforme su experticia. Lo que se pretende es evitar los abusos. El control que en el pasado se ha
seguido es un análisis contra las estadísticas que se tienen y en caso de desviación discutir el caso
directamente con el interesado. Criterio del Despacho. Efectivamente, indicar en el cartel que
solo se otorgarán las incapacidades necesarias parece presumir una mala actuación, por lo que se
estima que una mejor redacción del punto sería advertir que las incapacidades se tramitarán con
ajuste a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aparte de explicar el mecanismo que se
seguiría para su posterior control. De esa manera, para este extremo el recurso se declara con lugar,
proceda la entidad a revisar la redacción de la cláusula comentada. 11) Sobre la información a
entregar a los participantes. El objetante solicita que el Instituto entregue el Manual de Normas y
Procedimientos de INS – Salud o de aquellos centros que éste contrate para la prestación del
servicio. Además, indicar cuáles son las otras leyes, directrices, normas, protocolos y/o
procedimientos existentes que el Instituto establece para la atención de sus pacientes. Por último,
eliminar del punto z la frase “…o que a futuro” porque el médico no puede comprometerse a
cumplir lo que exijan en un futuro. La Administración contesta que las normas y procedimientos
se pondrán a disposición de los interesados. En cuanto a procedimientos o directrices que
eventualmente el Instituto pudiera establecer se aclara que se está subordinado a los mandatos del
Ministerio de Salud, por lo que no es conveniente eliminar la frase objetada. Criterio del
9
Despacho. En relación con el primer aspecto, el recurso se declara con lugar, toda vez que la
entidad ha ofrecido poner a disposición de los interesados las normas y procedimientos, salvo los
protocolos que procederá a eliminarlos. En punto al segundo aspecto, compromiso de ajustarse a
normativa futura, no debe perderse de vista que tratándose de la prestación de servicios de salud,
podría ser que durante la etapa de ejecución contractual surjan regulaciones, por ejemplo, como dice
la entidad emitidas por el Ministerio de Salud que deban aplicarse. No se trata de asumir un
compromiso “en blanco” sino de salvar excepciones que puedan darse, por lo que para este extremo
el recurso se declara sin lugar, pudiendo mantenerse la frase en los términos actuales. 12) Sobre el
tiempo para atender una consulta urgente en casa de salud u otro centro hospitalario. El
objetante menciona que en el cartel se establece un tiempo límite de dos horas, para atender una
consulta urgente en casa de salud o cualquier otro centro hospitalario designado dentro del Área
Metropolitana. El recurrente pide eliminar “área metropolitana”. Se reitera que el Instituto carece de
las condiciones para atender esta clase de urgencias, en cuyo caso el paciente debería trasladarse a
algún hospital de la Caja. Además, se habla de un horario de todo el año y en el cartel no se
contempla ningún rubro de disponibilidad. Ante esta situación, existen tres posibilidades. Una, que
el Instituto contrate a uno o varios médicos que estén disponibles las veinticuatro horas. Dos, que se
elimine el ítem de consulta de urgencia. Tres, que en el contrato se incluya el pago de
disponibilidad. La Administración indica que el área metropolitana ya fue delimitada. Además,
agrega que para los restantes puntos el recurso debe ser rechazado, toda vez que no se elimina la
consulta de urgencia, ni tampoco se está de acuerdo en pagar disponibilidad, sino una tarifa como
pago dada la obligación del médico de acudir a los llamados de urgencia para atender a los
pacientes que él atendió. Criterio del Despacho. En relación con la petición de eliminar el “área
metropolitana” el recurso se declara con lugar, debido a que la entidad procederá a definir sus
alcances. Sobre las consultas de urgencia, si bien el traslado del paciente a algún hospital de la Caja
Costarricense es una posibilidad, no se descarta la atención en las instalaciones del Instituto,
extremo que si bien adversa el recurrente, no demostró por algún otro medio que existiera
imposibilidad, por lo que la consulta de urgencia se mantiene y en ese tanto el recurso se declara sin
lugar. Por último, referente al pago de disponibilidad, el recurso se declara sin lugar con sustento
en la explicación de la entidad de que no se trata de una disponibilidad tiempo completo, general,
sino del cuidado posoperatorio de cada paciente, con lo cual se mantiene el argumento expuesto
10
líneas atrás, en cuanto a la conveniencia de definir el lapso que tal obligación cubre, pues decir que
se trata del cuidado “inmediato” es incierto. 13) Sobre el trámite de las interconsultas. El
objetante comenta que en el cartel, punto h, se alude a efectuar las interconsultas a casa de salud y
otro hospital designado por el Instituto, sólo cuando es solicitado por otros médicos y cuente con el
visto bueno de la jefatura mediante la fórmula respectiva, sólo podrá ver pacientes de su
especialidad y no aquellos que le fueron anotados por error. En relación con este punto debe
aclararse dentro de que área están los otros hospitales designados por el Instituto. Se sugiere
eliminar el visto bueno de la jefatura por ser un trámite lento. No es posible que una interconsulta
no se pague cuando el médico se presenta a atenderla y resulta que fue anotada por error
administrativo no atribuible al cirujano. Para resolver una interconsulta se tarda un poco más de una
hora, de quince a veinticinco minutos en ir a la casa de salud; treinta minutos entre revisar el
expediente, examinar al paciente y dar las indicaciones, si es que está el expediente y los exámenes
de laboratorio y gabinete y si es que el paciente no anda en otro examen; de quince a veinticinco
minutos en regresar suponiendo que no haya mucho tránsito. La Administración explica que los
otros centros hospitalarios designados por el Instituto, podrían estar ubicados en el Cantón de San
José, Goicoechea, Desamparados o Escazú. No es prudente eliminar el visto bueno de la jefatura
médica, para llevar el control de la demanda y evitar posibles abusos. Más adelante comenta que es
improcedente cancelar una cirugía o consulta no realizada. Criterio del Despacho. En cuanto a la
definición del área en que se ubican los otros hospitales designados por el Instituto, el recurso se
declara con lugar, dada la especificación que procederá a realizar la entidad. Para el requisito de
visto bueno de la jefatura médica, el recurso se declara sin lugar, no sin advertir que ante
imposibilidad de obtenerlo o bien una dilación excesiva, debe existir algún mecanismo alterno que
permita continuar con los procedimientos sin exponer la vida del paciente, pues en esos casos no
puede prevalecer el control de “posibles abusos del sistema”. En cuanto a la interconsulta cuyo
llamado se atiende pero que obedece a un error bien podría retribuirse con una suma menor, en vista
de que no es responsabilidad del médico que se haya dado y efectivamente se consume tiempo en su
atención, por lo que para este extremo el recurso se declara con lugar, no necesariamente para que
se cancele como consulta, pero si para que se revise el sistema y se disponga de alguna
compensación en esos casos, que deberían ser por completo excepcionales. 14) Sobre la atención
de urgencias. El objetante apunta que en el cartel, punto JJ, se regula la atención de las urgencias
11
en hospital o cualquier otro centro hospitalario que el Instituto designe dentro del Área
Metropolitana, cuando medie una solicitud de los médicos de la casa de salud o a través de la
enfermería. Estas se harán durante las primeras dos horas luego de comunicado y en caso de no
poder acudir el médico debe informarlo a la jefatura médica para que se tomen medidas alternas. En
ese sentido, se pide delimitar el área metropolitana y se remite a las “… objeciones ya señaladas en
cuanto a este punto”. La Administración procederá a delimitar el área metropolitana. Criterio del
Despacho. En relación con la definición del área metropolitana, el recurso se declara con lugar, por
tanto proceda la entidad a realizar los ajustes pertinentes al cartel. En cuanto a las restantes
objeciones, estése la parte a lo resuelto en los puntos anteriores, no sin antes reiterar que todo
cuestionamiento debe ser concreto y debidamente argumentado y no simplemente una remisión a
otros “argumentos” ya expuestos. 15) Sobre las consecuencias de suspender un procedimiento
quirúrgico. El objetante se refiere al punto KK, que establece que la suspensión de un
procedimiento quirúrgico atribuible al adjudicatario facultará al Instituto a rebajar de sus honorarios
el monto de los gastos incurridos por uso de la sala de cirugía u hospital, días de incapacidad del
paciente hasta que se reprograme la cirugía, además de cualquier otro costo adicional que se
determine, previo proceso administrativo, sin excluir lo estipulado en el capítulo responsabilidades
del adjudicatario. Ante esto el interesado sostiene que en este tipo de casos debe existir la
reciprocidad, por lo que se remite a los cuestionamientos ya formulados. En consecuencia, debe
incluirse que la suspensión de un procedimiento quirúrgico atribuible al Instituto, al paciente o a la
Clínica u Hospital facultará al profesional a cobrar sus honorarios. La Administración explica que
el cuestionamiento evidencia que el interesado no ha entendido la cláusula. Se trata de la suspensión
de un procedimiento quirúrgico por causas atribuibles al adjudicatario, sin que se coarte la potestad
técnica que conserva el médico para decidir la suspensión de un acto quirúrgico cuando medien
razones ajenas a su voluntad, debidamente justificadas y consignadas en la hoja operatoria del
paciente como puede ser: contaminación de salas, fallas en el equipo, falta de equipo, falta de
materiales, etcétera o por causas atribuibles al paciente como no presentarse en ayunas, ingreso
tardío a la clínica, infecciones sistémicas o locales en el área quirúrgica, descompensación de
enfermedades crónicas, consolidación de lesión a tratar, entre otros. Criterio del Despacho. Resulta
improcedente y en ese tanto el recurso se declara sin lugar, que el interesado pretenda cobrar
procedimientos que no ha realizado, cuya suspensión se deba por ejemplo, al paciente o al hospital,
12
si bien pueden existir razones justificadas para ello, como puede ser otras complicaciones que
presente el enfermo o bien un problema de equipo en el hospital, aparte de lo comentado líneas atrás
en cuanto a que ciertas potestades sólo son reconocidas al Estado, no así a los contratistas. Por otra
parte, es importante el punto de que ante ciertos eventos, el médico puede decidir suspender la
cirugía sin que los costos asociados a tal evento le sean cobrados a él, supuestos que todos los
oferentes deben tener absolutamente claros, para lo cual la entidad definirá si es preciso una
modificación al cartel. Ahora bien, en relación con la posibilidad de rebajar los honorarios por
causas como esta se reitera que cuando la entidad acredita un daño lo procedente es ejecutar la
respectiva garantía de cumplimiento y de existir saldo en descubierto, aplicar los mecanismos
pertinentes. En consecuencia, para este extremo se reitera la conveniencia de que la entidad revise el
punto. 16) Sobre el instrumental para operar. El objetante sostiene que en el cartel punto OO,
se dice que el servicio quirúrgico se llevará a cabo en la sala de operaciones que la Institución
disponga para ese fin en el Área Metropolitana, con el equipo, instrumental y material asequible en
ese centro, debiéndose cumplir con lo indicado en hoja operatoria, visto bueno de cirugía o por la
jefatura médica. El recurrente dice que debe delimitarse el área metropolitana. Además, en el
supuesto de que no se cuente con todo el instrumental y material requerido para hacer la cirugía, el
cirujano deberá advertirlo y hacerlo constar en el expediente del paciente y obtener el visto bueno
de la jefatura médica, que puede obtenerse por teléfono si es muy urgente. La Administración
indica que procederá a delimitar el área metropolitana. Ahora, en el supuesto de que no se cuente
con todo el instrumental y material requerido para hacer la cirugía, la cláusula RR instruye al
cirujano suspender el acto quirúrgico cuando existan condiciones que puedan acarrear
complicaciones al paciente, lo que debe quedar acreditado en la hoja operatoria del paciente.
Criterio del Despacho. En cuanto a la delimitación del área metropolitana, el recurso se declara
con lugar. Luego, en el evento de que el médico considere que la falta de equipo o de material para
llevar a cabo la cirugía coloca en riesgo al paciente debería tener la posibilidad no de indicarlo en la
hoja operatoria, sino de suspender el procedimiento, tal y como la misma entidad advierte, por lo
que para este extremo el recuso se declara con lugar en cuanto a que se aclaren los alcances del
punto RR que permite suspender el acto quirúrgico, por ejemplo, cuando el equipo y materiales
resulten insuficientes. 17) Sobre la suspensión del acto quirúrgico cuando existan condiciones
que puedan traer complicaciones al paciente. El objetante solicita que en estos casos se cancelen
13
los honorarios al personal médico. La Administración considera que no es procedente cancelar los
honorarios si no media el servicio. Criterio del Despacho. Si bien se comparte el criterio de la
entidad en cuanto a que las cirugías que deben cancelarse son aquellas efectivamente realizadas, lo
cierto es que ante casos como el anotado por el recurrente en los cuales el servicio no se presta por
una causa no atribuible a él debería regularse algún tipo de compensación, inferior a los honorarios
por cirugía, pero que cubra el traslado y preparación del cirujano, siempre en el entendido de que
este tipo de situaciones deberán ser excepcionales, pues lo contrario sería una deficiencia
importante del sistema. Por tanto, para este extremo el recurso se declara con lugar a efecto de que
se valore algún tipo de compensación en estos casos.
18) Sobre los motivos de resolución
contractual. El objetante: En el cartel, punto UU, se establece que la responsabilidad atribuida al
médico por vía judicial con motivo de lesiones culposas o muerte de pacientes amparados por los
regimenes de seguros solidarios y comerciales que administra el Instituto, así como el
incumplimiento de cláusulas técnicas establecidas por la administración en los apartados anteriores
y aceptadas por el adjudicatario serán causal de inicio del procedimiento para la resolución
contractual, sin responsabilidad para el Instituto y reservándose éste último el derecho a solicitar
indemnización por los daños y perjuicios en que incurra el adjudicatario. El recurrente manifiesta
que el Instituto no puede salvar su responsabilidad sin haber realizado previamente el debido
proceso y por eso la cláusula debe ser modificada en ese sentido. La Administración menciona que
al aludirse a responsabilidad atribuida vía judicial se entiende que ha existido un debido proceso
previo, por lo que no se advierte la necesidad de modificar la cláusula. Criterio del Despacho.
Ciertamente, si el médico ha resultado condenado en sede judicial ha tenido amplísimas
posibilidades de defender su posición y presentar el descargo que estime procedente. Indicar en el
cartel que una condenatoria en ese sentido, cuando los pacientes han estado amparados a los
regimenes de seguros solidarios y comerciales que administra el Instituto, acarrea la resolución
contractual, no se estima desproporcionado, ni tampoco ilícito. De igual forma, el incumplimiento a
las regulaciones técnicas da motivo a la entidad para pretender la resolución del contrato, en aras de
defender los intereses de los pacientes, por lo que para este extremo el recurso se declara sin lugar. POR TANTO
De conformidad con los hechos y consideraciones antes expuestas, así como lo dispuesto por los
artículos 182 y 183 de la Constitución Política; 1, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa
14
y 1, 47, 87 y 88 del Reglamento a esa Ley, SE RESUELVE 1) DECLARAR PARCIALMENTE
CON LUGAR el recurso interpuesto por Manuel Miranda Cervantes en su carácter de médico
cirujano general contra el cartel de la licitación por registro 305018 promovida por el Instituto
Nacional de Seguros para contratar servicios de cirugía general y 2) PREVENIR a la entidad para
que proceda a realizar los ajustes pertinentes, conforme lo dispuesto en el artículo 47 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. ------------------------------------------------------NOTIFIQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada
Gerente Asociado
JHA/ds
G: 2005006487-1
Licda. Jeanine Herrera Arias
Fiscalizadora