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JURISPRUDENCIA
Contrato de trabajo. Extinción por despido. No existe prueba de despido por
enfermedad. Falta de comunicación fehaciente a la empresa adjudicando los certificados
médicos. Ibáñez Daniel Alejandro, C.N.A.T., Sala V, 7/8/09.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 7 días del
mes de agosto de 2009, se reúnen los Sres. jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta
causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y la Dra.
María Cristina García Margalejo dijo:
1. La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la pretensión contra la
codemandada Shield Seguridad S.A. (fs. 303/309) ha sido apelada por la parte actora a tenor del
memorial que luce anejado a fs. 323/324. Ambas codemandadas contestaron agravios (fs.
329/331 vta. y fs. 335/336). A su vez, la perito contadora Ana María Fernández, la perito calígrafo
Ana María Cuesta, el Dr. Gustavo Daniel Oderda –por derecho propio– se quejan porque
consideran reducidos los honorarios regulados en su favor (f. 316, f. 322 y f. 313). La
codemandada Shield Seguridad S.A. cuestiona los honorarios regulados a la representación letrada
de la parte actora por entenderlos elevados (f. 313 vta.).
2. La Sra. juez a quo rechazó el reclamo por daño moral al considerar que el actor no había
probado que hubiera sido protagonista –víctima– de un acto discriminatorio. Contra esa decisión
se alza el accionante pues, según sostiene, en base a la prueba documental estaría acreditada la
conducta discriminatoria endilgada a la empleadora.
En el escrito inicial el actor señaló que se desempeñó como empleado de vigilancia en la casilla de
acceso y egreso de automóviles a la playa de estacionamiento del “Supermercado Carrefour sito
en Avenida Gaona y Grahan Bell de Moreno”, pcia. de Buenos Aires “hasta que sorpresivamente en
el mes de julio de 2006 la demandada dispone que continúe trabajando para Carrefour en el
ámbito del Shopping Soleil de Avenida Panamericana” (f. 3). Sostuvo que es portador sano del
virus HIV y que tal circunstancia era de conocimiento de la demandada. Afirmó que el hecho de
trabajar a la intemperie y sin ropa adecuada para combatir las bajas temperaturas desencadenó
un cuadro febril que le impidió trabajar desde el día 2 de agosto de 2006. Por ello, según cuenta,
remitió una comunicación en donde solicitaba que se lo reintegrara a sus tareas en el
supermercado Carrefour de Moreno pcia. de Buenos Aires y que la empleadora cesara con su
actitud discriminatoria y, al no recibir respuesta, reiteró esa comunicación dirigiéndola a otro
domicilio hasta que, el día 30 de agosto de 2.006, recibió una carta documento a través de la cual
la demandada lo despedía (v. fs. 3/4).
La accionada adujo en el responde que durante el lapso trabajado el actor estuvo laborando en
varios destinos, pero no exclusivamente en uno, siendo el anteúltimo Carrefour Argentina S.A. de
la localidad de Moreno y a partir del 26/7/06 en el Shopping Soleil Factory de la localidad de
Boulogne (v. fs. 63 vta.).
Llega firme a la alzada la conclusión de la sentenciante de que el despido dispuesto por la
empleadora por abandono de trabajo resultó injustificado y que, en consecuencia, el actor es
acreedor a las indemnizaciones por despido incausado. Asimismo, el accionante no discute en esta
instancia la conclusión de la magistrada de grado de que no resulta de aplicación al caso lo
dispuesto en el art. 11 de la Ley 25.013 por lo que el reclamo por daño moral se sustenta en la
doctrina sentada por un fallo jurisprudencial que sostuvo que el despido dispuesto por la patronal
a sabiendas de la condición de portadora del virus del HIV de la trabajadora constituye un acto
discriminatorio (v. f. 4 vta.).
Tampoco está controvertida la decisión de la instancia de grado que tuvo por válida la
comunicación remitida por la empleadora con fecha 4 de agosto de 2006 mediante la cual intimó
al trabajador para que retomara tareas, sin perjuicio de que luego se considerara justificada la
conducta del actor de no reintegrarse a trabajar por encontrarse enfermo.
Sin embargo, considero que el actor no produjo prueba alguna que demuestre que la empleadora
hubiera tomado conocimiento, con anterioridad al despido, de que era portador sano del virus HIV
y, menos aún, que el cambio de objetivo y posterior despido hubiera obedecido precisamente a
esa enfermedad.
En efecto, de los certificados médicos obrantes a fs. 87 y 88 sólo se desprende que en fecha
2/8/06 se dejó constancia de que el Sr. Ibáñez había sido asistido por un cuadro de
faringoanydolitis “asociado a su patología de base” y que se le recomendó reposo, en tanto el 22
de agosto de 2006, el Dr. Rubén Carlevaro dijo haber asistido al actor por “una enfermedad
crónica de diagnóstico reservado …”. En concreto, no dicen estos certificados que el actor fuera
portador sano del virus HIV por lo que aun cuando está probado que la empleadora recibió estos
certificados médicos de ello no puede inferirse que tenía conocimiento de la enfermedad de base
que padecía pues ello no fue indicado en forma alguna en los certificados mencionados.
Por lo demás, el telegrama obrante a f. 81 a través del cual el trabajador habría solicitado prestar
servicios en el supermercado Carrefour de Moreno y puesto en conocimiento de la empleadora que
era portador del virus HIV, fue expresamente desconocido por la demandada a f. 140 y el actor no
produjo prueba alguna tendiente a demostrar su efectiva recepción toda vez que a f. 286 desistió
de la prueba informativa pendiente, es decir la dirigida al Correo Oficial conforme fuera ordenado
a f. 140.
No considero que la copia del telegrama agregada a f. 81 constituya un instrumento público que
acredite la recepción de comunicación alguna, tal como pretende introducir el recurrente en forma
extemporánea, pues si bien dicha copia posee ciertas características que le otorgan verosimilitud
en cuanto a su contenido y remisión (oblea, sello y firma impuesta por la jefa del Correo Argentino
Nélida Antonia Gómez), lo cierto es que en el sub lite no se acompañó el acuse de recibo
confeccionado por el Correo ni ninguna otra prueba que demuestre su efectiva recepción por el
destinatario.
En este punto cabe destacar que el acuse de recibo es la confirmación o constancia de que el
telegrama fue entregado al destinatario, lo que no se encuentra –reitero– agregado en autos.
Obsérvese que la circunstancia de que ese telegrama hubiera sido remitido al domicilio consignado
en los recibos de sueldo no implica de por sí que hubiera entrado efectivamente en la esfera de
conocimiento de la demandada; no necesariamente todos los telegramas o cartas enviados son
recibidos por sus destinatarios, pueden perderse, ser entregados en un lugar equivocado, etc. –
ello en cuanto se trate de errores u omisiones del correo–, pueden no ser entregados por
mudanza, rechazo, etc. en fin, un sinnúmero de causas. Y en el caso de autos no está evidenciado
en modo alguno qué es lo que pasó con esta comunicación en particular, por lo que dado su
expreso desconocimiento –y ausencia de prueba informativa al respecto– no cabe tenerla por
reconocida.
En consecuencia, no está probado que la demandada tuviera conocimiento de que el accionante
fuera portador sano del virus HIV ni tampoco que esa situación hubiera influenciado el cambio de
objetivo dispuesto.
Al respecto, el único testigo que declaró en autos (Capella, fs. 137/139) –quien dijo desempeñarse
como supervisor– afirmó que el actor realizaba tareas de vigilancia en Moreno en la playa de
estacionamiento y en el centro de compras “Soleil” y agregó que el traspaso a ese lugar se debió a
razones operativas, por faltante de personal.
Este testigo no da cuenta de que hubieran cambiado las condiciones de prestación ni tampoco las
características ambientales en uno y otro objetivo, y no hay ninguna prueba que demuestre que le
insumiera al demandante un mayor tiempo de traslado, tal como afirmó en la demanda.
En concreto, no hay prueba alguna que acredite en concreto que el despido encubriera un acto
discriminatorio, por lo que propicio se confirme lo decidido en origen en cuanto rechaza la
reparación por daño moral.
3. Se agravia el accionante por la imposición de costas dispuesta en origen respecto de la
pretensión dirigida contra Carrefour Argentina S.A.
Asiste razón al recurrente toda vez que la aplicación del art. 30 de la L.C.T. en los supuestos de
vigilancia ha generado diversos criterios jurisprudenciales por lo que considero que el accionante
pudo sentirse –con base objetiva y no meramente subjetiva– asistido de mejor derecho para
solicitar la condena solidaria de la codemandada Carrefour Argentina S.A.; sugiero se modifique lo
decidido en origen en este punto y se declaren las costas de la acción dirigida contra esa
codemandada (honorarios de sus letrados) en el orden causado (cfr. art. 68, 2do. párrafo
C.P.C.C.N.).
Si bien la demandada Shield Seguridad S.A. apeló la imposición de costas (cfr. escrito de fs.
313/315), la sentenciante desestimó el recurso de apelación por considerar inapelable por el
monto la sentencia de grado (v. fs. 325). Luego, a f. 327, únicamente concedió el recurso por
honorarios interpuesto por el letrado por derecho propio y a f. 334 el recurso interpuesto por esa
codemandada contra la regulación de honorarios practicada a favor de la representación letrada de
la parte actora. En concreto, independientemente del acierto o no de la resolución de f. 325, la
realidad indica que a través de ella el recurso fue desestimado y la demandada no cuestionó esa
providencia.
Por ello, solo resta por analizar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de la
representación letrada de la parte actora, de la codemandada Shield Seguridad S.A. y de las
peritos contadora y calígrafa.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el
valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados al patrocinio y representación
letrada de la parte actora no son elevados, y los regulados a la representación letrada de la
codemandada Shield Seguridad S.A. y a las peritos contadora y calígrafa son reducidos teniendo
en consideración el monto involucrado en el litigio, resultado de la lid, etapas cumplidas (hubo
alegato a fs. 294/298) y arts. 38, L.O.; 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39, Ley 21.839; Dto.-Ley 16.638/57;
art. 3, inc. b) y Ley 20.243. Mociono pues su elevación a pesos cuatro mil ($ 4.000), pesos un mil
($ 1.000) y pesos un mil ($ 1.000) respectivamente.
4. En atención al resultado obtenido en la instancia (parcialmente favorable y parcialmente
adverso), cabe declarar las costas de alzada en el orden causado (cfr. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N.) y
regular honorarios a los Dres. Gustavo Daniel Oderda y Juan Alberto Ballatore en las sumas de
pesos un mil ($ 1.000) y pesos ochocientos cincuenta ($ 850) respectivamente por sus trabajos en
esta instancia (arts. 14 y cs., L.A.).
El Dr. Oscar Zas dijo:
I. Al igual que la Dra. García Margalejo, considero que el actor no acreditó el conocimiento de la
demandada anterior al despido del carácter de portador sano del virus HIV de aquél.
En su memorial de agravios Ibañez hace hincapie en el instrumento glosado a f. 81, pero como
señala mi distinguida colega preopinante, la demandada negó categóricamente su autenticidad a f.
140 y el actor no produjo prueba alguna tendiente a demostrar su efectiva recepción, toda vez
que a f. 286 desistió de la prueba informativa pendiente, es decir la dirigida al Correo Argentino
según lo ordenado a f. 140.
Es menester puntualizar que el actor no acompañó el aviso de recepción de la pieza postal a
través de la cual habría notificado a la demandada la enfermedad de marras, razón por la cual no
puede invocar en su favor la ausencia de redargución de falsedad de la demandada, quien en este
contexto, cumplió cabalmente la carga procesal a su cargo al negar la autenticidad del documento
agregado a f. 81.
Coincido también con lo sostenido en el primer voto respecto al alcance de los certificados médicos
obrantes a fs. 87 y 88, los que no permiten demostrar que el actor fuera portador sano del virus
HIV.
Por las razones expuestas, y ante la ausencia de prueba por parte de la demandada del
conocimiento de esta última de la calidad de portador sano del virus HIV del actor con anterioridad
al despido, resulta infundada la pretensión de calificar como discriminatoria la decisión extintiva
adoptada por Shield Seguridad S.A., por lo que –en coincidencia con mi distinguida colega
preopinante– propicio la confirmación del rechazo de la reparación por daño moral.
II. Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por la Dra. García Margalejo en
materia de costas y honorarios de ambas instancias.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede,
el TRIBUNAL
RESUELVE:
1. Confirmar la sentencia de 1º instancia en lo principal que decide.
2. Modificar la imposición de costas dispuesta en origen respecto de la pretensión dirigida contra
Carrefour Argentina S.A. y declararlas en el orden causado en lo que respecta a los honorarios de
los letrados de dicha codemandada.
3. Confirmar los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora que fueran
cuestionados por altos.
4. Elevar los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Shield
Seguridad S.A., de la perito contadora Ana María Fernández y de la calígrafa Ana María Cuesta
Silva a las sumas de pesos cuatro mil ($ 4.000), pesos un mil ($ 1.000) y pesos un mil ($ 1.000)
respectivamente.
5. Imponer las costas de alzada en el orden causado y regular los respectivos honorarios como se
sugiere en el pto. 4 del primer voto de este acuerdo.
6. Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy
fe.
Conste que la Vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109, R.J.N.).
María C. García Margalejo, juez de Cámara; Oscar Zas, juez de Cámara.