Download República de Colombia Expediente 38225
Document related concepts
Transcript
República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.38.225 Acta No.008 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012). AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., ‘BBVA COLOMBIA’ contra la sentencia del 8 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia (Sala Laboral), en el proceso ordinario promovido contra el recurrente por ÁLVARO ÉDGAR ÁNGEL CANO. I. ANTECEDENTES República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, ÁLVARO ÉDGAR ÁNGEL CANO persiguió del hoy recurrente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, reajustada su base inicial de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las mesadas atrasadas, reajustes anuales e intereses del artículo 141 de la misma ley. En lo que interesa al recurso, adujo que le prestó sus servicios personales al BBVA S.A., del 20 de septiembre de 1963 al 6 de agosto de 1984 (por más de 21 años), tiempo durante el cual el demandado tuvo la calidad de entidad del Estado; y que el I.S.S. le negó la pensión de vejez con el argumento de que no contaba con el número mínimo de cotizaciones durante su vida laboral, pues el banco demandado apenas le cotizó entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de marzo de 1979, situación que éste ya aceptó, por ende, le debe reconocer directamente la pensión. II. RESPUESTA A LA DEMANDA El demandado se opuso a todas las pretensiones, admitió la vinculación del actor con la precisión de que no lo fue por más de 21 años, sino por 20 años, 11 meses y 14 días. En su defensa adujo que cubrió las cotizaciones al I.S.S. que correspondían desde cuando inició su cobertura y en los sitios donde operaba, pero no antes, porque éste no había asumido los riesgos de IVM, ni en algunos sitios donde laboró el actor, por cuanto allí no había cubrimiento de la entidad de seguridad social. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y pago. 2 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 8 de junio de 2004, y con ella, el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por medio de la providencia atacada en casación, revocó la de primer grado y, en su lugar, condenó al demandado a pagar al actor pensión de jubilación a partir del 6 de febrero de 1992, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad. Igualmente, $37’690.420,00, por concepto de mesadas causadas hasta el 31 de mayo de 2007. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas antes de marzo de 1999. Señaló que las costas de primera instancia estarían a cargo del demandado y que en la segunda instancia no se causaron. El Tribunal, en lo esencial, razonó de la siguiente manera: “El demandante nació el 6 de febrero de 1932 (fl.31), esto es que cumplió 60 años de edad en igual fecha de 1992; laboró para la entidad demandada del 20 de septiembre de 1963 al 6 de agosto de 1984, es decir por espacio de 3 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia 20 años y 317 días (fls.15 y 63); afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el 1 de enero de 1967 (fls.108); y según certificación obrante a folios 7ª, los períodos dejados de cotizar por el empleador a la citada entidad fueron del 20 de septiembre de 1963 al 31 de diciembre de 1966, 3 años, 3 meses, 11 días; del 17 de noviembre de 1973 al 31 de diciembre de 1973, 1 mes, 14 días; del 2 de marzo de 1979 al 12 de julio de 1979, 4 meses, 10 días; del 13 de julio de 1979 al 4 de mayo de 1983, 3 años, 9 meses y 21 días; y del 5 de mayo de 1983 al 6 de agosto de 1984, 1 año, 3 meses y 1 día. Igualmente valga precisar que la situación pensional en cuestión, se estudia a la luz de la normatividad vigente en el sector privado por haber prestado el demandante sus servicios a una entidad de esa naturaleza (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), y afiliado al Instituto de Seguros Sociales como ya se anotó. Entonces, de conformidad con el artículo 12 del citado Decreto 758, el señor Ángel Cano podría llegar a pensionarse con 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, requisito que no ha cumplido respecto de la entidad de seguridad social a la cual fue vinculado para el riesgo de pensiones, para que fuera ésta la que le reconociera la pretendida pensión. Por el período comprendido entre el 20 de septiembre de 1963 al 31 de diciembre de 1966, su empleador no cotizó para el riesgo pensional porque no tenía la obligación de hacerlo y si bien posteriormente lo afilió a partir del 1 de 4 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia enero de 1967, no alcanzó la densidad de cotizaciones antes señalada, pues según certificación de folios 7ª no se realizaro0n cotizaciones durante 461, 29 semanas, omisión que según los documentos de folios 63 y 107, por los períodos comprendidos entre el 15 de junio de 1979 hasta el 4 de mayo de 1983 y del 5 de mayo de 1983 hasta el 6 de agosto de 1984, se justifica ya que para tales fechas el actor prestó sus servicios personales en los municipios de Tame y Curumaní, en los cuales apenas se llamó a inscripción obligatoria por el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, es decir, el 1 de abril de 1994. Así las cosas, a juicio de la Sala, el llamado a responder por la pretendida pensión de jubilación es la entidad demandada, puesto que, se repite, si bien cumplió con la obligación legal de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales con el fin de subrogar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aquél no pudo satisfacer la densidad de cotizaciones necesarias para que esta entidad le reconociera la prestación económica que reclama por lo ya destacado. El que tal omisión del empleador se sustente en la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales a los lugares donde fue enviado el empleador a prestar el servicio, no es óbice para desechar el derecho pensional de quien laboró por más de 20 años a su servicio…”. Posteriormente se apoyó en la sentencia de casación del 28 de septiembre de 2005, radicación 25759, para revocar la 5 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia decisión de primer grado e imponer a la demandada el pago de la pensión de vejez. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, en la demanda con la que sustenta el recurso, pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo, que con vista en la réplica, se estudiará a continuación. VI CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; infringir directamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de la misma anualidad; y por aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En el desarrollo del cargo el recurrente afirma que el Tribunal soportó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos en la sentencia de esta Sala de Casación de 25 de septiembre de 2005 (Radicación 25759), cuando quiera que los hechos que dio por probados se corresponden es con los así mismo expresados por la Corte en fallo de 6 de mayo de 1998 (Radicación 10557), en el que claramente diferenció 6 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia las diversas situaciones presentadas en el tránsito normativo entre la pensión de jubilación patronal prevista anteriormente en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y la de vejez que en virtud, inicialmente de la Ley 90 de 1946 (artículos 72 y 76), y posteriormente de los acuerdos expedidos por el I.S.S., la entidad de seguridad social asumió. Así, sostiene el recurrente, como el demandante contaba con menos de 10 años de servicios para cuando el I.S.S. inició el cubrimiento del riesgo de vejez (1º de enero de 1967), la hipotética pensión a la que podría arribar conforme a las disposiciones del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue subrogado por los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, debía ser la pensión de vejez --pues la de jubilación dejó de estar a su cargo-- a condición de seguir cotizando, dado que para cuando se retiró de sus servicios (6 de agosto de 1984) no había completado el número de cotizaciones suficiente y no había llegado a la edad de 60 años. Ergo, como su obligación de cotizar cesó cuando el trabajador se retiró de sus servicios, su responsabilidad respecto de la pensión también cesó. Agrega que durante los términos que no cotizó no estaba obligado a ello, habida cuenta de las deficiencias en la cobertura de la entidad de seguridad social, primero, porque no procedía la afiliación y, segundo, porque en los lugares donde el trabajador prestó el servicio no había cobertura, por manera que, en atención a los preceptos que gobiernan la reclamada pensión, de acuerdo con la cabal interpretación que les corresponde, que es la de la sentencia en cita, 7 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia insiste, no es al banco a quien le compete asumir la prestación como equivocadamente lo concluyo el juzgador. VI. LA RÉPLICA Alega el opositor que la omisión del empleador de no cotizar porque no había cobertura de la entidad de seguridad social en el lugar donde prestó sus servicios, no es óbice para negar el derecho pensional, porque el hecho cierto es que le prestó sus servicios por más de 20 años. Que la falta de cobertura del I.S.S. no le es imputable al trabajador cuando el traslado lo propicia el propio empleador. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Atendida la naturaleza del único cargo de la demanda de casación, que está orientado por la vía directa de violación de la ley, por los yerros jurídicos que el recurrente le endilga al Tribunal, debe partirse de que éste no tiene diferencia alguna con la sentencia atacada en cuanto a que el actor prestó sus servicios al demandado del 20 de septiembre de 1963 al 6 de agosto de 1984 (20 años y 317 días); que lo afilió y cotizó para las contingencias de IVM al I.S.S., a partir del 1º de 1967, salvo durante 461,29 semanas, específicamente 171.29 semanas antes de la indicada fecha, por no ser obligatoria la afiliación, y luego 290 semanas durante algunos períodos en que prestó sus servicios en localidades en las que aún no había cobertura de la entidad de seguridad social, y que nació el 6 de febrero de 1932, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 1992. 8 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia Puestas así las cosas, cabe recordar que es cierto que la Corte, en sentencia de 6 de mayo de 1998 (Radicación 10.557), explicó la situación de los trabajadores particulares para cuando el I.S.S. asumió en el país el cubrimiento del riesgo de vejez, en los siguientes términos: “Pero aún haciendo al margen el anterior problema de índole técnica, y analizando el fondo del cargo, se encuentra que el ad quem no violó la ley cuando advierte que el derecho pensional del trabajador, quien estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales “desde 01.06.70 hasta 01.03.90 … se encuentra a cargo del I.S.S..” (folio 10 de la actuación). “Pues ciertamente este también ha sido el criterio reiterado de la Corte sobre el particular, según el cual es bueno recordar que cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez, , el derecho a la pensión de jubilación o de vejez dividió a los trabajadores en tres grupos, así: 1. Trabajadores que no habían completado los diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo patrono, y trabajadores que llevaban cualquier tiempo pero prestaban servicios a empresas cuyo capital no alcanzaba a $800.000.oo. 2. Trabajadores que ya habían completado los diez años, pero no habían llegado a los veinte al servicio de un mismo patrono con capital superior a $800.000.oo. 3. Trabajadores que ya habían cumplido los 20 años de trabajo, continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador con capital superior a $800.000.oo. “El primer grupo de trabajadores quedó excluido del derecho a la pensión consagrado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales. “El tercer grupo continuó con su derecho en los términos del mencionado artículo 260, a cargo del patrono, toda vez que el Instituto no asumió, respecto de éstos, el riesgo de vejez. “Y los trabajadores del segundo grupo conservaron el derecho a la pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, pero el empleador puede 9 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia continuar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para que, cuando se cumplan los requisitos del caso, el I.S.S. comience a pagar la pensión de vejez correspondiente y el empleador solo quede obligado con la parte de la pensión que no alcance a cubrir el I.S.S.; es la que comúnmente se conoce con el nombre de pensión compartida. “En tales condiciones, el cargo se desestima”. No obstante, también lo es que en fallo del 28 de septiembre de 2005 (Radicación 25.759), precisó que la subrogación del riesgo no ocurrió de manera inmediata, ni tampoco absoluta, pues el hecho de que el I.S.S. hubiera asumido a nivel nacional la cobertura de dichas contingencias no derivaba necesariamente y de forma inexorable, en que el trabajador que hubiera prestado el tiempo de servicios suficiente para adquirir el derecho, en términos de equivalencia con las llamadas semanas de cotización, pudiera aspirar válidamente a la pensión por vejez, dado que, dependiendo de una situación que por lo demás siempre le resultaba ajena, como fue la gradualidad de dicha cobertura atendidas las diferentes áreas y regiones donde alcanzó su plena operación, podía cumplir o no la densidad de cotizaciones exigidas por la entidad de seguridad social. Y frente a tan particular situación consideró la jurisprudencia bien podría caber responsabilidad al empleador, cuando quiera que la dicha falta de cotizaciones para la obtención del derecho pensional por parte del trabajador, que cumplió con toda suficiencia los tiempos de servicios frente aquél, los cuales antes de la subrogación del riesgo por parte del I.S.S., le hubieran dado el derecho pensional sin lugar a discusión, no le fuera en manera alguna imputable al mentado trabajador. 10 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia Al efecto, así asentó la Corte: “La cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado con la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. De modo que, las prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores obligados mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social. “Esta Corporación, referente al régimen de transición de las pensiones de jubilación, ha dejado sentado que “para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social” (Sentencia del 22 de septiembre de 1998 radicado 10.805). “De suerte que, el grado de responsabilidad del empleador en este aspecto, así como la determinación del régimen aplicable depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no 11 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no sería dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono. “De acuerdo con lo acotado, a primera vista se podría pensar que tiene sustento la postura del recurrente, por virtud de que siendo la fecha de ingreso del actor el 18 de noviembre de 1963, y que conforme se desprende de la certificación de folio 64, el Instituto de Seguros Sociales dió inicio a la cobertura en el Municipio del Espinal (Tolima) a partir del día 2 de febrero de 1970, lugar donde en un principio el trabajador prestó sus servicios, éste se ubica dentro del grupo de trabajadores con menos de 10 años de servicios, y por consiguiente su derecho pensional estaría sujeto en su integridad a los reglamentos de ese Instituto, quedando subrogada la pensión de jubilación, aunado a que durante el tiempo que aquel trabajó en Melgar (Tolima), no había en ese sitio cubrimiento y por tanto no existía la posibilidad de cotizar para el riesgo de vejez, dado que como se lee en la citada certificación, allí la cobertura tuvo lugar mucho tiempo después del retiro del trabajador, específicamente desde el 1° de abril de 1994. “Empero en el asunto bajo examen, nos encontramos frente a un caso especialísimo no regulado en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el régimen de la pensión de vejez a cargo de esa entidad, puesto que de los 25 años de servicios continuos e ininterrumpidos que el demandante le prestó al banco demandado, solamente cotizó entre el 2 de febrero de 1970 y 16 de octubre de 1974, esto es, es algo más de 4 años, y luego a partir del 1° de enero de 1982 con intervalos de tiempo y solamente en algunos ciclos habidos hasta cuando se produjo su retiro que lo fue el 19 de noviembre de 1988, según consta en la historia laboral emanada del ISS obrante a folio 65 y 66. “Acogiendo los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso, encontramos que el accionante se vinculó al BANCO DE COLOMBIA S.A. y comenzó a laborar el 18 de noviembre de 1963 en la ciudad del Espinal (Tolima), donde se llamó a 12 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia inscripción sólo a partir del 2 de febrero de 1970, fecha en la cual a éste se le afiliado al ISS, alcanzando a cotizar en esa región hasta el 16 de octubre de 1974, pues a partir de ese momento su empleador lo trasladó al Municipio de Melgar (Tolima) en el que no existía cobertura, y en tales condiciones prestó sus servicios hasta su retiro definitivo (19 de noviembre de 1988), dejando claro que a partir del año 1982 se hicieron algunos aportes esporádicos efectuados en otra ciudad, según la correspondiente historia laboral. “En los términos anotados, no resulta lógico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25 años de servicios a un mismo patrono, no tenga derecho a su pensión, por el hecho de no encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios que tenía al momento de la afiliación al Seguro Social (menos de 10 años), sumado a la falta de cobertura en el último lugar donde laboró, se entraría a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa carga prestacional; dejando al empleado en una posición de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna. “En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios por espacio ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo contrato de trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión, y con mayor razón como sucede en el sub lite, que la pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social. 13 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia “La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que venía gozando de afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artículos 48 y 53 de la Constitución Política), así se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensión a su patrono, que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho según lo acontecido. “Es que habría que entender a más de lo anterior, que es razonable concluir, que para efectos de la seguridad social, cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato de trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS, teniendo en su haber solamente una cotización temporal y no permanente, precaria para la obtención de una pensión de vejez, que se pueda considerar nuevamente para esos precisos fines, como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico que en esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad social, antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de trabajo el llamado a inscripción, sin que le asista responsabilidad alguna a ese empleador, como se pretende sostener que fue lo que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine, en donde se dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de 1974 y el 19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años. “Por todo lo acotado, la solución que dio el fallador de alzada a la presente controversia es la que más se aviene en estricto derecho a la luz de la ley y la Constitución, lo cual no va en contravía de los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores que se mantienen vigentes, como es el caso de la sentencia del 8 de noviembre de 1976 radicado 6508 y por tanto la obligación pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros Sociales no asuma el riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador llamado al proceso”. 14 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia Ahora bien, para el presente caso ya se dijo, sin controversia alguna en el recurso, que el actor prestó sus servicios al hoy recurrente por término de 20 años y 317 días entre el 20 de septiembre de 1963 y el 6 de agosto de 1984; que fue afiliado al I.S.S. por su empleador cuando dicha entidad inició la asunción de riesgos en el país; que entre el 20 de septiembre de 1963 y el 1º de enero de 1967, esto es, 3 años, 3 meses y 11 días, ó, en otros términos, durante 171.29 semanas estuvo sin afiliación ni cotización a seguridad social por no tener su empleador la obligación legal de hacerlo, y que por prestar dichos servicios al mismo empleador en zonas geográficas donde no había cobertura del I.S.S. para la época, no cotizó 5 años, 6 meses y 16 días, ó, en otras palabras, 290 semanas, las cuales, de haberse podido contabilizar en su momento, en atención a lo previsto por los artículos 10 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de esa misma anualidad, le hubieran permitido acceder a la pensión de vejez por contar con más de 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (19721992), a las que sí cotizó al servicio del demandado según la Resolución 005181 de 1993 (folio 8), en número de 363, lo que le hubiera dado un total de 653 semanas cotizadas. De suerte que, si bien no es dable calificar el proceder del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida cuenta de que la falta de cotización por el actor al I.SS., se debería al hecho de que en el área o localidad donde se cumplía el trabajo podía no haber cobertura por parte de la entidad de seguridad social, tampoco podía desconocerse que al ser propiciada por el ejercicio de una facultad patronal, como lo es el ius variandi, que se traduce en la potestad de reubicación del trabajador de 15 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia acuerdo a las necesidades y conveniencias de su empleador, con ella se perjudicaría al trabajador, como aquí en efecto ocurrió. En tal sentido fue que la Corte en la sentencia de 28 de septiembre de 2005 tomó camino por la aplicación de cometidos superiores, teniendo en cuenta, se repite, que la gradualidad regional en la cobertura por parte del I.S.S., y el mismo ejercicio del ius variandi laboral, en manera alguna tocan con la individual libertad y voluntad del trabajador, pero, como en este caso, si ese ejercicio lo afecta en un derecho que está respaldado y protegido por principios propios y de mayor envergadura como lo son los de la seguridad social, hay en ello razón suficiente para que el empleador deba asumir la prestación hasta que el Instituto de Seguros Sociales otorgue la de vejez cuando se cumplan los requisitos de sus pertinentes acuerdos en atención a la particular situación del actor. En consecuencia, no se equivocó el Tribunal cuando para este excepcional caso encontró coincidencia entre los hechos por él estudiados con los considerados por la Corte en la sentencia de 2005 en cita, y por tanto, no tergiversó el sentido de las normas que aplicó, ni incurrió en los restantes yerros jurídicos que el cargo le atribuye. Por lo dicho, el cargo es infundado. Al no tener prosperidad el recurso extraordinario, que fue objeto de réplica, las costas son a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000). 16 República de Colombia Expediente 38225 Corte Suprema de Justicia En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 8 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario promovido por ÁLVARO ÉDGAR ÁNGEL CANO contra el BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., ‘BBVA COLOMBIA’. Costas en casación como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 17