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LA EVOLUCIÓN NORMATIVA INTERNACIONAL Y COMUNITARIA
RELATIVA AL ESTABLECIMIENTO DE UNA GARANTÍA FINANCIERA EN
CASO DE ABANDONO DE MARINOS EN PUERTOS EXTRANJEROS
Dra. Olga Fotinopoulou Basurko
Profesora T.U. de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social
E.U. Estudios empresariales de Vitoria-Gasteiz
Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea
SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Los trabajos del Grupo Mixto especial de
expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización respecto de las
reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar. 2.1.Antecedentes. 2.2.- La Resolución A.930(22) de la OMI sobre Directrices sobre la
provisión de Garantía Financiera para los casos de abandono de la gente de mar.
2.2.1.- Definición del abandono de marinos en la Resolución A.930(22) de la OMI.
2.2.2.- Contenido de las Directrices establecidas por el Grupo mixto OMI/OIT. 3.La Organización Internacional del Trabajo y el abandono de marinos. 3.1.Antecedentes normativos: los Convenios nº 23 y nº 166, sobre la repatriación de la
gente de mar, de 1926 y de 1987 (revisado) y Recomendación nº 174, sobre la
repatriación de la gente de mar de 1987. 3.2- El Convenio refundido sobre trabajo
marítimo, 2006 y el abandono de marinos en las reglas relativas al salario y a la
repatriación. 3.2.1.- Salarios. 3.3.2.- Repatriación. 4.- El control del Estado del
puerto en casos de abandono y los avances efectuados por el Convenio refundido
sobre trabajo marítimo. 4.1.- El desplazamiento de los poderes gubernamentales
del Estado del pabellón hacía el Estado del puerto. 4.2.- La potestad jurisdiccional
del Estado del puerto. 4.3.- El recurso a la jurisdicción del Estado del puerto para
controlar las condiciones de trabajo de la marina mercante. 4.4.- El control del
Estado del puerto en el Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006 en los
supuestos de abandono de marinos. 5.- Derecho comunitario: los instrumentos
proyectados que inciden sobre el establecimiento de un sistema de garantías al
pago de los salarios debidos a los marineros abandonados en puertos extranjeros y
el control por parte del Estado del puerto. 5.1.- La propuesta “fallida” de Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la responsabilidad civil y las
garantías financieras de los propietarios de buques y la propuesta de modificación
de la Directiva relativa al control del Estado del puerto. 6.- Las últimas actuaciones
de la UE a favor de la protección de la gente de mar. 6.1.- La Directiva
2009/20/CE, de 23 de abril, relativa al seguro de los propietarios de buques para
las reclamaciones de Derecho Marítimo. La desaparición del ámbito de aplicación
de esta Directiva de la Garantía financiera en los casos de abandono de los
trabajadores del mar. 7.- Conclusión.

[email protected]. Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea. E.U. Estudios
empresariales de Vitoria-Gasteiz (Despacho nº 21). C/Comandante Izarduy nº 23, 01006 Vitoria-Gasteiz,
Araba, España.
1
1.- Introducción.
El abandono de marinos en puertos extranjeros puede calificarse como uno de los
fenómenos más frecuentes y visibles del impacto que sobre las condiciones de vida y de
trabajo tiene el proceso de ―desreglamentación‖ de los transportes marítimos1, cuya
manifestación principal es el recurso al subterfugio de los pabellones de conveniencia u
otras fórmulas registrales similares a las anteriores, creadas por los países desarrollados
con el fin de competir en una industria donde la concurrencia de los operadores que
intervienen en ella son enormes2. Esta realidad tiene consecuencias relevantes para el
conjunto de trabajadores -tanto comunitarios como extracomunitarios- embarcados en
buques matriculados en estos registros, ya que el recurso a este tipo de manifestaciones
origina problemas de toda índole3. De entre todas las dificultades que surgen para la
gente de mar a consecuencia de la existencia de los fenómenos anotados, aquí sólo nos
referiremos a los mecanismos establecidos y proyectados en el ámbito internacional y
comunitario orientados al establecimiento de medidas adecuadas para la protección de
los derechos laborales de los marinos –y particularmente relativas al establecimiento de
un sistema de garantía financiera relativa a los créditos salariales- ante situaciones de
abandono en puertos extranjeros; no en vano uno de los más que posibles efectos del
abandono es que los trabajadores del mar dejen de percibir sus salarios 4, ya sea porque
el abandono se produce a consecuencia de la insolvencia del empresario marítimo, ya
sea por causas ajenas a esta circunstancia5.
1
Sobre este fenómeno, There’s No Place Like Home: Repatriating the Industry’s Seafarers, Center for
Seafarers’ Rights, New York, 1998; Abandoned Seafarers—An Abdication of Responsibility, a Report by
the International Transport Workers’ Federation, London, April 1999; CHAUMETTE, P: De l’abandon
de marins — Vers une garantie internationale de paiement des créances salariales ?, Droit Social 1999,
pp. 872–877.
2
CHAUMETTE, P: ―Des résolutions A930(22) et A931(22) de 2001 de l’Assemblée de l’OMI aux
réformes du droit français quant aux garanties de paiement des créances salariales‖, Annuaire de Droit
Maritime et Océanique, Vol. XXII, Universidad de Nantes, 2004, pp. 239-263.
3
Sobre esta cuestión, FOTINOPOULOU BASURKO, O (con prólogo del Prof. CHAUMETTE): El
contrato de trabajo de la gente de mar (Estudio del problema de la determinación de la ley rectora al
contrato de embarque en el contexto de los registros abiertos), Editorial Comares, 2008. Para un estudio
general sobre los derechos de la gente de mar y los instrumentos internacionales que les son de
aplicación, véase muy especialmente, CHARBONNEAU, A: Marché international du travail maritime Un cadre juridique en formation, Thèse de doctorat en droit, Nantes, 2008. (tesis doctoral inédita, en
curso de publicación).
4
Y ello así, porque el abandono de marinos provoca no sólo un retraso o impago del salario de este
colectivo de trabajadores, sino porque de manera paralela, se producen otros efectos enormemente
negativos y que, en su mayor parte, vienen a vulnerar derechos humanos, como la falta de alimentos o
víveres, imposibilidad de ser repatriados o la ausencia de gasoil para calentarse. En palabras del Prof.
CHAUMETTE, P: ―L’abandon des marins, par un armateur comateux ou disparu, laisse des travaillers
sans salaires, sans repatriement, sans moyens de survie, plonge leurs familles Dans l’insécurité
financiare, dans des saisies immobilières, des contraintes par corps pouvant conduire à
l’emprisonnement du marin rentrant endenté et les poches vides. Le marin impayé, abandonné, perd sa
dignité; son absence prolongée entraîne des divorces‖ en ―Des résolutions A930(22) de 2001 de
l’Assemblée de l’OMI aux...‖, loc. cit. p. 239.
5
Por ejemplo, la inmovilización del buque en puerto por motivos de seguridad, un embargo o también
debido a una instrucción judicial, en CHARBONNEAU, A: ―Le controle par l’Etat du port en cas
d’abandon‖, Intervención al seminario internacional sobre los Derechos del hombre y trabajo marítimo:
los marinos abandonados, el bienestar y la repatriación de la gente de mar, celebrado en Bilbao los días
18 y 19 de diciembre de 2008; ejemplar multicopiado.
2
Dentro del objetivo reseñado, nuestro análisis se reducirá –en primer lugar- a determinar
en qué medida el Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006 (en adelante CTM,
2006) ha recepcionado los trabajos desarrollados por el Grupo Mixto especial de
expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización respecto de las reclamaciones
por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar; así como –en caso de
respuesta negativa- si sus contenidos favorecen -en alguna medida- el cobro de los
salarios dejados de percibir a consecuencia del abandono y el derecho a ser repatriados
en estas circunstancias. Junto a esta cuestión, de enorme relevancia, acometeremos
asimismo una descripción de los trabajos que con posterioridad a la adopción del CTM,
2006 se están desarrollando en el seno del Grupo Mixto especial de expertos OMI/OIT
al que hemos hecho referencia líneas más arriba, con el objeto de incluir definitivamente
y de manera clara y precisa, alguna disposición en el CTM que permita el
establecimiento de sistemas de protección adecuados para los trabajadores del mar ante
la materia que tratamos. Por su parte, en segundo lugar, se tomará en consideración los
trabajos efectuados por las instituciones comunitarias dirigidas al establecimiento de un
sistema de garantía financiera de los propietarios de buques ante situaciones de
abandono con posterioridad al rechazo recibido a la propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la responsabilidad civil y las garantías
financieras de los propietarios de buques –dentro del paquete ERIKA III-, en cuyo
artículo 6, se establecía la necesidad de que los Estados miembros aseguraran la
accesibilidad del sistema de garantía financiera en caso de abandono de la gente de
mar6.
Lo anterior viene a significar que en este trabajo no se abordarán los procedimientos
judiciales para la reclamación de salarios, ni de los créditos salariales ante situaciones
de insolvencia del empresario; así como tampoco se abordará el procedimiento
administrativo regulado en España para hacer frente al abandono de tripulaciones en
nuestro país7, con carácter específico. Si bien ello es así, y dado que este trabajo está
orientado a su inserción en un dossier italiano relativo al abandono de marinos; al final
de las páginas que a continuación se relacionan se hará una mención general al sistema
judicial y administrativo existente en España para hacer frente a estas situaciones, que
como tales pueden ser calificadas de enormemente degradantes para los tripulantes
embarcados.
2.- Los trabajos del Grupo Mixto especial de expertos OMI/OIT sobre
responsabilidad e indemnización respecto de las reclamaciones por muerte,
lesiones corporales y abandono de la gente de mar.
2.1.- Antecedentes.
6
Documento COM (2005) 593 final. Informe del Parlamento Europeo de 6 de marzo de 2007
[Documento A6-0055/2007]
7
Ni tampoco se hará mención a las dificultades existentes para acceder a la justicia del TEDH. A este fin,
véase CHAUMETTE, P: ―L’accès delicat des marins abandonnés à la Cour Européenne des Droits de
l’Homme: l’Olga J‖, Droit Maritime français nº 697, 2008, pp. 883-891. Estas dificultades se manifiestan
–asimismo- en otros supuestos relacionados con la defensa de los derechos de los trabajadores del mar,
como es el caso de la reciente sentencia de 9 de enero de 2009 del TEDH en relación con el Capitán del
Prestige –Mangouras- contra España, en la que se considera que no ha habido violación del art. 5.2 de la
Convención, así como que considera proporcionada la cuantía de la fianza impuesta por España.
3
Como es sabido8, la Comisión Paritaria Marítima, adoptó -en la 26.ª reunión celebrada
en octubre de 19919- una resolución sobre la protección de los salarios de los marinos
abandonados. En dicha resolución se reconocía el problema de los marinos
abandonados, expuestos a una penosa situación, y se instó al Consejo de Administración
de la OIT a que pidiera al Director General que recomendara a los Estados Miembros la
adopción de leyes y la aplicación de medidas prácticas que protejan los salarios y otros
derechos de la gente de mar cuando el armador o administrador quede insolvente,
especialmente en los casos en que los marinos sean abandonados en un puerto. La
Comisión Paritaria Marítima observó que [a pesar de las disposiciones pertinentes del
Convenio sobre la repatriación de la gente de mar, 1926 (núm. 2310), del Convenio
sobre la repatriación de la gente de mar (revisado), 1987 (núm. 16611) y de la
Recomendación sobre la repatriación de la gente de mar, 1987 (núm. 17412)], persistían
los casos de marinos abandonados sin recursos para costear su repatriación tras el
abandono de sus barcos por los armadores debido a dificultades financieras o por otras
razones, de modo que venían a depender de los recursos de las instituciones benévolas y
caritativas que pudieren existir en puerto. La Comisión reconoció el problema de los
marinos abandonados que podían verse expuestos a una situación muy difícil en caso de
bancarrota del armador y que, en esas circunstancias probablemente no se contaría con
la ayuda oportuna de los Estados de abanderamiento o de los Estados rectores de los
puertos, debido a demoras burocráticas o a que los convenios de la OIT
correspondientes no habían sido ratificados o no habían entrado en vigor.
En su 77.º período de sesiones (abril de 1998), el Comité Jurídico de la OMI acordó
garantizar, a través de la aplicación de los instrumentos internacionales apropiados, los
derechos de la gente de mar respecto de las indemnizaciones por muerte, lesiones
corporales y abandono13 . El Comité reconoció el papel complementario desempeñado
por la OMI y la OIT respecto de esas cuestiones, e indicó que apoyaba la creación de un
Grupo mixto especial de expertos OMI/OIT a fin de coordinar las consultas entre ambas
organizaciones. Tras la respuesta positiva del Consejo de la OMI y del Consejo de
Administración de la OIT, en la 273.ª reunión de la CIT (noviembre de 1998), se creó –
casi de manera paralela al proceso de adopción del Convenio refundido sobe trabajo
marítimo- el Grupo mixto especial de expertos OMI/OIT sobre la responsabilidad y la
indemnización respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones corporales y
abandono de la gente de mar en el marco de las disposiciones pertinentes del acuerdo de
cooperación entre ambas organizaciones. En la misma reunión, el Consejo de
Administración de la OIT también designó a cuatro representantes de los armadores y
cuatro representantes de la gente de mar para integrar el Comité. En su 79.º período de
sesiones (abril de 1999) el Comité Jurídico de la OMI aprobó la designación de ocho
representantes de la OMI procedentes de Chipre, la República de Corea, Estados
Unidos, Filipinas, Francia, Ghana, Grecia y Reino Unido. También se acordó que el
8
Siguiendo el iter descrito en la Memoria del Director General sobre la evolución del sector marítimo
Conferencia Internacional del Trabajo, 94.a reunión (marítima), 2006
9
OIT: Consejo de Administración, documento GB.252/3/2.
10
Adoptado el 23 de junio de 1926, entrando en vigor el día 16 de abril de 1928. Ratificado por España el
23 de febrero de 1931.
11
Adoptado el 9 de octubre de 1987, entrando en vigor el 3 de julio de 1991 (revisado por el Convenio
refundido sobre trabajo marítimo, 2006). Ratificado por España el 3 de julio de 1991.
12
Adopción 9 de octubre de 1987.
13
OIT: Consejo de Administración, documento GB.273/STM/5.
4
Grupo mixto especial de expertos quedaría abierto a la participación de todos los
Estados Miembros en calidad de observadores14.
En el mandato inicial del Grupo Mixto, se estableció que debería examinar y evaluar el
alcance de los problemas potenciales relacionados con la responsabilidad y la
indemnización respecto de las reclamaciones de la tripulación por muerte, lesiones
corporales y abandono, así como la pertinencia y eficacia de los instrumentos
internacionales aplicables15. Asimismo, debía formular recomendaciones16, según
procediera, tanto al Comité Jurídico de la OMI como al Consejo de Administración de
la OIT. Desde su creación, el Grupo Mixto se ha venido reuniendo periódicamente;
14
OIT: Consejo de Administración, documento GB.277/STM/4, párrafo 1.2.
Ibíd., anexo 5, párrafo 1. En su primera reunión el Grupo Mixto consideró que había una aceptación
general de que el abandono de la gente de mar constituía un problema serio, que exigía medidas urgentes
para solucionarlo. Según el Grupo, en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de
1982 se establecía que los Estados de abanderamiento tenían la obligación general de ejercer un control
efectivo sobre los buques que enarbolaban sus pabellones, incluidos los aspectos laborales y sociales,
reconociendo de esta manera la importancia del elemento humano. Se reconocía asimismo que entre los
problemas planteados por el abandono debían incluirse la repatriación, el apoyo a los miembros de la
tripulación durante el período de abandono, la situación en cuanto a la inmigración y la cuestión del pago
de las remuneraciones pendientes. Tras determinar cuáles eran los convenios pertinentes de la OIT y de la
OMI así como otros instrumentos internacionales relacionados con el tema, el Grupo Mixto llegó a la
conclusión de que si bien un número elevado de esos instrumentos se referían a ciertos aspectos del
problema examinado, ninguno de ellos abordaba el problema adecuadamente de manera global. En cuanto
a la cuestión de la responsabilidad y la indemnización respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones
corporales y abandono, el Grupo Mixto concluyó que si bien existía un problema, era necesario realizar
nuevos estudios a fin de examinar todos los aspectos de la cuestión. Por su parte, se ha de señalar que
también llegó a un acuerdo sobre una lista de los instrumentos internacionales pertinentes, pero dejó
constancia de que los instrumentos existentes no trataban adecuadamente el problema. El Grupo Mixto
consideró que los Estados Miembros y las instituciones pertinentes debían transmitirle más información
acerca de los mecanismos existentes, y que debería volver a reunirse a fin de evaluar el material y
examinar disposiciones a largo plazo, como la creación de un fondo internacional o la aplicación de
medidas nacionales de eficacia comparable.
16
OIT: Consejo de Administración, documento GB.280/STM/5. Tras la aprobación de sus
recomendaciones en su siguiente reunión por el Consejo de Administración de la OIT y el Comité
Jurídico de la OMI, el Grupo Mixto analizó, en su segunda reunión, las legislaciones y las prácticas
nacionales con respecto a la problemática del abandono y las lesiones corporales y muerte de la gente de
mar. A esos efectos, la Oficina preparó un informe [Ibíd., anexo, Informe del Grupo de Trabajo, párrafo
5.1], en el cual se reflejaba la complejidad de las cuestiones y los problemas que debían abordarse. En
base a ese análisis, el Grupo mixto de trabajo planteó la posibilidad de responder a esas cuestiones en dos
etapas. La primera etapa, o solución a corto plazo, sería la elaboración de una o más resoluciones
conjuntas OMI/OIT a las que se anexarían códigos o directrices sobre la provisión de garantía financiera
en caso de muerte, lesión corporal o abandono. La segunda etapa, o solución a largo plazo, podría incluir
la elaboración de uno o varios instrumentos obligatorios que adoptarían ambas organizaciones. El Grupo
preparó dos proyectos de resolución para su examen en una tercera reunión propuesta. El primero de esos
proyectos se refería a una serie de directrices sobre la provisión de garantía financiera en los casos de
abandono de la gente de mar; el segundo se refería a directrices sobre las responsabilidades de los
propietarios de buques con respecto a las reclamaciones contractuales por lesión corporal o muerte de la
gente de mar. El Grupo Mixto solicitó a las secretarías de la OIT y de la OMI que se asegurasen de la
concordancia de los textos de los proyectos de resolución con las prácticas de ambas organizaciones, que
estudiasen la posibilidad de combinar los dos proyectos de resolución en un proyecto único, a condición
de que en la siguiente reunión se tomara una decisión al respecto, y que reuniesen más información
proveniente de los Estados que aún no habían respondido al cuestionario sobre legislación y práctica y
sobre la garantía financiera respecto a las reclamaciones por lesiones corporales o muerte de los
trabajadores en otros sectores económicos. Las consideraciones del Grupo Mixto fueron aprobadas por el
Consejo de Administración en su 280.ª reunión (marzo de 2001) y, asimismo, compartidas por la
Comisión Paritaria Marítima en su 29.ª reunión.
15
5
siendo su última reunión – al menos de la que tengamos constancia- la que tuvo lugar en
marzo de 200917.
Sobre la base de los proyectos que había elaborado en su segunda reunión (Londres, del
30 de octubre al 3 de noviembre del año 2000)18, el Grupo Mixto finalizó, en su tercera
reunión (Londres, del 30 de abril a 4 de mayo del año 2001)19, dos proyectos de
resolución. Uno se refería a las directrices sobre la provisión de garantía financiera para
los casos de abandono de la gente de mar, y el otro a directrices sobre las
responsabilidades de los propietarios de buques con respecto a las reclamaciones
contractuales por lesión corporal o muerte de la gente de mar. Al adoptar esos dos
proyectos de resolución, el Grupo Mixto consideró que las resoluciones y las directrices
reconocían que una serie de Estados ya disponían de leyes y reglamentos que permitían
aplicar las directrices. Por consiguiente, en las directrices se tuvo en cuenta la
posibilidad de que a nivel nacional ya existiera un conjunto de normas jurídicas y
administrativas, las cuales tendrían que considerarse probablemente al poner en práctica
esas directrices. El Grupo Mixto consideró que cada Estado debería determinar de qué
manera aplicaría las directrices y la posibilidad de complementarlas, de juzgarlo
necesario, a fin de tratar adecuadamente cuestiones específicas. El Grupo Mixto estuvo
de acuerdo en que las directrices no eran exhaustivas y constituían una primera etapa
para la OMI y la OIT en este ámbito. La finalidad de dichas directrices era ayudar a los
Estados, al establecer sus normas nacionales, a determinar cuáles eran los aspectos más
importantes que debían tenerse en cuenta. El Grupo Mixto acordó que, a fin de asegurar
la disponibilidad de una garantía financiera adecuada, los armadores deberían aplicar las
medidas recomendadas en las directrices. A esos efectos, las directrices esbozan las
principales características y el alcance de la cobertura de los sistemas de garantía
financiera para abordar esas cuestiones. Los proyectos de resolución20 fueron aprobados
por el Consejo de Administración de la OIT en su 282.ª reunión (noviembre de 2001) y
por el Comité Jurídico de la OMI en su 83.º período de sesiones (octubre de 2001), y
adoptadas por el 22.º período de sesiones de la Asamblea de la OMI (noviembre de
2001).
Dado que el Grupo Mixto había reconocido que las directrices tendrían que ser
revisadas a la luz de la experiencia práctica adquirida a partir de su aplicación, en su
cuarta reunión21 examinó la aplicación de las resoluciones, su seguimiento y las
opciones en cuanto a soluciones del problema sostenibles a largo plazo. El Grupo
acordó, asimismo, que el mecanismo de seguimiento de la aplicación de las
resoluciones y las directrices, debía mantenerse. A esos efectos, el Grupo preparó dos
cuestionarios destinados a evaluar los progresos de la aplicación. El Grupo también
decidió que la OIT y la OMI deberían crear y mantener una base de datos conjunta
17
Novena sesión del grupo Mixto OMI / OIT reunido en marzo del año 2009, con la finalidad de debatir
sobre las medidas y mecanismos pertinentes que debían ser utilizados con la finalidad de incluir alguna
disposición sobre esta materia en el CTM, 2006 sobre la base de los Documentos IMO/ILO/WGLCCS9/1
e ILO/IMO/WGPS/9/2009/1, así como IMO/ILO/WGLCCS9/2 e ILO/IMO/WGPS/9/2009/2 elaborados
en enero/febrero de 2009; siendo la situación actual la que aparece recogida en los documentos
ILO/IMO/WGPS/9/2009/3
e
ILO/IMO/WGPS/9/2009/3;
así
como
Documento
ILO/IMO/WGPS/9/2009/4. Por su parte y como se dirá más adelante, la séptima y octava reunión
tuvieron lugar respectivamente el 4-7 de febrero de 2008 y los días 21 a 24 de julio de 2008, en Ginebra.
18
IMO/ILO/WGLCCS 2/11, de 3 noviembre 2000.
19
GB.282/STM/5; 282.a reunión.
20
OIT: Consejo de Administración, documento GB.282/STM/5. Documento, IMO/ILO/WGLCCS 3/9.
21
OIT: Consejo de Administración, documento GB.286/STM/3.
6
sobre casos de abandono de la gente de mar. Se estableció que la base de datos debía
contener la información más destacada sobre ejemplos de abandono con el fin de
facilitar la supervisión del problema de manera informativa y exhaustiva. En su 286.ª
reunión (marzo de 2003), el Consejo de Administración aprobó las recomendaciones del
Grupo Mixto y la celebración de una quinta reunión de ese Grupo en enero de 2004.
En su quinta reunión (Londres, enero de 200422), el Grupo Mixto consideró que existían
dos situaciones diferentes respecto al abandono y a la cuestión de la garantía financiera
en relación con la indemnización en caso de muerte o lesión corporal. En cuanto a la
elaboración de una solución sostenible a largo plazo para los problemas de la garantía
financiera en relación con la indemnización en caso de muerte o lesión corporal, el
Grupo Mixto consideró que había llegado el momento de que el Consejo de
Administración de la OIT y el Comité Jurídico de la OMI le autorizasen a proseguir la
elaboración de una solución sostenible a largo plazo. En cuanto al problema del
abandono de la gente de mar, el Grupo concluyó que, habida cuenta de los datos
recibidos hasta el momento, la resolución y las directrices aún no se habían aplicado
plenamente. Asimismo, acordó que esta determinación preliminar estaba sujeta a una
posible revisión durante la siguiente reunión.
Basándose en un informe sobre las respuestas recibidas al cuestionario y habida cuenta
del número de casos de abandono que se habían comunicado, el representante del Grupo
de la Gente de Mar y algunos representantes gubernamentales consideraron que el único
camino que cabía era recomendar la preparación de un instrumento obligatorio. No
obstante, los representantes del Grupo de los Armadores, así como algunos
representantes gubernamentales, opinaron que, a la luz de los pocos datos disponibles, y
como la resolución y las directrices aún no se habían aplicado plenamente, era
prematuro en esta etapa tomar una decisión semejante.
El Grupo Mixto convino en que había llegado el momento de tomar decisiones acerca
de la recomendación que habría de darse al Comité Jurídico de la OMI y al Consejo de
Administración de la OIT acerca de si era necesario adoptar una solución sostenible a
largo plazo con respecto a los casos de abandono, por lo que acordó adoptar una
decisión definitiva en su siguiente reunión con respecto a una recomendación al Consejo
de Administración de la OIT y al Comité Jurídico de la OMI. Por consiguiente,
recomendó que la circular revisada sobre casos de abandono y la circular revisada que
contiene el cuestionario sobre el seguimiento de la aplicación de las directrices relativas
a la provisión de garantías financieras para los casos de abandono de la gente de mar
adoptadas por la resolución A.930(22) de la OMI volviera a enviarse de manera que, en
su siguiente reunión, se pudiera examinar la determinación preliminar sobre la
aplicación de la resolución y las directrices a la luz de todas las respuestas al
cuestionario y los datos relativos al abandono disponibles en ese momento. En cuanto a
la decisión que tomó el Grupo Mixto en su cuarta reunión de que debía crearse una base
de datos sobre los casos de abandono notificados, la Oficina le informó de que había
examinado la cuestión de la creación de una base de datos al respecto, había llevado a
cabo los estudios pertinentes y había decidido, en consulta con la Secretaría de la OMI,
proceder con el proyecto.
22
GB.289/STM/8/2; 289.a reunión.
7
El Consejo de Administración de la OIT, en su 289.ª reunión, al igual que el Comité
Jurídico de la OMI, en su 88.º período de sesiones, expresó su acuerdo con las
recomendaciones del Grupo Mixto y aprobó el envío de las circulares revisadas. El
Consejo de Administración de la OIT también reafirmó su apoyo a la creación de una
base de datos sobre casos de abandono notificados23. Subsiguientemente, la Oficina
examinó los aspectos financieros de los costos de puesta en marcha. La Asociación
Internacional de Proveedores de Buques decidió prestar su apoyo y, desde agosto de
2005, esta base de datos se encuentra técnicamente lista, y actualmente en
funcionamiento24.
Por su parte, durante la 7ª reunión del Grupo Mixto celebrada en febrero de 200825, se
discutió –tras la recepción de una serie de documentos realizados al albur de los debates
efectuados entre la representación sindical y armatorial -ITF/ISF (International
Transport Workers’ Federation/International Shipping federation26)- en primer lugar, la
necesidad de que el Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006 sirviera como
mecanismo de interpretación de alguna de las Directrices adoptadas por el grupo mixto;
de tal manera que se procedió a realizar un análisis comparativo entre los contenidos del
CTM, 2006 y las Directrices sobre abandono preparadas conjuntamente por la OIT y la
OMI. Asimismo, en segundo lugar, se debatió el alcance del mecanismo de garantía
financiera y a qué institución le corresponde la citada cobertura, abogando -por
ejemplo- que la cobertura financiera se límite a los tres últimos meses de salario o
determinando –en función de las propuestas efectuadas por la representación de las
P&I- que no se cubran las situaciones de abandono derivadas de situaciones de guerra o
de terrorismo27. Pocos meses más tarde –en julio-, se celebró la octava reunión del
Grupo especial de expertos OMI/OIT referido a estas cuestiones, donde se debatieron –
sobre la base del documento conjunto ISF/ITF28 algunas de las interrogantes a las que
nos hemos referido líneas más arriba. Particularmente, el objetivo no fue otro que el de
colmar el vacío entre el Convenio sobre el trabajo marítimo (CTM) y las cuestiones
relativas a la garantía financiera para responder a las reclamaciones por muerte, lesiones
corporales y abandono de la gente de mar. Concretamente se intentaba resolver –en
primer lugar- la noción de abandono, puesto que los armadores deseaban excluir la
extensión de las garantías financieras a los supuestos de abandono por falta grave
cometida por la gente de mar, así como –en segundo lugar- responder a varias
preguntas entorno al alcance del sistema de garantía financiera: a quién corresponde
garantizar su existencia (Estado del pabellón o Estado de contratación de la gente de
mar); qué riesgos deben cubrirse, qué limitaciones deben aceptarse, etc..
Con posterioridad, durante el año 2009 se celebró la novena reunión del Grupo de
expertos OMI/ILO (enero-marzo), donde se debatieron y discutieron fundamentalmente
23
OIT: Consejo de Administración, documento GB.289/STM/8/2, párrafo 6.
http://www.ilo.org/dyn/seafarers/seafarersbrowse.home?p_lang=es
25
Informe final del Grupo Mixto especial de expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización
respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar, Ginebra, 47 febrero de 2009. Documento ILO/IMO/CDWG/2008/3.
La anterior se produjo en Londres, entre los días 19 y 21 de septiembre de 2005. IMO/ILO/WGLCCS 6/6.
26
Documentos IMO/ILO/WGLCCS/8/2/1; sobre la posición de los gobiernos de EEUU, filipinas y
Francia –Documento IMO/ILO/WGLCCS/8/2/1; sobre la posición de los armadores
IMO/ILO/WGLCCS/8/2/4; por citar las más relevantes.
27
Para una visión más amplia de las discusiones y debates llevados a cabo en la última reunión,
consúltese el documento IMO/ILO/WGLCCS 8/5, de 13 de agosto de 2008.
28
IMO/ILO/WGLCCS 8/2/3.
24
8
cuestiones de índole técnica; particularmente referidas al ―lugar‖ donde las previsiones
sobre garantía financiera en casos de abandono debían ser incluidas29. Desde esta
perspectiva, las cuestiones circundaron entorno a si las disposiciones resultantes de los
debates a partir de la 7ª reunión del Grupo de expertos OMI/OIT debían o no adoptarse
en el contexto normativo de la OIT; y en caso de respuesta afirmativa, si esa inclusión
debía realizarse en el CTM, 2006, o debía adoptarse un Convenio específico que recoja
todo el proceso al que nos estamos refiriendo a lo largo de este epígrafe. Dicho de otro
modo, parece claro que en el momento actual –tras las discusiones de mejora de la
redacción de las directrices de la OMI- la cuestión estriba en determinar cuál es el
procedimiento más conveniente desde el punto de vista jurídico para la inclusión de las
disposiciones relativas al establecimiento de un sistema de garantía financiera. Mientras
estas cuestiones se dilucidan, (aunque es claro y evidente que el sistema de garantía
financiera se va a adoptar y regular a nivel internacional), nos parece oportuno –se
insiste que mientras se hacen realidad- volver sobre la Resolución de la OMI sobre la
provisión de un sistema de Garantía financiera para los casos de abandono de la gente
de mar, y debatir desde el punto de vista jurídico la interpretación actual de éstas en
relación con la vigente redacción del CTM, 2006, tanto por lo que se refiere a las
disposiciones sobre repatriación, como por lo que atiene a las disposiciones que regulan
el salario.
2.2.- La Resolución A.930(22) de la OMI sobre Directrices sobre la provisión de
Garantía Financiera para los casos de abandono de la gente de mar.
2.2.1.- Definición del abandono de marinos en la Resolución A.930(22) de la OMI.
Como ya se ha señalado, a consecuencia de las labores efectuadas por el Grupo mixto
especial de expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización respecto de las
reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar, la
Asamblea de la OMI adoptó, en el año 2001, la resolución A930(22) relativa a la
―provisión de garantía financiera para los casos de abandono de la gente de mar‖. Una
de las cuestiones previas que precisaba de clarificación era el de dotar de una definición
a la situaciones de abandono. De este modo, la primera propuesta de definición jurídica
de este fenómeno se contiene en la Resolución A.930(22) de la OMI, que entiende por
abandono la ―situación que se caracteriza por la ruptura de vínculos entre el
propietario de un buque y la gente de mar. El abandono se da cuando el propietario de
un buque deja de cumplir ciertas obligaciones fundamentales con respecto a la gente de
mar, relativas a la pronta repatriación y pago de la remuneración adeudada y a la
cobertura de las necesidades básicas, entre otras, una alimentación adecuada,
alojamiento y atención médica. Constituye situación de abandono el que se haya dejado
al capitán del buque sin medios financieros para la explotación del buque‖30.
De la definición de abandono empleada en la resolución anotada –dada su amplitud- se
puede afirmar –sin temor a error- que podrá considerarse abandono de marinos cuando
el empresario marítimo haya incurrido en un incumplimiento grave en sus obligaciones
29
Documentos IMO/ILO/WGLCCS 9/1-ILO/IMO/WGPS/9/2009/1; IMO/ILO/WGLCCS 9/2ILO/IMO/WGPS/9/2009/2; IMO/ILO/WGLCCS 9/3-ILO/IMO/WGPS/9/2009/3; IMO/ILO/WGLCCS
9/4-ILO/IMO/WGPS/9/2009/4; de enero a marzo de 2009.
30
Art. 2.1, párrafo 3º de Resolución A.930(22) de la Organización Marítima Internacional, Aprobada el
29 de noviembre de 2001 sobre Directrices sobre la provisión de garantía financiera para los casos de
abandono de la gente de mar. [A 22/Res.930, de 17 diciembre de 2001].
9
contractuales; entre las que destaca a nuestros efectos, el impago o el retraso continuado
en el pago de los salarios a la gente de mar; lo que, en términos de nuestro Estatuto de
los Trabajadores pudiere propiciar la extinción causal del contrato de trabajo. La
definición empleada por la OMI se basa en las consecuencias que para el marino se
detraen de la situación de abandono, sin abordar las causas que provocan que el
empresario abandone el buque y, por ende, a su tripulación. Ello se debe a que los
motivos que provocan el abandono pueden ser enormemente variados –por ejemplo a
causa de la inmovilización del buque en puerto ordenada por la autoridad portuaria
correspondiente; a consecuencia de un embargo preventivo del buque o simplemente a
causa de la gestión oportunista del emprendedor marítimo31, quien prevé que la
reparación o venta del buque no va a ser rentable; lo que muy probablemente originará
un embargo. Lo anterior conduce a determinar que la noción empleada en las directrices
anotadas gira entorno al abandono de marinos, que no es sino consecuencia, del
abandono del propio buque32; fenómeno éste, cuyo incremento o cambio en las latitudes
en las que se produce, marcha de manera paralela a los cambios económicos en la
industria marítima33.
Una vez determinado qué ha de entenderse por abandono de marinos, de acuerdo a la
resolución anotada, nuestro propósito es centrarnos –fundamentalmente- en uno de los
aspectos determinados en la noción empleada en la resolución de la OMI y su recepción
en el Convenio refundido sobre trabajo marítimo del año 2006. Nos estamos refiriendo
a la cuestión relativa al pago de la remuneración adeudada al marino, esto es, a la
determinación de cuál es el momento en que el retraso o el cese en los salarios debidos,
puede recaer bajo la consideración de situación de abandono; y particularmente si el
Convenio refundido sobre trabajo marítimo precisa algo más dicha cuestión. Asimismo,
resulta de interés determinar si el Estado del puerto tiene algún tipo de atribución
competencial para hacer cumplir el mandato especificado por la OMI/OIT. No obstante,
y antes de entrar en semejantes disquisiciones, se hace necesario reseñar, con carácter
previo y brevemente, el alcance de la resolución de la OMI.
2.2.2.- Contenido de las Directrices establecidas por el Grupo mixto OMI/OIT.
El objeto principal de la resolución no es otro que el del establecimiento de un sistema
de garantía financiera en caso de abandono de marinos en puertos extranjeros con la
finalidad de que los marineros puedan recepcionar con cierta prontitud los salarios
devengados y no percibidos, así como que puedan ser repatriados rápidamente. Se ha de
hacer constar, en tal sentido, que el objetivo de la directriz anotada es puramente
orientativa o de carácter recomendatorio, y que va dirigida –en primer lugar- a que los
31
Sobre la cuestión, ATHANASSIOU, G.L: Aspects juridiques de la concurrence maritime. Étude
comparative à partir du droit communautaire, Paris, Pedone Editorial, 1996, p. 468.
32
BONASSIES, P y SCAPEL, CH: Droit maritime, LGDJ editorial, Paris, 2006, pp. 263 y ss. Esta
conexión entre el abandono del buque y los marinos se refleja en el estudio de ALDERTON, T y otros:
The global seafarer. Living and working conditions in a globalized industry, Ginebra, OIT, 2004, pp. 165
y ss.
33
Por ejemplo, muchos casos de abandono de marinos se produjeron a consecuencia de que la ex Unión
Soviética dejara de subvencionar a ciertas empresas marítimas; lo que originó la quiebra de muchas de
ellas. Sobre este dato, ALDERTON, T y otros: The global seafarer. Living and..., op. cit. pp. 165 y ss.
También, CHAUMETTE, P: ―De l’abandon de marins...‖, loc. cit. p. 872 y ss. Desde otra perspectiva,
analizando las modificaciones estrictamente económicas, SMITH, J: ―Inventaire des cas d’abandon de
marins en France: problèmes concernant la gouvernance‖, Actas de las jornadas del Observatorio de
Derecho de los marinos celebradas en Carry le Rouet, Nantes, 2007, pp. 249 y ss.
10
Estados, cuando aprueben sus normas nacionales, puedan determinar cuáles son los
aspectos más importantes que se han de tener en cuenta en relación con la garantía
financiera en los casos de abandono de la gente de mar. En este sentido, se ha de
recordar que la propia resolución recuerda que el artículo 94 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1982, exige a todo Estado de
abanderamiento ejerza de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones
administrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón, por lo
que en principio podría pensarse que el control sobre esta cuestión queda
exclusivamente referida al Estado del pabellón. No obstante, en los supuestos en los que
los propietarios no cumplan con las obligaciones que les corresponde, hayan de
intervenir no sólo los Estados de abanderamiento, sino también los Estados de los que la
gente de mar es nacional o el Estado rector del puerto.
Las directrices establecidas, por su parte, tienen por objeto establecer un conjunto de
recomendaciones que han de ser implantadas por los propietarios de buques a fin de
asegurar que, en caso de abandono, la gente de mar esté cubierta por un sistema
adecuado de garantía financiera. En este sentido, y por lo que atiene a las obligaciones
de los propietarios de buques, se señala (cuarta directriz) que éstos han de disponer de
un sistema de garantía que se ajuste a las directrices de la OMI. Así, los propietarios
deben mantener un sistema seguridad financiera que cubra los gastos de la repatriación
sin ser un costo para el marinero, y para el mantenimiento de los marineros desde el
tiempo de su abandono al tiempo de llegada al lugar de repatriación. Concretamente, la
directriz 5ª de la resolución señala como aspectos a cubrir por la garantía financiera los
siguientes: 1.- Los gastos por la repatriación de la gente de mar, que se sufragarán sin
costo alguno para la gente de mar; 2.- El sustento de la gente de mar, desde el momento
del abandono hasta el de su llegada al lugar donde se les repatríe; 3.- El pago de toda la
remuneración adeudada a la gente de mar, así como de todas las prestaciones a las que
tenga derecho por el contrato34; y 4.- El pago a la gente de mar de otros gastos en los
que haya incurrido durante el periodo de abandono que tengan su origen en la situación
de abandono.
Finalmente, la resolución A.930(22) de la OMI dispone que ―los propietarios de buques
se asegurarán de que en sus buques de navegación marítima dedicados a viajes
internacionales se cuenta a bordo con un certificado en el que se atestigüe la existencia
de un sistema de garantía financiera para los casos de abandono de la gente de mar.
Este certificado se exhibirá en un lugar visible en los espacios de alojamiento de la
gente de mar‖. Asimismo, ―si para garantizar la cobertura de toda la gente de mar a
bordo de un buque fuere necesario más de un certificado, deberán exhibirse todos
ellos‖. La exigencia del citado certificado nos parece del todo acertada. Ahora bien, la
interrogante que puede plantearse es el valor de dicho certificado, o dicho de otro modo,
si el certificado de garantía financiera puede controlarse por las autoridades
competentes del Estado del puerto en aplicación de lo dispuesto en el título V del
Convenio refundido sobre trabajo marítimo de 2006, o si por el contrario dicha
exigencia a los efectos del citado control se va a exigir sobre el fundamento de la
existencia de un texto convencional ad hoc –hecho por la OIT-, o de la mano del
proyecto de directiva comunitaria sobre responsabilidad civil del propietario también a
los efectos de abandono.
34
En el pago de la gente de mar de toda la remuneración adeudada se incluirán los salarios devengados y
las demás prestaciones previstas en el contrato de empleo y en la legislación nacional.
11
3.- La Organización Internacional del Trabajo y el abandono de marinos.
3.1.- Antecedentes normativos: los Convenios nº 23 y nº 166, sobre la repatriación
de la gente de mar, de 1926 y de 1987 (revisado) y Recomendación nº 174, sobre la
repatriación de la gente de mar de 1987.
La organización Internacional del Trabajo –OIT- se ha venido ocupando -desde antiguode las condiciones de vida y trabajo que aquejan a la gente de mar desde sus orígenes35.
Y entre sus principales intereses, destaca –desde antiguo- la necesidad de proteger a la
gente de mar ante las denominadas situaciones de abandono; lo que llevó a esta
organización a prever ciertas reglas -en tal sentido- en distintos instrumentos
normativos. Precisamente, y entre todos los instrumentos aplicables a la cuestión
particular del abandono de marinos deben destacarse por su singular importancia el
Convenio nº 23, sobre la repatriación de la gente de mar36, por un lado; así como el
Convenio nº 166 sobre la misma cuestión37, que revisa el anterior. En efecto, las
primeras intervenciones normativas de la OIT con especial incidencia en la cuestión que
tratamos, fueron los Convenios anotados en materia de repatriación de la gente de mar.
De este modo, y por lo que se refiere al primero de los instrumentos mencionados, se
establecía para los armadores la obligación de repatriar a los marinos en las condiciones
establecidas en la legislación nacional o, en su defecto, en función de lo determinado en
el contrato de enrolamiento, de modo y manera que solamente en función de lo que se
señalara en ese sentido, los trabajadores del mar tendrían derecho a la repatriación en
situaciones de abandono. Y ello así, porque este instrumento internacional se adopta
muy tempranamente en el tiempo, lo que origina –además- que éste no contenga
prescripción alguna en relación con el supuesto de abandono derivado de insolvencia
empresarial38. Cuestión distinta es la que se suscita a partir del Convenio nº 166 sobre la
misma cuestión, que mejora –muy sensiblemente- lo dispuesto en el texto convencional
apenas analizado y que, además, sustenta todo el desarrollo normativo posterior hasta
nuestros días. En efecto, este instrumento internacional viene a determinar que el
armador es el sujeto obligado a costear la repatriación del marino en los supuestos
determinados en el art. 2 del citado Convenio. En este sentido, se señala –entre otras
causas- que el derecho a la repatriación tendrá lugar cuando un contrato de duración
determinada expire en el extranjero, así como cuando expire el período de preaviso dado
de conformidad con las disposiciones del contrato de enrolamiento, o cuando el armador
no pueda seguir cumpliendo sus obligaciones legales o contractuales como empleador
del marino a causa de quiebra, venta el buque, cambio de matrícula del buque o por
cualquier otro motivo análogo. Dentro de este elenco de causas, puede subsumirse la
situación de abandono; y ello con independencia de que no se hable expresamente de
esta situación, ya que –por ejemplo- la quiebra del buque eventualmente conduce a la
35
Una aproximación de la regulación internacional del trabajo marítimo desde 1920 a 1936 en JENKS,
W: ―Contribution de l’Organisation internationale des Travail a l’élaboration d’un droit uniforme du
travail maritime‖ en Introduction à l’étude du droit comparé (Recueil d’études en l’honneur d’Edouard
Lambert, vol. II, Paris, 1938, pp. 870-883.
36
Fecha de adopción, 23 de junio de 1926; entrada en vigor, el 16 de abril de 1928. Ratificado por España
el 23 de febrero de 1931.
37
Fecha de adopción, 9 de octubre de 1987; entrada en vigor, el 3 de julio de 1991. Ratificado por
España, el 27 de abril de 1990.
38
CHAUMETTE, P: ―Des résolutions A 930(22) et A 931(22) de 2001 de l’Assemblé d l’OMI aux
réformes du droit français quant aux garanties de paiement des créances salariales‖. Annuaire de droit
maritime et oceanique, Universidad de Nantes, T. XXII, 2004, pp. 239-263.
12
situación que describimos, o bien porque se haya producido la ruptura del vínculo
contractual con el empleador, esto es, y por lo que aquí interesa, cuando el armador deje
de cumplir con sus obligaciones contractuales; donde casi con toda seguridad el
armador dejara de pagar los salarios del marino. Es decir, el Convenio nº 166, introduce
un listado de causas que es prácticamente coincidente con la noción de abandono apenas
vista en la resolución OMI/OIT. No obstante, y por lo que se refiere a la falta de pago o
los retrasos continuados en el abono del salario pactado, el Convenio nº 166 de la OIT
no introduce referencia temporal alguna, de ahí que sea evidente la aplicación a estos
efectos de lo dispuesto en los derechos nacionales.
Por su parte, si el armador incumpliera con las obligaciones estipuladas en el Convenio
nº 166, la autoridad competente del Estado en cuyo territorio esté matriculado el buque
será el responsable, en primera instancia, de organizar la repatriación del marino,
asumiendo el costo de la misma. Subsidiariamente, si el Estado de abanderamiento
incumpliera el citado mandato, entonces el Estado de cuyo territorio deba ser repatriado
el marino o el Estado del cual sea nacional el marino podrán organizar su repatriación y
recuperar, posteriormente, el costo de la misma del Estado del pabellón. El hecho de
que en el art. 5 del Convenio se establezca la posibilidad de que el Estado de
abanderamiento incumpla con la obligación de repatriar a los marinos, cuando el
armador asimismo se desentienda de tal cometido y traslade dicha competencia a otros
Estados implicados –con capacidad de resarcirse posteriormente ante el primero- es
positivo en los supuestos de pabellones de conveniencia, normalmente poco o nada
interesados en hacer cumplir con las obligaciones impuestas por el Convenio de
Montego Bay de 1982. No obstante, los Estados implicados –subsidiariamente- no
siempre estarán interesados en cumplir con la prescripción anotada, máxime en los
casos en los que el abandono se produce en el puerto de algún Estado de conveniencia
y/o cuando el marino sea nacional de un Estado que tradicionalmente suministra mano
de obra a bajo costo.
3.2- El Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006 y el abandono de
marinos en las reglas relativas al salario y a la repatriación.
Entrando ya a valorar el contenido del Convenio refundido sobre trabajo marítimo del
año 2006, se ha de explicitar que nuestro objeto de análisis –como se ha dicho líneas
más arriba- se va limitar a determinar si el Convenio refundido de 2006 recoge alguna
prescripción relativa a la garantía de los salarios -y también repatriación, por ser el
primer núcleo de intervención sobre la materia- de los marinos en supuestos de
abandono, así como si el Estado del puerto tiene algún tipo de competencia-control
sobre la materia. En este sentido, se analizaran los preceptos relativos al salario, a la
repatriación, así como –en relación con el control del Estado de puerto- el título V, y
concretamente, la regla 5.2 del citado Convenio. Vayamos por partes.
3.2.1.- Salarios.
En el marco de las disposiciones insertas en el título II –condiciones de empleo-, la
regla 2.2 (norma A2.2) tiene por objeto regular la remuneración de la gente de mar por
los servicios prestados a bordo de buques. La finalidad principal que se persigue es el
del establecimiento de una reglamentación homogénea a través de la que se consiga
aunar las distintas políticas legislativas que a nivel nacional se establecen en relación
con los salarios de la gente de mar, puesto que la diversidad de regulaciones sobre esta
13
materia y para este colectivo es enorme, fundamentalmente en aquellos países que o
bien ofertan su bandera y/o su mano de obra. Precisamente para evitar esas
disparidades, que no son sino el medio principal de atracción a las navieras que
persiguen la reducción de los costes salariales, el Convenio refundido prevé que este
colectivo perciba una retribución periódica y completa por su trabajo, de conformidad
con los acuerdos de empleo respectivos, así como por lo establecido en los convenios
colectivos que sean de aplicación. A tal efecto se establece que sean los Estados
miembros los responsables de exigir que los salarios adeudados a la gente de mar
empleada en buque que enarbolen su bandera sean pagados mensualmente o en otros
intervalos de tiempo, siempre que sean periódicos39.
Por su parte, en la pauta B.2.2.2, tan sólo se reconoce que en el momento de la
terminación del contrato, debería procederse sin demora indebida al pago de toda
cantidad adeudada en concepto de remuneración; y, en segundo lugar, que las
autoridades competentes deberían imponer sanciones adecuadas o prever otras medidas
de reparación apropiadas para los casos en que los armadores se atrasen indebidamente
en el pago de toda la remuneración debida, o no la paguen.
Ahora bien, el Convenio refundido no ha recogido expresamente ninguna mención
relativa al establecimiento de una garantía financiera para los créditos salariales, aunque
sí se reconoce –como se dirá más adelante- el establecimiento de una garantía financiera
para los supuestos de repatriación de los marinos en casos de abandono, en
concordancia con los antecedentes normativos que de manera directa inciden y regulan o han regulado- esta materia. La única mención contenida sobre esta cuestión –no
vinculante- se encuentra en la pauta anteriormente mencionada, y no es sino un
recordatorio –muy usual en los convenios de la OIT (por ejemplo, en el Convenio nº
180). En este sentido, se dispone que por lo que se refiere a los supuestos de insolvencia
del empresario, se establece que en la medida en que las sumas exigibles por la gente de
mar respecto de sus salarios y de otras cuantías que se le adeuden en relación con su
empleo no estén garantizadas con arreglo a las disposiciones del Convenio internacional
sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval, 199340; dichas sumas deberían
quedar garantizadas con arreglo a las disposiciones del Convenio sobre la protección de
los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992 (núm. 173) de la
Organización Internacional del Trabajo41.
39
Norma A2.2 – Salarios. 1. Los Miembros deberán exigir que las remuneraciones que se adeuden a la
gente de mar empleada en buques que enarbolen su bandera sean pagadas mensualmente u otros
intervalos periódicos, de conformidad con los convenios colectivos aplicables.2. Deberá entregarse a la
gente de mar un estado de cuenta mensual de los pagos adeudados y las sumas abonadas, con inclusión
del salario, los pagos suplementarios y el tipo de cambio utilizado en los casos en que los abonos se
hagan en una moneda o según un tipo de cambio distintos de lo convenido. Por su parte, se establecen
otro tipo de exigencias, tales como que: 3. Los Miembros deberán exigir a los armadores que adopten
medidas, como las mencionadas en el párrafo 4 infra, para proporcionar a la gente de mar medios para
transferir la totalidad o parte de sus ingresos a sus familias, a las personas a su cargo o a sus
beneficiarios legales. 4. Entre las medidas destinadas a asegurar que la gente de mar pueda transferir
sus ingresos a sus familias se incluyen: a) un sistema que permita que la gente de mar, al inicio de su
período de empleo o durante éste, destine, si lo desea, una parte de su salario para que sea remitido a
intervalos periódicos a sus familias mediante transferencia bancaria o por medios similares, y b) un
requisito para que las remesas sean enviadas a tiempo y directamente a la persona o personas
designadas por la gente de mar.
40
BOE nº 99, de 23 de abril de 2004.
41
Sobre este Convenio, CIT: Protección del salario. Normas y salvaguardias relativas al pago de la
remuneración de los trabajadores, Ginebra, 2003.
14
Sin perjuicio de lo anterior, se ha de insistir y recordar que, si bien es cierto que el
Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006 no ha recogido expresamente
mención alguna sobre el establecimiento de un sistema de garantía de los salarios en
supuestos de abandono; el retraso o el impago de los salarios constituyen una
deficiencia grave –a los efectos del Convenio- que podrá ser controlada, de acuerdo a
las reglas pertinentes del Título V –control del Estado del puerto- por las autoridades
competentes; cuestión ésta sobre la que volveremos más adelante.
3.3.2.- Repatriación.
La regla 2.5 del Convenio refundido tiene por objeto regular los mecanismos de
repatriación del marino con la finalidad de asegurar el que la gente de mar pueda
regresar a su hogar. A diferencia de lo ya visto en relación con las prescripciones sobre
salario; en el marco de las disposiciones relativas a esta materia –repatriación-, sí se
establece –con carácter obligatorio- el que los Estados parte del Convenio refundido
exijan que los buques que enarbolen su pabellón aporten garantías financieras para
asegurar que la gente de mar sea debidamente repatriada conforme al código.
Asimismo, se establece que en los supuestos en los que la autoridad competente del
Miembro cuyo pabellón enarbole el buque no organice la repatriación de la gente de
mar interesada; podrán hacerlo (facultativamente) tanto el Estado de cuyo territorio
deba ser repatriada la gente de mar como el Estado del cual sea nacional la gente de
mar, pudiendo recuperar su costo del Miembro cuyo pabellón enarbole el buque. En
cualquier caso, el Estado miembro cuyo pabellón enarbole el buque podrá recuperar del
armador los gastos ocasionados por la repatriación de la gente de mar.
En este sentido, el párrafo sexto de la norma que analizamos establece que todo Estado
miembro que haya pagado los gastos de repatriación conforme a lo estipulado en el
Convenio refundido sobre trabajo marítimo de 2006, podrá –de acuerdo a los convenios
internacionales aplicables (particularmente el Convenio Internacional sobre el embargo
preventivo de buques de 1999) inmovilizar o pedir la inmovilización de los buques del
armador interesado hasta que le sean reembolsados esos gastos.
Por su parte, y ya dentro del contenido no vinculante o no obligatorio del Convenio, la
pauta B2.5.1 sobre el Derecho a repatriación establece como entre las causas para que la
gente de mar tenga derecho a ser repatriada el que ―el armador no pueda seguir
cumpliendo sus obligaciones legales o contractuales como empleador de la gente de
mar a causa de insolvencia, venta del buque, cambio de matrícula del buque o por
cualquier otro motivo análogo‖; dicción que evidentemente se conecta con su antecesor
–Convenio nº 166, todavía en vigor-. De este modo, y gracias a esta disposición –
recuérdese no obligatoria-, el Convenio refundido atiende como motivo de repatriación
el que el empresario marítimo se declare insolvente y se acredite como tal por las
autoridades competentes o no cumpla con sus obligaciones contractuales. En estos
supuestos, el alcance de la garantía financiera alcanza los costos de repatriación de la
gente de mar, pero no los créditos salariales de los trabajadores afectados por tal
situación. Y ello así, porque de acuerdo a la resolución tomada en el seno de la
Conferencia Internacional del Trabajo, relativa a los trabajos desarrollados por el Grupo
mixto especial de expertos OMI/OIT sobre la responsabilidad y la indemnización
respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de
15
mar, esta cuestión podría insertarse en el Convenio refundido sobre trabajo marítimo o
en otro instrumento distinto.
4.- El control del Estado del puerto en casos de abandono y los avances efectuados
por el Convenio refundido sobre trabajo marítimo.
4.1.- El desplazamiento de los poderes gubernamentales del Estado del pabellón
hacía el Estado del puerto.
Los poderes gubernamentales del Estado del pabellón para tomar medidas de control y
verificación de las condiciones del buque no han obtenido los resultados esperados y de
hecho se han mostrado ciertamente insuficientes; muestra de ello es el incremento
inevitable a los denominados pabellones de conveniencia o registros abiertos. Ello ha
provocado que algún autor42 haya abogado por la conveniencia de adoptar en el ámbito
internacional medidas que obliguen a los Estados individualmente considerados a crear
una eficiente administración marítima que vele porque las condiciones socioeconómicas
exigidas para la concesión de la nacionalidad se cumplan. Esta propuesta podría obtener
ciertos resultados a través del cambio de orientación producido en la distribución de los
poderes estatales en el gobierno de la navegación marítima plasmado en el Convenio de
Derecho del Mar de 1982 y que señaladamente ha supuesto un trasvase de competencias
desde el Estado del pabellón hacía el Estado del puerto.
Asistimos –por tanto- a un progresivo desplazamiento desde la ley del pabellón hacia de
la ley del puerto como signo para la atribución de funciones jurisdiccionales y de
control sobre los buques43. Ciertamente, la propia evolución del Derecho del mar y la
especial preocupación por la protección del medio ambiente marino ha favorecido la
atribución de poderes al Estado del puerto en detrimento del Estado del pabellón, lo que
intenta paliar los decepcionantes resultados que derivan de asignar al Estado del
pabellón la responsabilidad sobre la actividad humana en el mar. Si bien esto es así, no
es posible hablar todavía hoy del abandono de la conexión de la ley del pabellón como
ámbito de jurisdicción como regla general de control y verificación de condiciones
laborales en los buques, puesto que la soberanía de cada Estado ejerce sobre sus buques
sigue teniendo una trascendencia relevante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
94.6 y 7 y art. 97.1 del Convenio de Montego Bay.
No obstante, no podemos desdeñar a priori esta transformación operada sobre la
distribución de los poderes de los Estados implicados en la organización marítima,
aunque hoy por hoy se muestre todavía relativamente endeble44, puesto que la
reglamentación internacional ha dado paso a contemplar mayores poderes a los Estados
costeros y del puerto para que sean éstos los que verifiquen y controlen las actividades
de la comunidad navegante. La razón de ser de esta tendencia a la nueva distribución de
poderes estatales con relación al control y verificación del genuine link se debe a que si
42
LEANZA, U: ―Nazionalitá della nave, bandiere ombra e progetto di convenzione UNCTAD‖, Il Diritto
Marittimo 1984-I, p. 34.
43
KÖNIG, D: ―The enforcement of the International Law of the Sea by Coastal and Port States‖,
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV), nº 62, vol. 1-2, 2002, pp. 1-15.
También, KASOULIDES, G.C: Port State control and jurisdiction. Evolution of the Port State Regime,
Dordrecht, Martinus Nijhoff publishers, 1993.
44
Y no exenta de ciertas dificultades, TASSEL, Y: ―Le contrôle des navires par l’État du port : régime et
conséquences commerciales (droit français et droit anglais)‖, Annuaire de Droit Maritime et Océanique,
tomo XVII, 1999, pp. 237 y ss.
16
bien se venía reconociendo amplios poderes al Estado del pabellón en el ejercicio de sus
competencias jurisdiccionales, éstas no han podido caracterizarse siempre y en todo
caso como de carácter exclusivo45.
En consecuencia, ello podría propiciar la creación de una administración marítima en
los puertos lo suficientemente importante como para impedir el acceso a puerto de esos
buques que no cumplan con la normativa sobre condiciones sociolaborales –aunque sea
la estructurada con carácter mínimo por la OIT-. Para ello, no cabe por menos que
señalar que esta realidad ha sido y es factible a través de la ITF, esto es, el sindicato de
trabajadores del transporte, cuya red de inspectores en los puertos más importantes del
mundo ha venido supliendo la indiferencia de algunos Estados en relación con el
problema, si tenemos en cuenta que en algunos países o bien no existe una
administración de control o de existir, ésta se muestra ineficaz. La actividad de la ITF,
sin embargo, no es la determinada por las normas internacionales como ―autoridad
competente‖ en materia de control del Estado del puerto; aunque –de facto- sus
inspectores desarrollen una labor muy significativa en este campo y en materia de
abandono muy particularmente.46 Por esta razón, los Estados –en cumplimiento de la
normativa internacional- deberían ir asegurando la existencia de la citada red
administrativa en los puertos –―liberando‖ a la ITF de esas responsabilidades-, con la
finalidad de asegurar las prerrogativas concedidas al Estado del puerto en el Convenio
de Montego Bay de 1982, y particularmente en el Convenio refundido sobre trabajo
marítimo, cuyo antecedente inmediato puede encontrarse en el Convenio nº 147 de la
OIT sobre normas mínimas de la marina mercante47.
4.2.- La potestad jurisdiccional del Estado del puerto.
El origen de la ley del puerto como Estado competente para controlar y verificar ciertas
actividades que se producen en alta mar ha encontrado su apoyo en el deseo de la
comunidad internacional de proteger el medio ambiente marino y evitar los riesgos de
contaminación de los buques que no alcanzan los mínimos de seguridad previstos en los
instrumentos internacionales aplicables a esta materia. Ello, no obstante podría servir
para ver protegidos los derechos de carácter social de la tripulación embarcada en este
tipo de navíos –incluido el abandono-, normalmente matriculados en registros abiertos.
La jurisdicción del Estado del puerto nació a espaldas del Estado del pabellón como una
medida para asegurar el control de las obligaciones técnicas que pesan sobre éste último
en relación con la protección y preservación del medio marino contra la contaminación
medioambiental de las aguas, todo ello dentro del objetivo más amplio de preservar la
seguridad en el mar. A lo largo de la segunda mitad del siglo XX y constatada la
ineficiencia del Estado del pabellón para atajar estos problemas, han sido diversos los
45
En palabras de GIULIANO, S.M. en La disciplina giuridica del traffico..., op. cit. p. 84. ―É ben vero
che a quest’ultimo riguardo giá nel passato si é fatto osservare che una vera e propia regola in tal senso
(referida al carácter exclusivo de las competencias del Estado del pabellón) non é mai esistita nel diritto
internazionale‖. Afirmación que se confirma por una antigua sentencia del CPJI con ocasión del caso
―Vapor Lotus‖.
46
En España, la autoridad competente es el Ministerio de Fomento, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4
del Real Decreto 91/2003, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las
inspecciones de buques extranjeros en puertos españoles (BOE nº 30, de 4 de febrero de 2003).
47
Fecha de entrada en vigor: 28 de noviembre de 1981. Para consultar el contenido de este Convenio, así
como otras normas relativas al trabajo marítimo, veáse OIT: Convenios y recomendaciones sobre el
trabajo marítimo (tercera edición), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2000.
17
instrumentos que han optado por atribuir mayores competencias al Estado del puerto48.
El progresivo desplazamiento de competencias gubernamentales en materia de
seguridad marítima hacía el Estado del puerto en los distintos textos alcanzados hasta el
momento ha tenido su reflejo final en el propio Convenio de Montego Bay de 1982, en
el que se percibe un reparto de poderes entre los Estados implicados en la organización
marítima al otorgar al Estado del puerto la prerrogativa para intervenir en alta mar
contra ese buque accidentado que amenaza con contaminar su costa.
En efecto, la parte XII del Convenio Montego Bay (CMB) contiene un número de
disposiciones que crean para los Estados distintas obligaciones más o menos generales,
especialmente con relación al reparto de competencias entre los Estados implicados en
el gobierno de la navegación marítima. De entre éstos, hay que destacar los artículos
relativos a la ejecución de la reglamentación prevista en esa parte del Tratado sobre
preservación del medio marino (art. 213-222 CMB) y particularmente los preceptos 218
a 220 del mismo texto convencional. En función de estos preceptos, cuando un buque
toque puerto, sus autoridades podrán interesarse si aquél cumple con la numerosa
normativa sobre seguridad y prevención de contaminación dictada en el ámbito
internacional desde mediados del siglo pasado. En el caso en el que haya motivos
fundados para creer que ello no es así, el Estado del puerto podrá no sólo inspeccionar
el buque, sino incluso iniciar un procedimiento destinado a retenerlo.
Esta preocupación –preservar el medio marino- no sólo ha llevado a conceder ciertas
prerrogativas al Estado del puerto, ya que a lo anterior se añade la creación de
organizaciones internacionales de carácter regional49 encargadas de apuntalar esta
estrategia. En el caso europeo, nos encontramos con la organización conocida como
Paris-MOU50, creada por el Memorando de Paris de 1982, que establece un sistema
organizado y sistemático de control cualitativo de los buques por parte del Estado del
48
Convenio de Londres de 12 de mayo de 1954 sobre la prevención de la polución por hidrocarburos
(OILPOL). Éste texto convencional fue reemplazado por el Convenio de Londres de 2 de noviembre de
1973 (MARPOL) que comprende varios protocolos de 1978, modificados en 1984, 1985 y 1989, así
como sus anexos. Sobre normas técnicas y Convenios sobre la seguridad en el mar, los instrumentos son
más numerosos. Debiendo citar entre estos últimos el Convenio de Londres de 1974 o Convenio SOLAS
que reemplazó al Convenio del mismo nombre de 1960 sobre la salvaguardia de la vida humana en el
mar. A estos debemos añadir el Convenio hecho en Londres de 20 de octubre de 1972 que contiene una
reglamentación internacional para prevenir los abordajes en el mar y recientemente y con posterioridad al
Convenio de Montego Bay de 1982, son muchos los códigos adoptados para la contrucción de buques que
se remiten a los Convenios SOLAS y MARPOL. Todos ellos citados por VIGNES, D: ―Le navire et les
utilisations pacifiques de la mer. La jurisdiction de l’Etat du port et le navire en droit international", en
AAVV : Le navire en droit international, Pedone editorial, Paris, 1992, pp. 126 y ss. Para un estudio en
profundidad de los instrumentos internacionales aplicables a la gente de mar y su coordinación, tambíén
en esta materia, CHARBONNEAU, A: Marché international du travail maritime - Un cadre juridique en
formation, Thèse de doctorat en droit, Nantes, 2008. (tesis doctoral inédita, en curso de publicación).
49
Fuera del ámbito europeo cabe citar el Acuerdo de Viña del Mar para la región latinoamericana
[www.acuerdolatino.int.ar o en www.directemar.cl/publicación/ACUERDO.PDF], Tokyo MOU para la
región asiática en el pacífico [www.tokyo-mou.org], Caribe MOU para el caribe [puede consultarse a
través de la página www.medmou.org/caribbean.html], Mediterraneo MOU [www.medmou.org], India
Ocean MOU [www.iomou.org], Abuja MOU para la región del centro y del Oeste de Africa [puede
consultarse a través de la página de medmou.org/west_africa.html]; el Mar Negro MOU para la región del
Mar negro [puede consultarse a través de www.medmou.org/black_sea.html] y USCG Port state control
en EEUU [www.uscg.mil/hq/g-m/pscweb] o la proyectada en el golfo pérsico. Sobre estos instrumentos,
FALL, A: ―Le contrôle par l’Etat du port en matière de sécurité de la navigation et de protections de
l’environnement marin‖, Le droit maritime français, 2000, pp. 99 y ss. FRITZPATRICK, D y
ANDERSON, M: Seafarers’s rights, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 156 y ss.
50
www.parismou.org
18
puerto51, destinada a propiciar una mayor seguridad marítima y mejorar las condiciones
de vida y de trabajo a bordo de los buques52.
4.3.- El recurso a la jurisdicción del Estado del puerto para controlar las
condiciones de trabajo de la marina mercante.
Hemos anotado que el Convenio de Montego Bay de 1982 reconoce competencias a los
Estados del puerto53 para el control y verificación de los niveles de seguridad y
prevención de la contaminación. Este relativo desplazamiento de las competencias
jurisdiccionales del Estado del pabellón al Estado del puerto podría constituir una
alternativa real para proteger a la comunidad navegante frente al abandono, mediante el
trenzado de una red administrativa en los puertos, destinada a verificar el cumplimiento
de las condiciones socio-laborales impuestas por el ordenamiento internacional y
especialmente por la OMI/OIT54 a estos particulares empleadores.
La evolución operada en el Derecho del mar a propósito de la conservación del medio
ambiente podría trasladarse a procurar mayores garantías sociales a la gente del mar.
Justo en esta línea de pensamiento, pueden conectarse los principios y disposiciones del
CMB, que atribuyen competencia al Estado del puerto en materia de prevención de la
contaminación marítima, con lo dispuesto en el art. 10 del Convenio de la Organización
Marítima Internacional (OMI) de 7 de julio de 1978, sobre las normas de formación de
la gente de mar (Convenio STCW), o la resolución de la OMI nº 647 que se ocupa de la
organización de trabajo a bordo, y por las que se obliga al Estado del puerto al control y
verificación de las materias reguladas por ambos instrumentos internacionales. Además
de las importantes aportaciones de ambos textos convencionales en orden a atribuir
competencias al Estado del puerto en materia de control de cierta normativa
(obligaciones generales de carácter técnico, administrativo y particularmente social),
debemos señalar en el específico ámbito de las cuestiones sociales a la actual regla 5.2
del Convenio refundido sobre trabajo marítimo del 2006; norma basada en el art. 4 del
Convenio nº 147 de la OIT de 1976 sobre normas mínimas de la marina mercante55.
51
LEANZA, U: ―Giurisdizione nazionale e navigazione marittima internazionale‖, Il Diritto marittimo
1999-I, pp. 130 y 133.
52
Sobre el control del Estado del puerto desde una perspectiva social, véase CHRISTODOULOUVAROTSI, I: ―Port state control of labour and social conditions measures which can be taken by port
status in keeping with international law – A study for the International Labour Office‖, Annuaire de Droit
Maritime et Océanique, Université de Nantes, T. XXI, 2003, pp. 251-285.
53
―…l’Etat du port est dans le domaine du Droit de la Mer et du Droit Maritime en train de
concurrencer profondément la loi du pavillon comme jurisdiction applicable au navire‖. Así, VIGNES,
D: ―Le navire et les utilisation pacifiques de la mer. La Jurisdiction de l’Etat du port et le navire en droit
internacional‖ en AAVV: Le navire en droit…, op. cit. p. 127.
54
Como adelantan en el caso de la OIT, WOLF, F y KELLERSON, H: Les problèmes de Droit du travail
et la Convention sur le Droit de la Mer‖ en AAVV: Perspectives du Droit de la Mer a l’issue de la 3eme
Convention de Droit de la Mer, 1984, p. 228.
55
Sobre la incorporación a nuestro Derecho de la competencias de control sobre cuestiones sociales por el
Estado del puerto, véase RUIZ SOROA, J.M: ―Las cuestiones laborales en el anteproyecto de ley general
de la navegación marítima‖, en VVAA (Coord. FOTINOPOULOU BASURKO, O): Cuestiones actuales
de Derecho laboral marítimo, Servicio central de publicaciones del gobierno vasco, Vitoria-Gasteiz,
2006, pp. 108-109. Para una mayor profundización sobre el anteproyecto, veáse EMPARANZA
SOBEJANO, A. y MARTIN OSANTE, J.M (Coord): Estudio sistemático de la prupuesta de
anteproyecto de Ley general de la navegación marítima, Servicio de publiaciones del Gobierno Vasco,
2006.
19
En efecto, esta disposición señalaba (art. 4 del Convenio nº 147) que ―Si un Estado
miembro que ha ratificado el presente Convenio, al encontrarse en uno de sus puertos
un buque que en él hace escala en el curso normal de su actividad o por razones
inherentes a su utilización, recibe una queja o tiene pruebas de que en dicho buque no
se observan las normas de este Convenio, podrá, una vez que éste haya entrado en
vigor, enviar un informe al gobierno del país en el cual está matriculado, [...] y podrá
tomar las medidas necesarias para poner remedio a cualquier situación a bordo que
resulte claramente peligrosa para la seguridad y la salud‖. Este Convenio y
particularmente el precepto anotado otorgan al Estado del puerto la posibilidad de que
tome las medidas necesarias para impedir que la nave provoque daños sobre quienes se
encuentran a bordo. Se trata de una atribución al Estado del puerto56 que –en principioviene únicamente referida cuando el bien jurídico afectado sea la seguridad y salud de la
tripulación57.
No es extraño que esta disposición simplemente reconociera –a priori- la posibilidad de
prever medidas –que recordemos pueden llegar a la inmovilización del buque- en los
casos de riesgo manifiesto o seguridad a bordo, ya que se conecta con el articulado del
CMB referente a la contaminación y la seguridad marítimas (art. 218 y 220) y con lo
establecido en otros textos internacionales. Sin embargo, el artículo 4 podía ser
considerado aplicable, no sólo en caso de incumplimiento de las normas de seguridad e
higiene, sino de cualquiera de las recogidas en normas del Convenio nº 14758, que exige
respetar las normas relativas a las condiciones de trabajo recogidas en ese texto59.
Ahora bien, lo cierto es que dada la adopción del Convenio refundido sobre trabajo
marítimo del año 2006 evita tener que forzar la interpretación anotada, no en vano la
regla 5.2 en el título V del citado instrumento internacional, permite el control por parte
de las autoridades del Estado del puerto sobre cualesquiera condiciones de trabajo
reguladas en aquél60; trasladando mayores prerrogativas al Estado del puerto para
efectuar el control sobre los aspectos sociales en el buque. Esta realidad, en el supuesto
de una amplia ratificación, podría favorecer el progresivo abandono de la ley del
pabellón como ámbito de jurisdicción, sobre todo en aquellas situaciones como las
provocadas por el abandono, normalmente generadas por pabellones de conveniencia.
Esta es la orientación seguida por la Organización Internacional del Trabajo también en
otro de los más recientes Convenios que ha dictado, así como por las instancias
56
CHAUMETTE, P: ―Loi du pavillon et loi du port‖, Le Marin de 13 de noviembre de 1992.
La misma crítica en GUILLOU, M: Promouvoir un véritable contrôle social à bord de tous les navires,
un enjeu pour les nouveaux inspecteurs du travail maritime, Memoria para la obtención del DEA en
Derecho marítimo y oceánico, dirigido por el Prof. Patrick CHAUMETTE, Universidad de Nantes, 2002.
58
OIT (CIT): ―Normas del trabajo en los buques mercantes. Estudio general de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones‖, OIT, Ginebra 1990, p. 151. La fecha de entrada en
vigor del Convenio nº 147 de la OIT es del 28 de noviembre de 1981. En cuanto a los países que han
ratificado el Convenio: Alemania, Azerbaiyán, Bahamas, Barbados, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Canadá,
Chipre, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovenia, España (28 de abril de 1978), Estados
Unidos, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Grecia, India, Iraq, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón,
Kirguistán, Letonia, Líbano, Liberia, Luxemburgo, Malta, Marruecos, Noruega, Países Bajos, Polonia,
Portugal, Reino Unido (protocolo de 1996), Rumania (protocolo de 1996), Suecia (protocolo de 1996),
Tayikistán, Trindad y Tobago, Ucrania.Total número de ratificaciones: 44. Veáse, página www.ilo.org.
59
Por su parte, el Protocolo de 1996 relativo al Convenio sovre la marina mercante (normas mínimas),
1976 entró en vigor el 10 de enero de 2003.
60
Para una mayor profundización sobre la materia, FOTINOPOULOU BASURKO, O: Aspectos
generales…, op. cit. pp. 104 y ss.
57
20
comunitarias, que toman como referencia –en este caso- las aportaciones de la OIT en
esta materia y de otros textos internacionales sobre seguridad dictados con anterioridad.
Ciertamente, el Convenio nº 180 OIT ―sobre las horas de trabajo a bordo de buques61‖
presenta a la ley del puerto como una posible alternativa a la ley del pabellón como
ámbito de jurisdicción. El citado convenio de la OIT permite que un Estado miembro de
la OIT –el Estado del puerto- que haya ratificado el citado convenio pueda inspeccionar
los buques de cualquier pabellón y, en su caso, imponer el cumplimiento de sus
previsiones (art. 5.6 y art. 15 Convenio nº 180). El mismo texto busca apoyo en una
autoridad competente con prerrogativas inspectoras, atribuibles a cualquiera que esté
facultada para dictar reglamentos, instrucciones de obligado cumplimiento en materia
de horas de trabajo y horas de descanso de la gente de mar [art. 2.a)].
Llegado el momento de la inspección y en caso de observar insuficiencias en la
aplicación de estas disposiciones, la autoridad competente podría iniciar el
procedimiento establecido en el mismo Convenio. Estas actuaciones inspectoras se
pueden iniciar por medio de una queja, lo que no evita actuaciones de oficio si es que a
las autoridades del puerto les consta la manifestación de alguna irregularidad62. En el
caso de que el procedimiento se inicie, el Estado del puerto tiene no sólo la facultad de
remitir un informe al Estado del pabellón, sino tomar las medidas necesarias para evitar
daños a bordo. Además de la OIT, las instancias comunitarias han estado atentas a la
evolución que sobre esta materia se ha seguido en el ámbito internacional. Así, la Unión
Europea ha dictado numerosas normas sobre seguridad y prevención de la
contaminación en el medio marino, dado el impacto ecológico sufrido por las costas de
algunos Estados miembros, fuertes importadores de petróleo, a causa de accidentes
protagonizados por buques matriculados en registros abiertos.
Las instituciones comunitarias han venido dictando normas para protegerse de los
accidentes marítimos que han acaecido o que pudieran en el futuro sucederse en el
espacio marítimo sujeto a la jurisdicción de los Estados miembros63. Entre ellos,
debemos destacar la Directiva 95/21/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, que exige
a los buques que hacen escala en los puertos de la Comunidad o que navegan por las
aguas jurisdiccionales de los Estados miembros el respeto a las normas internacionales
de seguridad marítima, prevención de la contaminación y condiciones de vida y de
trabajo a bordo de los buques (control del Estado del puerto); hoy sustituida por la
versión refundida contenida en la Directiva 2009/16/CE, sobre el control de los buques
por el Estado rector del puerto64. Además de la aprobación de esta Directiva general
61
Aprobado el 22 de octubre de 1996, OIT/96/32. Entró en vigor el 8 de agosto de 2002.
En este sentido, OIT: Normas de trabajo en los buques mercantes. Estudio general de la Comisión de
Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra, 1990, p. 153.
63
MARTÍN OSANTE, J.M: ―La normativa comunitaria en materia de seguridad marítima. Sociedades de
clasificación y transporte de petróleo‖, Anuario de Derecho Marítimo, vol. XVIII, 2001, pp. 163-258.
64
DOUE L131/57, de 28 de mayo de 2009. Los antecedentes de la Directiva 95/21/CE, y sus
modificaciones –hasta la versión refundida- pueden consultarse en DOCE L157, de 7 de julio de 1995,
modificado por las Directivas 98/25/CE, del Consejo de 27 de abril de 1998 [DOCE L133, de 7 de mayo
de 1998] y la Directiva 98/42/CE, de la Comisión, de 19 de junio de 1998 [DOCE L184, de 27 de junio
de 1998]. Directiva 1999/97/CE de la Comisión de 13 de diciembre de 1999 [Diario Oficial L 331 de
23.12.1999]; Directiva 2001/106/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 2001
[Diario Oficial L 19 de 22.1.2002]; Directiva 2002/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de
noviembre de 2002 [Diario Oficial L 324 de 29.11.2002]. En relación a los dispositivos de aplicación de
esta normativa debemos mencionar la Directiva 96/40/CE, por la que se establece un modelo común de
tarjeta de identidad para los inspectores (DOCE L196, de 7 de agosto de 1996). Comunicación de la
Comisión europea al Parlamento Europeo. Posición común del Consejo con vistas a la adopción de una
62
21
sobre el sistema de control del Estado del puerto en el ámbito europeo, se han dictado
otras medidas destinadas a evitar este tipo de catástrofes, como las dirigidas a fomentar
la formación de los trabajadores del mar65 -no en vano en muchos casos estos desastres
se producen por la insuficiencia en la cualificación que se exige a estos trabajadores y
ya plasmadas por otros textos internacionales, fundamentalmente procedentes de la OIT,
así como de la OMI66-. Entre otras medidas adoptadas en tal sentido67, debemos señalar
las relativas a los organismos que se encuentran facultados para efectuar la inspección y
visitas a los buques68 o la creación de una Agencia Europea de Seguridad Marítima69.
La preocupación comunitaria por establecer una serie de medidas preventivas,
destinadas a evitar accidentes en las aguas jurisdiccionales de los Estados miembros ha
producido una convulsión normativa sin precedentes. Ahora bien, estas normas que
acabamos de anotar y particularmente la Directiva 95/21/CE, no someten al control
pleno del Estado del puerto las reglamentaciones sociales, a lo más hacen referencias
parciales; de tal manera que no cabe sino afirmar que en este momento de la evolución
del Derecho del mar, estos productos se muestran algo ineficaces, sin perjuicio de que
en el futuro se incorpore el contenido del Convenio refundido sobre trabajo marítimo al
Derecho comunitario, lo que permitiría en conjunción con el Memorando de París la
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el control de los buques por el Estado rector del
puerto (refundición). Documento COM (2008) 208 final.
65
Por ejemplo, la Directiva 94/58/CE del Consejo, de 21 de noviembre de 1994 (DOCE L319, de 12 de
diciembre de 1994), modificada por la Directiva 98/35/CE, del Consejo de 25 de mayo de 1998 (DOCE
L172, de 17 de junio de 1998).
66
Organismo que recientemente ha aprobado un convenio sobre seguridad marítima. A mayor
abundamiento pueden consultarse los trabajos de esta organización en www.imo.org.
67
En este sentido baste citar la propuesta de la Comisión para la introducción de un sistema europeo de
notificación de buques en las zonas marítimas de los Estados miembros de la Comunidad, llamado
EURODEP, que nunca ha entrado en vigor. Documento COM (93) 647final (DOCE C22, de 16 de enero
de 1994). Propuesta modificada en Documento COM (94)220final (DOCE C193, de 16 de julio de 1994).
Dictamen del parlamento europeo (DOCE C128, de 9 de mayo de 1994) y Dictamen del Comité
económico y social (DOCE C295, 22 de octubre de 1994).
68
Directiva 2009/15/CE, sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado de abanderamiento
[DOUE L131/57, de 28 de mayo de 2009] que sustituye a la Directiva 94/57/CE del Consejo, de 21 de
noviembre de 1994, por la que se establecen las reglamentaciones y normas comunes relativas a los
organismos facultados para efectuar la inspección y visitas de buque, modificada por la Directiva
97/58/CE de la Comisión, de 26 de septiembre de 1997. DOCE L319, de 12 de diciembre de 1994, así
como por la Directiva 2001/105/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 2001
[Diario Oficial L 19 de 22.1.2002]. Junto a estas normas de evidente interés, debemos citar asimismo, las
Directivas restantes adoptadas a propósito del paquete Erika III: Directiva 2009/17/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, por la que se modifica la Directiva 2002/59/CE relativa al
establecimiento de un sistema comunitario de seguimiento y de información sobre el tráfico marítimo
[DOUE L131/57, de 28 de mayo de 2009]; Directiva 2009/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo
de 23 de abril de 2009, por la que se establecen los principios fundamentales que deben regir la
investigación de accidentes en el sector del transporte marítimo y se modifican las Directivas 1999/35/CE
del Consejo y 2002/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo [DOUE L131/57, de 28 de mayo de
2009]; Directiva 2009/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al
seguro de los propietarios de buques para las reclamaciones de Derecho marítimo [DOUE L131/57, de 28
de mayo de 2009]; Directiva 2009/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril der 2009,
sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado de abanderamiento [DOUE L131/57, de 28 de
mayo de 2009] y Reglamento (CE) nº 391/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de
2009, sobre reglas y normas comunes para la organización de la inspección y reconocimiento de buques
(versión refundida) [DOUE L131/57, de 28 de mayo de 2009].
69
Reglamento CE nº 1406/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo que establece el fundamento
jurídico para la creación de la Agencia Europea de Seguridad Marítima [DOCE L208, de 5 de agosto de
2002]. Modificado, en último lugar, por el Reglamento nº 1891/2006, de 31 de diciembre de 2006 [DOCE
L394, de 31-12-2006].
22
atribución para el control de algunos o de la mayor parte de aspectos sociales al Estado
del puerto70.
Algo similar cabe concluir a propósito de la Directiva 1999/95/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 ―sobre cumplimiento de las
disposiciones relativas al tiempo de trabajo de la gente de mar a bordo de buques que
hagan escala en puertos de la Comunidad71‖, complementaria a la Directiva
1999/63/CE del Consejo, de 21 de junio de 1999 relativa al ―Acuerdo sobre la
ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar72‖ –modificada por la Directiva
2009/13/CE73-, ambas inspiradas en el Convenio nº 180 anteriormente señalado74.
Además de estas Directivas, debe señalarse el interés comunitario por garantizar unas
mayores exigencias en la formación y cualificación de la gente de mar75. Esta
orientación no sólo pretende asegurar un tráfico marítimo más seguro, sino que además
70
Documento COM (2006) 287 final.
DOCE L14 de 20 de enero de 2000, pp. 29-35.
72
DOCE L167 de 2 de julio de 1999, pp. 33-37.
73
DOUE L124/30, de 20 de mayo de 2009.
74
Un estudio sobre esta cuestión, GUILLOU, M y LE JOLIFF, N: ―Le durée du travail dans la marine
marchande: Convention nº180 de l’OIT de 1996, directives communautaires 1999/63 du 21 juin 1999 et
1999/95 du 13 décembre 1999‖, Annuaire de Droit Maritime et Oceánique, Université de Nantes, T.XX,
2002, pp. 161-177. Esta misma cuestión y desde la perspectiva del Derecho interno francés,
CHAUMETTE, P: ―L’organisation et la durée du travail à bord des navires‖, Le Droit Maritime Français
nº 633, 2003, pp. 3-30, quien aboga por el importante salto cualitativo hacía la jurisdicción del Estado del
puerto y la creación de inspectores en los puertos franceses para la protección de la organización a bordo.
Sobre los servicios de inspección franceses y sus límites, GUILLOU, M: ―De l’inspection du travail
maritime en France: une competènce limitèe, mais internationale‖, Droit Social nº 2, 2003, pp. 169-177.
Un trabajo descriptivo sobre la normativa sobre jornada de trabajo aplicable a los buques que accedan a
puertos españoles y los problemas sobre su control, GARCÍA GUTIÉRREZ, M.L: ―El tiempo de trabajo
de la gente de mar. La problemática de su control‖, Revista de Estudios Financieros –Revista de Trabajo
y Seguridad Social nº 240, 2003, pp. 45-62.
75
En este sentido, las principales aportaciones normativas a escala comunitaria han procedido de la
aprobación de distintas Directivas, así como a diversas resoluciones dictadas sobre esta materia. Así, la
resolución de 8 de junio de 1993 relativa a una política común de seguridad marítima (DOCE C212, de 5
de agosto de 1993, p. 1), fijaba como objetivo la eliminación de las tripulaciones que no cumplan las
normas y dio carácter prioritario a la actuación comunitaria encaminada a la mejora de la formación y la
enseñanza, a través de la formulación de normas comunes para los niveles mínimos de formación del
personal navegante. De este modo, ya existían a escala comunitaria sendas Directivas relativas a los
sistemas generales de reconocimiento de formaciones profesionales y que asimismo se aplican a las
profesiones marítimas, pero que sin embargo no garantizan un nivel de formación armonizado para todos
los marinos. En este sentido, la Directiva 89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 ―relativa al
sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones
profesionales de una duración mínima de tres años‖ (DOCE L19, de 24 de enero de 1989, pp. 16 y ss),
así como la Directiva 92/51/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, ―relativa a un segundo sistema
general de reconocimiento de formaciones profesionales que completa la Directiva 89/48/CEE‖ (DOCE
L209, de 24 julio de 1992, pp. 25 y ss), modificada en varias ocasiones. A estos efectos, véase la
Directiva 2001/25/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al nivel
mínimo de formación en las profesiones marítimas (DO L 136 de 18.5.2001) o la Directiva 2003/103/CE
(DO L 326 de 13.12.2003). Asimismo, se ha de citar la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y
del Consejo sobre el reconocimiento de los títulos expedidos por los Estados miembros a la gente de mar
y por la que se modifica la Directiva 2001/25/CE [COM (2004) 311 final]. Finalmente, véase Directiva
2005/23/CE y 2005/45/CE, que modifican la Directiva 2001/25/CE, anteriormente anotada. En
transposición de esta normativa, consúltese el Real Decreto 323/2008, de 29 de febrero, por el que se
modifica el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, por el que se regule el nivel mínimo de
formación en profesiones marítimas. BOE nº 65, de 15 de marzo de 2008. Asimismo, se ha de destacar la
Directiva 2008/106/CE, de 19 de noviembre (versión refundida), que sustituye a la Directiva 2001/25/CE,
de 4 de abril modificada en varias ocasiones [DOUE L323/33, de 3 de diciembre de 2008].
71
23
propicia el recurso a los trabajadores del mar de origen comunitario, dada su mayor
capacitación.
En cualquier caso, no debe olvidarse que, pese a que se esté produciendo un cambio en
la distribución de los poderes gubernamentales en favor del Estado del puerto, a quien
se le conceden prerrogativas para controlar y verificar las garantías sociales de la gente
de mar (lo que podría facilitar la promoción de una administración marítima y consular
eficaz aún a costa de impedir incluso el acceso de ciertos buques a los puertos
comunitarios), lo cierto es que, por el momento, la preocupación fundamental de las
instancias comunitarias –y de las internacionales- no tiene por fin tanto el garantizar el
cumplimiento de las normas sociales como el evitar desastres medioambientales; a
excepción hecha –se insiste- del Convenio refundido sobre trabajo marítimo de la OIT,
y por deriva, en la normativa comunitaria76.
Así, se ha comenzado a modular procedimientos dirigidos a proteger las condiciones de
los trabajadores del mar a través de las organizaciones inspectoras –preferiblemente de
carácter internacional, aunque también existen de base nacional- con apoyo en los
instrumentos jurídicos dispuestos a tal fin y particularmente a través de las prerrogativas
otorgadas al Estado del puerto en el Convenio refundido sobre trabajo marítimo 2006;
por lo que las prioridades en este campo –tradicionalmente limitadas a proteger la
seguridad del medio marino- se están modificando para incorporar la protección de las
condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar y su control por el Estado rector del
puerto.
4.4.- El control del Estado del puerto en el Convenio refundido sobre trabajo
marítimo, 2006 en los supuestos de abandono de marinos.
La situación, como se ha adelantado, ha cambiado a partir de la adopción del Convenio
refundido sobre trabajo marítimo, 2006, de la OIT. En efecto, la regla 5.2.1, versa sobre
las inspecciones en los puertos. En este sentido, conviene tener presente que las
actividades de control del Estado del puerto no son obligatorias, y se refieren a los
artículos, reglas y a la parte A del código. Esto se refleja en el párrafo 1 de esta
disposición, cuando establece que todo buque extranjero que, en el curso normal de su
actividad o por razones operativas, haga escala en el puerto de un miembro puede ser
objeto de una inspección de conformidad con el párrafo 4 del artículo V, para
comprobar el cumplimiento de las disposiciones del presente convenio relativas a las
condiciones de trabajo y de la vida de la gente de mar a bordo del buque (incluido el
respeto a los derechos de la gente del mar en situaciones de abandono). No obstante, al
final de la regla A5.2.1 se señala que ―en todo caso, tal inspección se llevará a cabo
cuando las condiciones de trabajo y de vida que se consideren deficientes o se alegue
que lo son puedan constituir claramente un peligro para la seguridad, la salud o la
protección de la gente de mar, o cuando el funcionario habilitado tenga motivos para
creer que cualquiera de las deficiencias observadas constituye una infracción grave de
los requisitos del presente Convenio (inclusive de los derechos de la gente de mar)‖.
Esta dicción permite entender que, por lo que se refiere a los supuestos en los que el
marino es abandonado en puerto extranjero, como ejemplo típico de una deficiencia que
76
Comunicación de la comisión, con arreglo al artículo 138, apartado 2, del Tratado CE, sobre el
reforzamiento de las normas que regulan el trabajo marítimo, Documento COM (2006) 287 final, de 15
de junio de 2006.
24
pudiera dar origen a este tipo de dificultad, podrían encontrarse el incumplimiento en
cuanto al derecho a la repatriación del marino, así como –entre otros- la falta de pagos
de los salarios durante varios meses. Esta última interpretación suscita alguna que otra
interrogante en relación con el Convenio internacional sobre el embargo preventivo de
buques, el cual se refiere, entre otras cosas, a «los sueldos y otras cantidades debidas al
capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación en virtud de su enrolamiento a
bordo del buque, incluidos los gastos de repatriación y las cuotas de la seguridad
social pagaderas en su nombre». En este sentido, se ha de señalar que no parece que la
intención del Convenio refundido del 2006 sea la de exigir a los inspectores que
investiguen las circunstancias financieras en que se encuentren los marinos afectados en
particular, sino que evalúen si la deficiencia de que se trata «puede causar, con toda
probabilidad, graves dificultades materiales a la gente de mar».
Y desde luego, las situaciones de abandono pueden y, de hecho, suscitan graves
dificultades materiales a la gente de mar –falta de alimentos, de combustible para
calentarse, etc..., por no hablar de la más que probable ausencia de cobro de salarios,
que evidentemente repercute de manera directa en que los marinos se encuentren ante
enormes dificultades de índole material; normalmente subsanadas (o paliadas) por los
organismos caritativos –voluntarios- que asisten a estos trabajadores cuando son
abandonados en los puertos. Esta interpretación viene avalada por las recientes
incursiones realizadas por la OIT a la hora de determinar el alcance de los contenidos
del Convenio refundido sobre trabajo marítimo, 2006 cuando se refiere al control del
Estado del puerto. Me refiero, muy particularmente, a los dos documentos
recientemente publicados –2008- por esta organización relativos al establecimiento de
―pautas para las inspecciones por el Estado del pabellón en virtud del Convenio sobre
trabajo marítimo, 200677‖; y muy especialmente al documento sobre ―pautas para los
funcionarios encargados del control del Estado del puerto que realizan inspecciones
con arreglo al Convenio sobre trabajo marítimo, 200678‖. En este último documento, se
establece como causa de deficiencia en materia de salarios, el que el empresario
marítimo no pague una remuneración periódica (al menos mensualmente) y completa,
de conformidad con el AEGM o con el convenio de negociación colectiva o, por
ejemplo, también, el que no se paguen las asignaciones con arreglo a las instrucciones
de la gente de mar79.
En consecuencia, se puede concluir que el Convenio refundido sobre trabajo marítimo,
2006, en materia de abandono y de derechos salariales no ha incorporado las previsiones
del Grupo Mixto OMI/OIT en relación con el establecimiento de un sistema de garantía
financiera en estos supuestos; lo que conduce a pensar que el control del Estado del
puerto tampoco podrá extenderse a las exigencias de certificación que sobre este
extremo apuntaba la resolución de la OMI. A pesar de lo anterior, y que debamos
esperar a una futura intervención normativa ad hoc; ello no evita que –de manera
indirecta- el control del Estado del puerto –según el Convenio refundido- alcance a los
supuestos de abandono y retraso o impago de los salarios; consideradas a todas luces
como deficiencias en las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar.
5.- Derecho comunitario: los instrumentos proyectados que inciden sobre el
establecimiento de un sistema de garantías al pago de los salarios debidos a los
77
Documento MEFS/2008.
Documento MELCBS/2008.
79
Ibídem, p. 39.
78
25
marineros abandonados en puertos extranjeros y el control por parte del Estado
del puerto.
Por su parte, y por lo que se refiere a los instrumentos de Derecho comunitario que
pudieren responder a los problemas que se derivan del abandono de marinos y
reclamaciones salariales por tal motivo, se ha de señalar que ya en el año 2001, la
Comisión Europea en la Comunicación sobre la formación y contratación de la gente de
mar80 declaró que tenía la intención de examinar la cuestión de los buques abandonados
para determinar la necesidad de un nuevo acto legislativo comunitario. En este sentido,
señalaba que el abandono de buques en puertos comunitarios constituye una práctica
frecuente, mientras que su tripulación permanece a bordo sin haber recibido ningún
salario. Además de las consecuencias inaceptables desde el punto de vista humanitario,
los buques abandonados también plantean problemas a los puertos en sus actividades
comerciales diarias, al reducir el espacio disponible. Por esta razón, la Comisión se
propuso estudiar la posibilidad de proponer una normativa que autorice a los puertos la
venta de tales buques, y aplicar también a los buques las disposiciones de la directiva
sobre traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de
actividad81 y de la directiva sobre despidos colectivos82. Con ello pretendía garantizar
que la gente de mar que trabaja a bordo de buques comunitarios se beneficie al menos
del mismo nivel de protección que los demás trabajadores de la Comunidad, y evitar
que la gente de mar empleada a bordo de buques comunitarios sea abandonada.
Es cierto, sin embargo, que a pesar de lo loable de dicha propuesta, ninguna de las
Directivas entonces mencionadas en el documento de la Comisión, han sido reformadas
para comprender dentro de su ámbito de aplicación al personal navegante que, como es
sabido, se encuentra excluido del ámbito subjetivo de aplicación de dichos
instrumentos83. Por su parte, tampoco –por el momento- se ha procedido a la aprobación
ni a la proyección de ninguna normativa tendente a la autorización a los puertos de la
venta de tales buques con el fin de obtener con dicha venta la cantidad suficiente –
siempre que sea posible- para poder pagar los salarios debidos.
A pesar de lo anterior, en el seno de la UE contamos con varios instrumentos de
aplicación en supuestos de insolvencia empresarial. Si bien ello es así, en este trabajo
sólo se hará mención a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre la responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de buques,
en cuyo artículo 6, se establecía la necesidad de que los Estados miembros aseguraran la
accesibilidad del sistema de garantía financiera en caso de abandono de la gente de mar,
proyectada a propósito de lo dispuesto en el Paquete Erika III84; para contrastar lo
80
COM(2001)188 final, p. 12.
Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las
legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en
caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO L 61 de
5.3.1977, p. 26).
82
Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones
de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos (DO L 225 de 12.8.1998, p. 16).
83
A pesar de que efectivamente ésta sea la intención. Véase, Communication from the comisión to the
european parlament, the council, the european economic and social committee and the committee of the
regions: ―Reassessing the regulatory social framework for more and better seafaring jobs in the EU‖.
Documento COM (2007) 591 final.
84
Todos los documentos pueden consultarse en el documentos siguientes Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado de
abanderamiento‖ COM(2005) 586 final – 2005/0236 (COD); "Propuesta de Directiva del Parlamento
81
26
dispuesto en este instrumento proyectado con la normativa resultante adoptada en el año
2009.
5.1.- La propuesta “fallida” de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre la responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de
buques y la propuesta de modificación de la Directiva relativa al control del Estado
del puerto.
Como es sabido, después de los accidentes del Erika y del Prestige, la UE actúo sin
demora para establecer un dispositivo defensivo a los efectos de proteger Europa contra
los riesgos de accidentes y contaminación. La Comisión propuso posteriormente un
tercer paquete de medidas (ERIKA III) en el que ha querido establecer una política más
ofensiva en materia de seguridad. Entre otras actuaciones destacan a nuestros efectos
tres propuestas de Directivas comunitarias que tienen efectos importantes en materia de
política social de los transportes marítimos. Éstas son las siguientes: La Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el cumplimiento de las
obligaciones del Estado de abanderamiento [COM (2005) 586 final]; La Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el control de los buques por el
Estado rector del puerto [COM (2005) 588 final] y la Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad civil y las garantías
financieras de los propietarios de buques [COM (2005) 593 final].
De la mano de dichas propuestas y exclusivamente a los efectos que estamos tratando,
se preveía, entre otros aspectos el establecimiento de una garantía financiera en caso de
abandono de gente de mar [art. 6 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y
del Consejo sobre responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de
buques85]. El objetivo de esta propuesta era hacer que los propietarios de buques actúen
de manera más responsable, y obligarlos a suscribir una póliza de seguros u otra
garantía financiera que cubra los daños ocasionados a terceros, así como los gastos
derivados de insolvencia empresarial o de la repatriación de tripulaciones en caso de
abandono.
En este sentido, se establecía que cada Estado miembro adoptaría las medidas
necesarias para asegurar que todo propietario de un buque que enarbole su pabellón
Europeo y del Consejo sobre reglas y normas comunes para las organizaciones de inspección y
reconocimiento de buques y para las actividades correspondientes de las administraciones marítimas‖
COM(2005) 587 final – 2005/0237 (COD); "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre el control de los buques por el Estado rector del puerto" COM(2005) 588 final –
2005/0238 (COD); "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica
la Directiva 2002/59/CE relativa al establecimiento de un sistema comunitario de seguimiento y de
información sobre el tráfico marítimo", COM(2005) 589 final – 2005/0239 (COD); "Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen los principios fundamentales
que rigen la investigación de accidentes en el sector del transporte marítimo y se modifican las Directivas
1999/35/CE y 2002/59/CE" COM(2005) 590 final – 2005/0240 (COD); "Propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar o
vías navegables en caso de accidente", COM(2005) 592 final – 2005/0241 (COD); "Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la responsabilidad civil y las garantías financieras
de los propietarios de buques"; COM(2005) 593 final – 2005/0242 (COD)
85
Propuesta de modificación en el Documento A6-0055/2007 final del Parlamento Europeo, de 6 de
marzo de 2007.
27
suscribiera una garantía financiera destinada a proteger a la gente de mar empleada o
contratada a bordo de ese buque, conforme a la Resolución A930 (22) de la OMI.
Asimismo, esta obligación se extiendía a todo propietario de un buque que enarbole
pabellón de un tercer país en cuanto el buque entre en puerto o en una terminal costera
de su jurisdicción o en que eche el ancla en una zona de su jurisdicción. Asimismo, se
establecía que todos los Estados miembros asegurarían la accesibilidad del sistema de
garantía financiera en caso de abandono de la gente de mar conforme a la resolución A
930 (22) de la OMI. Precisamente y para asegurar que los buques de terceros Estados
que lleguen a puerto comunitario han cumplido con las obligaciones impuestas por la
OMI, la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el control
de los buques por el Estado rector del puerto establecía que el control del Estado del
puerto se extendiera al certificado prescrito por la anterior futura Directiva, esto es, de
acuerdo a lo establecido en la Resolución A 930 (22) OMI.
Así, se había de entender que el certificado que debían suscribir los propietarios de
buques, en atención a la Resolución de la OMI, –atestiguando la existencia de una
garantía financiera en casos de abandono- iba a ser objeto de control por el Estado
rector del puerto tanto para buques comunitarios como extracomunitarios. Puede
concluirse, desde esta perspectiva, que la acción comunitaria quería ir más allá –o más
bien adelantarse- a la acción normativa de la OIT; por cuanto que la citada propuesta de
Directiva sí recogía las directrices de la OMI en esta materia en toda su extensión. Si
bien ello es así, como es sabido, finalmente entre la adopción de un número
significativo de Directivas –dentro del paquete Erika III- no se han incluido
precisamente estas Directrices. En efecto, en las Directivas –sobre las que damos cuenta
a continuación finalmente no se introdujeron estas medidas-; lo que no es óbice para
considerar que en un futuro no muy lejano y dada la labor del Grupo Mixto OMI/OIT,
aquéllas acaben siendo parte de una norma comunitaria ad hoc; lo que permite augurar
un buen futuro en la protección de los derechos de los trabajadores del mar cuando sean
abandonados en puertos comunitarios.
6.- Las últimas actuaciones de la UE a favor de la protección de la gente de mar: en
especial en relación con el abandono de marinos en puertos extranjeros.
El pasado mes de abril de 2009 (aunque ha visto la luz en mayo), la Unión Europea ha
desarrollado una importante actividad normativa a favor de la protección de las
condiciones de vida y trabajo de los trabajadores o la gente del mar, con la aprobación
de hasta diez normas en la materia. En algunos casos, no son normas directamente
relacionadas con la mejora de las condiciones de vida y trabajo de la gente del mar pero
se enmarcan en la política marítima europea y, en definitiva, redundan en una mejora de
aquéllas, dada la gran relación entre la seguridad en la navegación y el factor humano.
Por tanto, con diferente alcance en materia de condiciones de vida y trabajo a bordo, las
normas aprobadas en el ámbito de la Unión Europea en los últimos meses han sido, por
orden cronológico, las siguientes: la Directiva 2008/106/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa al nivel mínimo de formación en las
profesiones marítimas (versión refundida); la Directiva 2009/13/CE del Consejo, de 16
de febrero de 2009, por la que se aplica el Acuerdo celebrado entre las Asociaciones de
Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación Europea de Trabajadores
del Transporte (ETF), relativo al Convenio sobre el Trabajo Marítimo, 2006, y se
modifica la Directiva 1999/63/CE; la Directiva 2009/15/CE del Parlamento Europeo y
28
del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre reglas y normas comunes para las
organizaciones de inspección y reconocimiento de buques y para las actividades
correspondientes de las administraciones marítimas (versión refundida); la Directiva
2009/16/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009, sobre el
control de los buques por el Estado Rector del Puerto (versión refundida); la Directiva
2009/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009, por la que se
modifica la Directiva 2002/59/CE relativa al establecimiento de un sistema comunitario
de seguimiento y de información sobre el tráfico marítimo; la Directiva 2009/18/CE del
Parlamento Europeo y el Consejo de 23 de abril de 2009, por la que se establecen los
principios fundamentales que deben regir la investigación de accidentes en el sector del
transporte marítimo y se modifican las Directivas 1999/35/CE del Consejo y
2002/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo; la Directiva 2009/20/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al seguro de los
propietarios de buques para las reclamaciones de Derecho Marítimo; la Directiva
2009/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre el
cumplimiento de las obligaciones del Estado de abanderamiento; y el Reglamento (CE)
nº 391/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre
reglas y normas comunes para la organización de la inspección y reconocimiento de
buques (versión refundida).
Prácticamente todas estas medidas normativas integran lo que se ha denominado el
―Tercer Paquete de Seguridad Marítima‖ que completa los anteriores Paquetes Erika I y
Erika II. Junto a este Tercer Paquete de Seguridad Marítima, la Directiva 2009/13/CE,
de 16 de febrero de 2009 responde a una finalidad diferente: la de aplicar el Acuerdo
celebrado entre los agentes sociales relativo al Convenio sobre el Trabajo Marítimo
2006, modificando también la Directiva 1999/63/CE que, como es sabido, recoge el
Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar suscrito por la
Asociación de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación de
Sindicatos del Transporte de la Unión Europea (FST). Recoge así el acervo
comunitario, mediante un sistema ya experimentado con anterioridad en materia de
tiempo de trabajo en el mar, una actuación normativa de la Organización Internacional
del Trabajo, y no cualquier actuación, sino el fundamental –colosal, cabría decir, por el
trabajo desarrollado y por lo ambicioso de su propósito- Convenio OIT de Trabajo
Marítimo 2006, que constituye la refundición de buena parte de los Convenios y
Recomendaciones de la OIT en materia de trabajo marítimo, sector en el que dicha
organización internacional ha desplegado desde sus orígenes ingentes esfuerzos a favor
de la mejora de las condiciones de vida y trabajo de la gente del mar.
De entre todas las Directivas adoptadas en el seno del denominado Paquete Erika III, a
continuación sólo nos centraremos en el análisis de las normas que guardan relación con
el objeto de este trabajo, es decir, el establecimiento de un sistema de garantía financiera
en los casos de abandono de la gente de mar.
6.1.- La Directiva 2009/20/CE, de 23 de abril, relativa al seguro de los propietarios
de buques para las reclamaciones de Derecho Marítimo. La desaparición del
ámbito de aplicación de esta Directiva de la Garantía financiera en los casos de
abandono de los trabajadores del mar.
Conectada con las obligaciones de los Estados miembros en materia de seguridad en la
navegación, ya en su condición de Estado del Pabellón, ya en su condición de Estado
29
gestor del Puerto, la Directiva 2009/20/CE se refiere al seguro de los propietarios de
buques para las reclamaciones de Derecho marítimo. El interés de esta Directiva en lo
que a este trabajo se refiere no es por lo que finalmente recoge sino por lo que podía
haber recogido y concretamente, en lo que se refiere al derecho a la repatriación de los
trabajadores del mar, derecho que se recoge en el CTM 2006 y ahora también en el
ámbito comunitario en virtud de la recepción de éste por la Directiva 2009/13/CE a la
que antes se ha hecho referencia. Un breve resumen del iter procedimental de la
Directiva 2009/20 situado en el contexto de los trabajos que culminaron en la
aprobación del CTM 2006 así como los trabajos realizados por el Grupo Mixto Especial
de Expertos OMI/OIT puede aclarar algo más la cuestión86.
Efectivamente, la Propuesta (modificada) de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre la responsabilidad civil y las garantías financieras de los propietarios de
buques de 24 de octubre de 200787 de la que deriva la actual Directiva 2009/20/CE
surgió originariamente con la finalidad de incorporar al Derecho comunitario, tanto el
Convenio de la Organización Marítima Internacional (OMI) sobre limitación de la
responsabilidad nacida de reclamaciones de derecho marítimo, en su versión de 199688,
como la Resolución conjunta de la OMI y la Organización Internacional del Trabajo
A.930 (22) sobre la provisión de garantías financieras para los casos de abandono de los
trabajadores del mar.
Esta Resolución –como ya se ha señalado- A.930 (22) fue adoptada, -juntamente a la
A.931 (22) de responsabilidad en casos de reclamaciones por muerte y lesiones
corporales)- en la Tercera Reunión del Tercer Grupo Mixto especial de Expertos
OMI/OIT sobre responsabilidad en casos de abandono. Estas Resoluciones –y
concretamente la A.931 (22) recoge un conjunto de Directrices –no obligatorias- para
orientar a los Miembros en la regulación nacional en materia de previsión de garantías
financieras para los casos de abandono de la gente de mar y concretamente señala la
necesidad –de cuyo cumplimiento los Estados del Pabellón deben asegurarse- de que los
propietarios de buques dispongan de un sistema de garantía financiera que cubra los
gastos ocasionados por la repatriación de la gente de mar con la finalidad de impedir
que posibles abandonos o situaciones de insolvencia empresarial pueden determinar la
no efectividad del derecho a la repatriación que se consagra en algunos instrumentos
internacionales, tanto de la OMI como ahora en el CTM 2006. Las Directrices
contemplan también la necesidad de que los propietarios de buques cuenten y lleven a
bordo –exhibido en un lugar visible en los espacios de alojamiento de la gente de marun certificado que atestigüe la existencia del sistema de garantía financiera. Esta
previsión relativa al certificado–y sobre todo, la posibilidad de que la Directiva la
hubiera recogido- es especialmente importante pues esta materia no figura entre
aquéllas que, según el CTM 2006, deben ser objeto de certificación por el Estado del
Pabellón en el sistema de control que instaura (y por supuesto, tampoco en la Directiva
2009/13/CE pero de figurar en aquél podría haber sido recogida por esta, como hemos
señalado con anterioridad, o en su caso, quedar comprendido en el ámbito de control
86
En extenso, VICENTE PALACIO, A: ―Obligaciones y responsabilidades en materia de repatriación.
Grado de adecuación de la normativa española a las previsiones del CTM (2006)‖, Revista del Ministerio
de Trabajo e Inmigración. Derecho social Internacional y Comunitario, nº 82, 2009.
87
COM (2007) 674 final; 2005/0242 (COD).
88
Convenio sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho Marítimo (1996)
(―Convention on the Limitation of Liability for Maritime Claims‖, 1996 ).
30
atribuido al Estado gestor del Puerto de la Directiva 2009/16/CE si, finalmente, esta
alcanza también a cuestiones laborales). En todo caso, esta Resolución A. 930 (22)
carece de carácter obligatorio aunque el Grupo Mixto OMI/OIT continúa con su labor
en la idea de poder adoptar disposiciones de carácter obligatorio para su inclusión en un
instrumento o instrumentos adecuados, lo que todavía no ha tenido lugar. La posibilidad
de que se pueda llegar a concluir en la adopción de un instrumento obligatorio es objeto
de consideración por la propia Conferencia Internacional del Trabajo que,
simultáneamente a la aprobación del CTM 2006 y ante la imposibilidad de llegar en el
CTM 2006 mas allá de la consagración de la obligación para los Miembros de exigir
que los buques que enarbolen su pabellón aporten garantías financieras para asegurar
que la gente del mar sea debidamente repatriada con arreglo al Código, adoptó una
Resolución en la que reconociendo el carácter incompleto del CTM 2006 en la materia,
recomendaba al Grupo Mixto la continuación de su labor ―en aras a desarrollar una
norma complementada por unas Directrices que podrían incluirse en el CTM 2006 o en
otro instrumento en vigor, en fecha posterior‖.
La finalidad de la Propuesta de Directiva era doble: por un lado, mejorar los vigentes
sistemas de responsabilidad civil de los propietarios de buques, eliminando la limitación
de responsabilidad de los operadores que tradicionalmente consagran los instrumentos
internacionales en otros ámbitos, como la OMI; e imponer con carácter obligatorio a los
operadores marítimos la suscripción de seguros de responsabilidad civil o por lo menos,
la constitución de mecanismos de garantía financiera en tal sentido, suprimiendo los
límites de la responsabilidad civil. La propuesta de Directiva iba referida a la totalidad
de convenios internacionales que establecen, en el ámbito de las distintas
organizaciones internacionales -fundamentalmente, la OMI- la responsabilidad civil de
los propietarios de buques por los daños causados en el ejercicio de la actividad de
transporte marítimo- y es en este contexto general de responsabilidad civil en el que la
Comisión aprovechó para introducir también la propuesta de regulación de las garantías
financieras en caso de abandono, acogiendo como norma comunitaria –con las
consecuencias que de ello se derivaría para los Estados Miembros- la Resolución
OMI/OIT A.930 (22).
En todo caso, la regulación del abandono ha quedado fuera de la Directiva 2009/20/CE
finalmente aprobada 89. Esta supresión cabe situarla en la reunión del Consejo de 7 de
abril de 2008, bajo la presidencia eslovena, en el que se debatió por primera vez la
propuesta presentada por la Comisión y se llegó a la conclusión de que aunque se estaba
de acuerdo con el objetivo propuesto (no sólo respecto del abandono sino sobre todo el
sistema de responsabilidad pergeñado), se consideró que la Propuesta de Directiva no
era el sistema más adecuado de lograr dicho objetivo, considerando las delegaciones
nacionales que era preciso encontrar una solución a nivel internacional (OMI) y no a
través de la propuesta de Directiva de la Comisión sobre responsabilidad civil90. En
septiembre, ya bajo la presidencia francesa, se sometió una versión revisada de la
propuesta basada en los trabajos realizados bajo la Presidencia eslovena y en las
observaciones formuladas por las propias Delegaciones. En el texto resultante del
trabajo llevado a cabo en el seno del COREPER presentado como transaccional por la
89
Vid. ―Posición común adoptada por el Consejo para la aprobación de una Directiva sobre la
Responsabilidad Civil y las garantías financieras de los propietarios de buques‖, comunicada por la
Comisión al Parlamento Europeo el 9 de diciembre de 2008.
90
Vid. Comunicado de Prensa 7895/08 (Presse 83)
31
presidencia a la reunión del Consejo celebrada los días 9 y 10 de octubre de 200891, ya
no figura la regulación del abandono, ni tampoco hay referencia alguna al mismo en la
―Declaración sobre seguridad marítima‖ adoptada en dicho Consejo92. En esta
Declaración, que constituye un compromiso político claro por parte de los Estados
miembros de hacer todo lo posible para garantizar una rápida aplicación de los
convenios internacionales de seguridad marítima y de las normas del organización
marítima internacional (OMI) relativas a los Estados de abanderamiento y a la auditoría,
no figura referencia alguna a la Resolución OMI/OIT A930 (22) y todo ello pese a que
el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo dio claramente su apoyo a la
propuesta del Consejo en la materia de abandono aunque señalando el hecho de la
existencia del Grupo de Trabajo OMI/OIT y su competencia sobre este particular93. En
lo relativo a la previsión de un sistema de garantía financiera, habrá que esperar a ver
qué ocurre con los trabajos del Grupo Mixto OMI/OIT y la vía para su incorporación,
en su caso, finalmente al Derecho comunitario. La Directiva 2009/13/CE recoge
también, en idénticos términos que el CTM 2006, la obligación de que los Estados
Miembros exijan que los buques que enarbolan su pabellón aporten garantías
financieras para asegurar que la gente del mar sea debidamente repatriada. No existe
ninguna previsión más sobre el particular ni en esta Directiva 2009/13/CE ni en ninguna
de las examinadas, desaparecida tal materia de la regulación de la Directiva
2009/20/CE. Habrá que esperar a la entrada en vigor de la Directiva 2009/13/CE para
ver cómo se articula esta obligación de los Estados miembros en el ámbito comunitario.
7.- Conclusión.
De lo anteriormente descrito, a grandes rasgos, puede decirse que el establecimiento de
un sistema de garantía financiera en los casos de abandono de marinos en puertos
extranjeros es una realidad proyectada tanto en instancias de la Organización
Internacional del trabajo como en instancias comunitarias. Si bien ello es así, todavía
nos encontramos –por lo que se refiere a la OIT- a la espera de que esta organización
establezca en una regulación ad hoc o a través de la inclusión en el CTM, 2006 las
previsiones alcanzadas en el seno del Grupo mixto OIT/OMI reseñado, con la finalidad
de evitar que se haya de acudir a una interpretación de las directrices anotadas en
función de las normas dispuestas en el Convenio refundido sobre trabajo marítimo de
2006; dado que pueden ser objeto de cierta manipulación. Por su parte, entendemos, ya
desde la perspectiva de las orientaciones de las instituciones comunitarias en tal sentido,
que habremos de esperar todavía algún tiempo para que en función de la
implementación de las citadas Directrices en la normativa de la OIT, éstas puedan verse
–a su vez- atraídas al Derecho comunitario por la vía del establecimiento de una norma
específica sobre la materia y, en todo caso, a partir de la ratificación de los instrumentos
convencionales de la OIT en cada Estado parte de la citada organización. De lo que sí
estamos seguros es que en el futuro todas las labores efectuadas para la consagración de
un sistema de garantía financiera para la protección de la gente de mar en supuestos de
abandono de marinos en puertos extranjeros será una realidad que cada vez está más
próxima.
91
Vid. Comunicado de Prensa 13649/08 (Presse 276)
Declaración 13596/08; MAR 150; EV 613; CODEC 1234
93
Dictamen del Consejo Económico y Social Europeo sobre las (…) Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la responsabilidad civil y las garantías financieras de los
propietarios de buques‖, de 13 de septiembre de 2006 (DO de 23/12/2006; C 318/195).
92
32
ABANDONMENT
Executive summary
The International Group clubs do not currently cover the financial consequences of
abandonment of crew. However, in addition to demonstrating flexibility in respect of liability and
compensation regarding claims for death and personal injury, the clubs continue to liaise with
the IMO and ILO upon potential cover for the consequences of abandonment.
IMO/ILO Working Group and IMO Guidelines/Resolutions
A joint IMO/ILO ad hoc expert Working Group on liability and compensation regarding claims for
death, personal injury and abandonment of seafarers was set up in October 1999. The working
group was composed of seafarer representatives (effectively the ITF), shipowner
representatives (primarily the ISF), and representatives of eight member States. Other States
and organisations, including the International Group, enjoyed observer status. The Working
Group produced two sets of guidelines which were adopted by the Assembly of the International
Maritime Organisation in November 2001. The purpose of both was to give guidance to States
upon how to enhance the protection afforded to seafarers. The first, Resolution A930,
concerned abandonment of seafarers, and the second, A931, contractual claims for personal
injury to and death of seafarers.
The resolution, A930, on provision of financial security in case of abandonment of seafarers
states that abandonment of seafarers is a serious problem involving a human and social
dimension and recognises that, given the global nature of the shipping industry, seafarers need
special protection. In this context, the resolution notes that the adoption of guidelines is an
appropriate interim measure to ensure provision of financial security in case of abandonment of
seafarers. The resolution recommends measures to be implemented by shipowners to ensure
the provision of an adequate financial security system for seafarers in case of abandonment
and includes associated Guidelines which set out the main features and scope of coverage of
the financial security system and also contain recommendations for certification of such
systems.
So far as abandonment is concerned, which includes “the severance of ties between the
shipowner and seafarer”, the guidelines require shipowners to arrange financial security which
will cover seafarers’ expenses, the cost of their repatriation, and outstanding remuneration and
other contractual entitlements. The guidelines are not restricted only to losses or expenses
arising from the moment of abandonment. They recommend in addition a “financial security
system” for all outstanding remuneration and accrued wages and other entitlements. This could
mean the payment of unpaid wages and entitlements accrued prior to abandonment.
Abandonment database
The Working Group held several meetings and following its fifth session it was decided to
establish a database on abandonment cases, which is now hosted by the ILO. The database
contains a regularly updated list of ships that have been reported to the ILO as abandoned in
various ports of the world by appropriate organizations since 2004. It specifically includes
information on seafarers who have been abandoned and their current status. The database
records the following numbers of abandonment cases:
2004 – 32 cases, 2 unresolved
2005 – 10cases, 7 unresolved
2006 – 11 cases, 7 unresolved
2007 – 10 cases, 5 unresolved
2008 – 15 cases, all unresolved
2009 – 53 cases, 50 unresolved
2010 – 3 cases, all unresolved
In the Working Group sessions, seafarer representatives argued that a sustainable solution to
problems arising from non-payment of wages and abandonment would require a compulsory
insurance regime, either in stand alone form or by way of amendment to an existing
Convention. The shipowners’ representatives, supported by the International Group, accepted
that these problems needed to be addressed, but argued against a solution which requires
33
compulsory insurance certificates and direct action. The number of cases of abandonment is
relatively small. It is believed that only one of those reported to the IMO/ILO database concerns
a (resolved) abandonment issue for a ship entered in a Group club.
MLC
In 2006, in a parallel project, the ILO finalised the Maritime Labour Convention (MLC) which, as
in the case of the ILO/IMO’s earlier guidelines, addresses issues iro abandonment, and
compensation for death or injury of seafarers. The MLC contains somewhat less detail than the
guidelines, but its purposes are the same: to ensure that compensation is available in the case
of injury, illness and death, and that maintenance and repatriation costs are met in the case of
abandonment. To this end it mandates that States should require shipowners to have in place
financial security to meet the costs of repatriation including repatriation in cases of insolvency
and compensation for death, illness and injury. It is unclear whether the MLC will come into
force before the middle of 2012. The following countries have ratified the MLC:
Country
Ratification
date
Status
Bahamas
11:02:2008
ratified
Bosnia and Herzegovina
18:01:2010
ratified
Croatia
12:02:2010
ratified
Liberia
07:06:2006
ratified
Marshall Islands
25:09:2007
ratified
Norway
10:02:2009
ratified
Panama
06:02:2009
ratified
Spain
04:02:2010
ratified
Ratified: 8
Conditional ratification: 0
Declared applicable: 0
Denounced: 0
The MLC will enter into force 12 months after 30 States comprising 33% of the world’s gross
tonnage of ships have ratified it. The EU Directive transposing the MLC into Community law has
now been adopted by the Council, following earlier agreement between the social partners. The
Directive will enter into force at the same time as the MLC.
34
The Working Group finalises its report
The IMO/ILO Working Group met for its ninth and final session in March 2009 and was attended
by the International Group Secretariat. The Working Group recommended mandatory provisions
by way of an amendment to the Maritime Labour Convention 2006.
th
The WG’s report was reviewed by the IMO’s Legal Committee at its 96 Session between 5-9
October 2009. The Committee agreed with the Working Group’s recommendations. The Legal
Committee agreed that an amendment to the MLC 2006 represented the best way forward to
create such a mandatory instrument, but noted that this Convention was not yet in force, and
further work on the draft amendments might be needed after its entry into force. The MLC 2006
has, to date, been ratified by eight ILO Members representing more than 44% of the world gross
tonnage and the related responsibility for nearly 50% of the world's seafarers working on these
ships, but requires ratification by at least 30 Members representing at least 33% of the world
gross tonnage to come into force.
The Working Group's report was submitted to the 306th Session of the Governing Body of ILO
in November 2009. The Governing Body noted the Working Group’s report and authorized the
submission of appropriate proposals to a Special Tripartite Committee to be set up in
accordance with Article XIII of the Maritime Labour Convention, 2006, with a view to considering
the appropriate amendments to that Convention. The STC will be composed of States that have
ratified the MLC, shipowners’ and seafarers’ representatives but it has not yet been convened. It
will consider a set of draft principles prepared by the Working Group (and endorsed by the IMO
Legal Committee and the Governing Body of the ILO) in the context of amending the MLC.
Position of the International Group
Historically, claims arising from abandonment have not been insured by the clubs, since
“abandonment” in itself is purely a failure to pay normal contractual entitlements/insolvency of
the member; it is not triggered by a casualty, an injury, or some other insured event. Club cover
extends to repatriation costs in several instances e.g. following a loss of or casualty to a ship
but currently not to repatriation in the event of a member’s insolvency.
However, there is a very small number of cases of abandonment affecting International Group
members and it seems unlikely that any significant cost would be incurred if International Group
clubs were to cover such cases for their own members. Furthermore, although abandonment
may result from misconduct or intentional breach of one kind or another by a shipowner, a
concession by the International Group clubs may demonstrate that club members wish to
provide some form of protection for innocent seafarers, even if there is unlikely to be a need for
it. As in the case of compensation for injury, illness and death, the arguments for and against
cover for abandonment involve largely reputational issues.
In respect of liability for injury and death claims, the International Group clubs have
demonstrated their practical and flexible approach by expressly waiving the two defences which
have been cited, by seafarers groups and others, as being unjust, and which have been in any
event usually waived by the clubs in relation to crew injury and death claims, being:
i.
ii.
the “pay to be paid” rule, and
retrospective cancellation of cover for non-payment of premium.
These concessions have been formalised in standard rules applicable to the terms of entry in all
International Group clubs, so that claims by crewmembers or their dependants for injury or
death will not be declined solely upon the basis of one or both of the above defences. Other
policy defences remain in place.
As noted above, the clubs do not currently provide cover of any kind for expenses or costs
arising from abandonment. However given the likelihood of a mandatory solution the clubs may
consider that it is preferable to retain abandonment within the Group system and to pool the risk
under the terms of the Pooling Agreement, and to attempt to influence the seafarers’
aspirations, understand and respond to the owners’ insurance needs (thus avoiding the need for
shipowners to buy expensive extra insurance from the commercial market or take out costly
bonding facilities) and continue to communicate with the IMO and ILO.
In cases of abandonment, the resulting expenses or losses faced by an owner can include the
costs of repatriation, and outstanding wages either due from the time of abandonment or earlier.
International Group clubs currently cover their members for certain liabilities to their crew in the
case of shipwreck unemployment indemnity following a casualty, including repatriation costs
35
and wages due following the actual or constructive total loss of the ship. The International
Group clubs may be prepared to cover the cost of repatriation and outstanding wages incurred
from the time of abandonment although the express agreement of the clubs’ boards will be
necessary.
If the International Group clubs were to make a concession along these lines, it would not
include past wages or accumulated benefits due under contract before abandonment. Indeed, it
would not include any commitment to pay wages, whether past or in the future, unless
abandonment had occurred. This is the most practical solution. It goes further than paying just
for immediate needs – food, accommodation and repatriation costs – but not as far as
guaranteeing the full extent of the shipowners’ debts.
Clubs are divided on the issue of paying crew wages in cases of abandonment, however, but
several currently support the option of providing cover from the time of abandonment but have
reserved their position on providing cover for contractual entitlements incurred prior to
abandonment.
The exact form of mandatory instrument dealing with these matters is not clear. The
International Group clubs would not advocate direct action or the need for certification akin to
that under the Bunkers Convention; this would be unduly bureaucratic, expensive,
disproportionate and unnecessary.
36
Abandonment – The Standard P&I Club view
The International Group clubs do not currently cover the financial consequences of
abandonment of crew since “abandonment” in itself is purely a failure to pay normal contractual
entitlements/insolvency of the member; it is not triggered by a casualty, an injury, or some other
insured event. However, in addition to demonstrating flexibility in respect of liability and
compensation regarding claims for death and personal injury, the clubs continue to liaise with
the IMO and ILO upon potential cover for the consequences of abandonment.
Given the likelihood of a mandatory solution, by amendment of the still to be ratified Maritime
Labour Convention 2006, the clubs may consider that it is preferable to cover certain
abandonment costs within the Group system, to pool the risk under the terms of the Pooling
Agreement, to attempt to influence the seafarers’ aspirations, to understand and respond to the
shipowners’ insurance needs (thus avoiding the need for shipowners to buy expensive extra
insurance from the commercial market or take out costly bonding facilities) and to continue to
communicate with the IMO and ILO.
The International Group clubs are divided on the issue of paying crew wages in cases of
abandonment, but several currently support the suggestion of providing cover from the time of
abandonment. The Standard P&I club board considered the consequences of abandonment at
its meeting in May 2008 when it was agreed that a club solution was preferable to a legislative
one which might require additional insurance to be bought. The Standard P&I club board was
prepared to meet costs and liabilities including immediate costs and expenses of repatriation,
arising from and after the point of abandonment but excluding wages and other benefits
accrued before abandonment takes place. There is no appetite within the International Group
clubs for the provision of cover for contractual entitlements incurred prior to abandonment.
The final report of the IMO/ILO ad hoc experts Working Group was delivered in March 2009
and has been reviewed and endorsed by the IMO Legal Committee and the Governing Body of
the ILO (in October and November 2009 respectively). The subsequent proposed amendments
to the MLC 2006 will be presented to a future Special Tripartite Committee. The proposal is to
provide a financial security system although the form thereof is not proscribed (it could be a
social security scheme, insurance, national funds or other similar arrangements). The system is
to provide direct access, sufficient coverage and expedited financial assistance to any
abandoned seafarer (i.e. where the shipowner fails to pay for his repatriation, provide necessary
maintenance and support (e.g. adequate food, clothing, accommodation, medical care and
other reasonable costs arising from the abandonment) or has otherwise unilaterally severed
their ties with the seafarer (including failure to pay wages for 2 or more months)). The financial
assistance is to cover outstanding wages and other entitlements (limited to 4 months), all
reasonable expenses including the cost of repatriation and the cost of necessary maintenance
and support. The provider of such financial security will be subrogated up to the amount paid.
The exact form of the financial security system is not clear. The Standard P&I club does not
advocate direct action or the need for certification akin to that under the Bunkers Convention;
this would be unduly bureaucratic, expensive, disproportionate and unnecessary. The Standard
P&I club believes that if the International Group of clubs will provide cover to members iro
abandonment costs (being costs of repatriation and outstanding wages accrued after the act of
abandonment) then production of a normal certificate of entry should suffice.
37