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ACTO ADMINISTRATIVO - Pérdida de fuerza ejecutoria / PERDIDA DE
FUERZA EJECUTORIA - Acto administrativo / DECAIMIENTO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO - Concepto. Desaparición de los fundamentos jurídicos /
DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD - Diferente a declaratoria de nulidad.
Norma con fuerza de ley / DECLARATORIA DE NULIDAD - Diferente a
declaratoria de inexequibilidad. Acto administrativo / DECLARATORIA DE
INEXEQUIBILIDAD - Efectos ex nunc / DECLARATORIA DE NULIDAD Efectos ex tunc / EFECTOS EX NUNC - Declaratoria de inexequibilidad /
EFECTOS EX TUNC - Declaratoria de nulidad
A partir de este precepto,(artículo 66 # 2 del Código Contencioso Administrativo),
jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del
acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo. Dejando de lado la
primera hipótesis consignada en el numeral 2º del artículo 66 citado, la
jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que
se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos
jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de
la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad
de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto
administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de
contenido particular o individual. En consonancia con esta norma, el artículo 175 in
fine del C.C.A. dispone que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la
nulidad de una ordenanza o de un acuerdo “quedarán sin efecto en lo pertinente
los decretos reglamentarios”. Buena parte de la jurisprudencia administrativa al
abordar el estudio de los mandatos legales en cita, termina aludiendo a las
diferencias que existen entre la declaratoria de inexequibilidad de normas con
fuerza de ley y la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la cual
usualmente se hace estribar en que la primera normalmente es pro futuro (ex nunc
o ‘desde ahora’) en tanto que la segunda tiene tradicionalmente efectos
retroactivos o ex tunc (Kelsen). Sin embargo, esta Corporación ha sostenido
mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el
juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las
circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de
que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto la desaparición del
fundamento jurídico del acto no afecta su validez. En tal virtud la presunción de
legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada
por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae
aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones
particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en
un acto general anulado padezcan una suerte de “decaimiento subsiguiente”. Por
manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio” como tampoco una
“nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de
nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al
segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber
sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta
decisión de anulabilidad con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural
del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del C.C.A.. Ahora, la
nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia
tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’), esto es, desde
el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben
retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no
es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo
alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales
que se hayan producido en vigencia del mismo. En otras palabras, sólo las
situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se
encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa,
ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la
jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la
sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en
aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley
(…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente
sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los
cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de
encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y
restablecer el derecho del afectado”. De consiguiente, si “se han vencido los
plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no
tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para
su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme”.
ACCION DE REPARACION DIRECTA - Revocatoria directa del acto
administrativo / REVOCATORIA DIRECTA - Acción de reparación directa /
ACTO ADMINISTRATIVO - Nulidad. Decaimiento / NULIDAD DE ACTO
ADMINSTRATIVO - Afecta la validez. Efectos / DECAIMIENTO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO - Afecta la ejecutividad. Efectos
La Sala tiene determinado que la acción de reparación directa es la vía procesal
adecuada e idónea para reclamar los eventuales perjuicios derivados de la
revocatoria directa de un acto administrativo. Nótese que el criterio expuesto por la
Sala alude a la hipótesis derivada de la revocación directa de los actos
administrativos (Título V del C.C.A. arts. 69 y ss.), y se funda en que justamente
en este evento el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que
por lógica no es posible que el demandante acuda a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que supone, obviamente, la existencia del acto. Se
trata, pues, de una típica interpretación conforme a la Constitución, en la medida
en que es la única salida hermenéutica que garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administración de justicia, cuando quiera que ha solicitado el
desaparecimiento de un acto administrativo ilegal en sede administrativa o
mediante la revocatoria directa (art. 229 Superior y art. 2 de la ley 270 de 1996).
Tal y como quedó expuesto, en el apartado anterior, el hecho de que la
declaratoria de nulidad de un acto tenga efectos ex tunc o retroactivos, en modo
alguno significa que dicha decisión judicial incida automáticamente en la validez
de los actos administrativos particulares dictados con apoyo en aquel que
configure situaciones consolidadas, esto es, que no hayan sido oportunamente
discutidas administrativa o judicialmente dentro de los plazos y en la forma
indicada por el ordenamiento jurídico. Obligada inferencia de lo que se viene
considerando es que si se afirma la ilegalidad del acto administrativo particular, es
menester su impugnación jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A) “porque la ley no
condiciona el ejercicio de esta acción al ejercicio anterior de la acción simple
nulidad contra el acto general en que aquellos actos particulares se
fundamentaron, ni tampoco la ley fija como consecuencia de la nulidad de un acto
general la de nulidad de los actos particulares que se expidieron con su
fundamento”. En efecto, del texto del inciso primero del artículo 66 del C.C.A.
arriba trascrito se desprende que para el legislador la nulidad y el “decaimiento”
aluden a dos fenómenos sustancialmente distintos. Así, mientras la nulidad del
acto administrativo afecta su validez y, por lo mismo, sus efectos se proyectan
hacia el pasado, el decaimiento -a su turno- refiere exclusivamente a su
ejecutividad y en consecuencia sólo produce efectos hacia el futuro, de modo que
no puede al segundo aplicársele idénticas consecuencias que al primero.
Conforme a lo anterior, como certeramente apunta la jurisprudencia, la nulidad del
acto general no tiene vocación de restablecer automáticamente derechos de
particulares por cuanto cada determinación de alcance particular que haya
adoptado la Administración mantiene su presunción de legalidad, la cual sólo
puede ser desvirtuada por sentencia judicial y a través de las acciones creadas al
efecto. Nota de Relatoría: Ver Sentencia 24 de agosto de 1998, rad. 13685,
C.P. Daniel Suárez Hernández y de abril 1 de 2002, Rad. 26903.
ACCION DE REPARACION DIRECTA - Procedencia excepcional. Daño
causado directamente con el acto administrativo general que es declarado
nulo / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción de reparación directa.
Reconocimiento de la anomalía en la declaración / DECLARATORIA DE
NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Acción de reparación
directa / DAÑO ESPECIAL - Aplicación de normas jurídicas válidas
La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado puede
provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en
que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada..
Procedencia de la acción, que sólo tiene lugar cuando quiera que entre el daño
antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo
particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional. Es claro que la acción de
reparación directa sólo procede si la antijuridicidad del daño deriva directamente
de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del
mismo. Una conclusión sigue de lo anterior: si la causa directa del perjuicio no es
el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su
amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
debido que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que
lo caracteriza. Finalmente, es preciso tener en cuenta que la Sala ha aceptado la
posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados
como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas -cuya validez no se
discute- por virtud del desequilibrio que generan frente a las cargas públicas
materializado en un daño especial. Nota de Relatoría: Ver Auto de 19 de abril de
2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto de agosto 24 de1998.
Expediente número 13685; Auto de 15 de mayo de 2003, Rad. 23205, C.P. Alier
Hernández Enríquez; de 23 de septiembre de 2004, Rad. 26283; Auto de 19 de
febrero de 2004, Rad. 24027, C.P. German Rodríguez Villamizar; Sentencia de 17
de febrero de 2005, Rad. 27131, C.P. German Rodríguez Villamizar; Sentencia de
21 de marzo de 1996, Rad. 3575, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; providencias
del 5 de abril de 2001, exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, exp.
24027.
REGALIAS - Fórmula de liquidación. Modificación / LIQUIDACION DE
REGALIAS - Acto administrativo particular y concreto / ACCION DE
REPARACION DIRECTA - Liquidación de regalías. Improcedencia. Acto
administrativo particular y concreto / DECLARATORIA DE NULIDAD - Acción
de reparación directa. Acto administrativo general. Acto administrativo
particular
Se solicita en la demanda, por vía de reparación directa, que se condene a la
Nación-Ministerio de Minas y Energía para que se le declare responsable por los
perjuicios ocasionados con la expedición del Decreto 2319 de 1994, que varió la
fórmula y porcentajes establecidos para la liquidación de las regalías previstos en
la ley 141 de 1994, sobre la base de que la norma fue declarada nula por el
Consejo de Estado en Sentencia del 18 de junio de 1998, Rad. 11.120, C.P.
Daniel Suárez H. Como ya se expuso, para que proceda la acción de reparación
directa frente a actos administrativos de carácter general que hayan sido
declarados nulos por el juez administrativo, se precisa que entre el daño
antijurídico alegado y dicho acto no medien actos administrativos particulares, en
tanto que de haberlos aquel no puede estimarse como causa directa del daño
alegado. En consecuencia, se impone definir el carácter de las liquidaciones de
regalías atacadas, vale decir, precisar si se trata o no de actos administrativos, pues
de ello depende la idoneidad del medio judicial escogido. Para la Sala es claro que
dichos documentos ciertamente contienen una declaración unilateral de una
autoridad administrativa (el Ministerio de Minas y Energía), habida cuenta que
emanan únicamente de él. Pero además de este elemento esencial, la Sala
encuentra que la misma igualmente produce efectos jurídicos directos, al crear una
situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para el
municipio como para la Administración y que fue expedida en ejercicio de la función
administrativa. En efecto, en el caso sub lite, las liquidaciones que el actor aduce se
apartaron de lo dispuesto por la ley 141 fueron expedidas en ejercicio de una función
administrativa asignada al Ministerio y lo que en ellas se declara unilateralmente
tiene efectos jurídicos sobre las entidades beneficiarias del porcentaje de regalía que
allí se liquida. De consiguiente, dichas declaraciones unilaterales efectuadas por el
Director General de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía constituyen
actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda
ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial
restablecimiento (art. 85 del C.C.A.) y no atacables por vía de reparación directa.
Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 31 de marzo de 2005, Rad. 11001 0324 000
1999 02477 01, Actor: José Noel Ramírez Becerra, C. P. Rafael E. Ostau de
Lafont Pianeta; Auto de 5 de marzo de 1998, Rad. 13581, C.P. Jesús María
Carrillo Ballesteros.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051)
Actor: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA
Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA-FONDO
NACIONAL DE REGALIAS
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en
contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo
de Descongestión con sede en Bogotá, el 22 de marzo de 2001, mediante la cual
se decidió la acción de reparación directa formulada por el Municipio de Puerto
Boyacá (Boyacá) contra de la Nación- Ministerio de Minas y Energía. Fondo
Nacional de Regalías. Providencia que se será revocada.
Mediante la sentencia recurrida el A Quo resolvió:
“PRIMERO: Condenar al Ministerio de Minas y Energía a efectuar la
reliquidación de regalías y consecuente pago de la diferencia, por
concepto de la explotación de los yacimientos de hidrocarburos
Guaguaquí Terán, de propiedad privada, en la porción que dispone el
artículo 16 de la ley 141 de 1994, por el periodo comprendido entre el
13 de octubre de 1994 y la fecha de ejecutoria del fallo anulatorio del
artículo 5° del Decreto N° 2319 de 1998 (sic), por el Consejo de Estado.
SEGUNDO: Las sumas que arroje la reliquidación antedicha serán
reajustadas y pagadas, tal como lo disponen los artículos 176, 177 y 178
del C.C.A.
TERCERO: Expedir copia auténtica para el interesado, indicando su
mérito ejecutivo.
CUARTO: Denegar las demás pretensiones.
QUINTO: Devolver el expediente al Tribual de origen.” (fls. 75 y 76 c.
ppal.)
I. ANTECEDENTES
1. Las pretensiones
El 18 de febrero de 1999, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la
acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo, el Municipio de Puerto Boyacá formuló demanda en contra de la
Nación-Ministerio de Minas y Energía y/o Fondo Nacional de Regalías, para que
se le declarara responsable por los perjuicios (materiales y ‘sociales’) causados
con motivo de la expedición del Decreto 2319 de 1994 “en cuyo artículo 5º varió la
forma establecida en la Ley 141 de 1994, para la liquidación de las regalías, por
concepto de la explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad
privada”, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado.
2. Fundamentos de hecho y de derecho
Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Ante
demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 5º del decreto 2319
de 1994, el Consejo de Estado en julio de 1998 (Exp. 11.120) declaró la nulidad
del precepto. Sin embargo, el municipio no ha recibido por parte de la NaciónMinisterio de Minas y Energía el equivalente a lo que debería recibir como
regalías.
Adujo que la Ley 141 de 1994 en su artículo 16 dispuso que un porcentaje de los
ingresos que reciba la Nación por las explotaciones de hidrocarburos de propiedad
privada sería cedido a los respectivos departamentos y municipios productores
“sin hacer discriminación alguna entre yacimientos de propiedad estatal o
yacimientos de propiedad privada”.
Indicó que el artículo 5 del Decreto 2319 de 1994 modificó la forma establecida por
el parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley 141 de 1994 en relación con la liquidación
de regalías por concepto de explotación de los yacimientos de hidrocarburos de
propiedad privada.
Precisó que la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad del
Decreto 2319 de 1994 en Sentencia del 18 de junio de 1998, Rad. 11.120, C.P.
Daniel Suárez H.
Adujo que la expedición del “acto administrativo correspondiente al Decreto 2319
de 1994, artículo 5º, causó enorme daño y perjudicó al municipio de Puerto
Boyacá”, y que el Tribunal era competente por cuanto la cuantía excedía de
quinientos salarios mínimos legales mensuales habida consideración que “a partir
del 28 de junio de 1994, fecha de expedición de la ley 141 de 1994 hasta el mes
de julio de 1998, fecha de declaratoria de nulidad del artículo 5º del Decreto 2319
de 1994, para (sic) 48 meses que multiplicado por un promedio de $18.661.127
mensuales equivalente a lo que debería recibir el municipio de Puerto Boyacá, por
la explotación de petróleo en yacimiento de propiedad privada, nos arroja una
suma de $895.734.117, más 7 meses adicionales hasta el mes de febrero de 1999
sin incluir perjuicios, daños y actualización del valor del dinero (…) para un gran
total de mil ciento veintiséis millones trescientos sesenta y dos mil pesos con siete
centavos ($1.126.362.007 -sic-), quedando pendiente por incluir los meses que
igualmente no se hayan cancelado a la fecha de la terminación del presente
proceso y actualización de intereses corrientes y moratorios, como del valor del
dinero” (fls. 4 a 14 c. 1)
3. La oposición de la demandada
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
mediante auto de marzo 11 de 1999 (fl.17 c.1).
Esta providencia fue recurrida por el demandado al considerar que había operado
la caducidad (fls. 23 a 27 c.1).
El A Quo confirmó en todas sus partes el proveído recurrido al indicar que “el
problema de la caducidad no aparece en el momento con suficiente claridad para
ser decidido en el auto admisorio de la demanda, razón para que (sic) la definición
de tal situación se remita al momento del fallo, cuando se cuente con todos los
elementos de juicio necesarios” (fls. 35 y 36 c.1).
El demandado no contestó la demanda, según constancia secretarial de 24 de
agosto de 1999 (fl. 37 c. 1).
4. Actuación procesal
Por auto de 31 de agosto de 1999 se abrió el proceso a prueba (fl. 38 c. 1).
Por auto de 6 de junio de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de
conclusión (fl. 44 c. 1).
La parte demandante reiteró lo expresado en la demanda (fls. 46 a 51 c. 1).
La parte demandada presentó su escrito en forma extemporánea, según
constancia secretarial de 18 de julio de 2000 (fl. 64 c.1)
El Ministerio Público guardó silencio.
5. La sentencia recurrida.
La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en
Bogotá, indicó que habida consideración a que la declaratoria de nulidad es la
máxima sanción prevista por el ordenamiento jurídico contra los actos violatorios
de normas superiores, la sentencia tiene efectos retroactivos y por lo mismo es
preciso admitir que efectivamente el artículo 5º del decreto 2319 de 1994 causó
daño a la actora durante su vigencia y, por virtud de dicha declaratoria la situación
del municipio de Puerto Boyacá debe ser la misma que disfrutaba hasta el
momento de la expedición del decreto anulado “en relación con su participación,
por concepto de regalías, en la explotación de los yacimientos de hidrocarburos de
propiedad privada, ubicados dentro del territorio de Municipio.” La sentencia
recurrida agregó que “una vez declarado nulo aquel, surge el derecho de acción,
en cuanto a la reparación del daño causado por el acto ilegal (…)”,
En consecuencia, señaló el A Quo que resulta procedente acceder a la pretensión
de la reliquidación de las regalías por concepto de la explotación de los
yacimientos de hidrocarburos Guaguaquí Terán de propiedad privada, de
conformidad con el artículo 16 de la ley 141 de 1994, pero solamente de aquellas
causadas en el término de vigencia del Decreto 2319 de 1994. Respecto de las
posteriores el A Quo indicó que deberían ser atacadas por la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Finalmente indicó que la condena la pronunciaría en abstracto, para que en los
términos del artículo 172 del C.C.A., se procediera a la reliquidación de las
regalías como lo ordena el artículo 16 de la ley 141 durante la vigencia del decreto
2319 de 1994, esto es, durante el período comprendido entre el 13 de octubre de
1994 y la ejecutoria del fallo anulatorio proferido por el Consejo de Estado, “del
total que arroje la liquidación se deducirá el monto efectivamente pagado por la
demandada al Municipio demandante” (fls. 67 a 76 c. ppal.).
El demandante en escrito fechado el primero de junio de 2001 solicitó aclaración
de la sentencia, petición rechazada por extemporánea y, además, porque lo que
evidencia el escrito es una discrepancia con el fallo de modo que “sino no estaba
de acuerdo con lo decidido en la sentencia [el actor] debió interponer los recursos
respectivos” (fls. 80 a 84 y 89 a 90 c. ppal.)
6.. Razones de la apelación.
La parte demandada concreta su desacuerdo con la sentencia en que ésta
desconoce el régimen constitucional y legal que regula las contraprestaciones
económicas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad
del Estado.
Señaló que el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 estableció unas regalías mínimas
por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado,
sobre el valor de la producción en boca de pozo, que en el caso de los
hidrocarburos corresponde a un 20%.
Afirmó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la misma ley, las
regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos se distribuyen así: i) un
12.5% a los municipios o distritos productores; ii) si la producción total de
hidrocarburos de un Municipio llega a ser inferior a 20.000 barriles promedio
mensual diario se distribuye un 25% de las regalías correspondientes a los
municipios o distritos productores; y iii) si la producción es superior a 20.000 e
inferior a 50.000 barriles promedio mensual diario las regalías correspondientes a
los primeros 20.000 barriles serán distribuidas de acuerdo con el parágrafo
anterior y el excedente en la forma establecida en el inciso (2°) del artículo 31 de
la ley 141. De modo que “se tiene que los municipios productores recibirán como
participación, según sea el caso, un 12.5% o un 25.0% del 20% que por concepto
de regalías recibe el Estado Colombiano”
Sostuvo que el porcentaje de ingresos que establece el parágrafo 5 del artículo 16
de la Ley 141 de 1994 corresponde al 1.5% de lo que recibe la Nación como
impuesto a los explotadores de petróleos de propiedad privada, en virtud de lo
establecido en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1056 de 1953.
Añadió que en el parágrafo quinto del artículo 16 de la ley 141 “se dispone que un
porcentaje de los ingresos que reciba la Nación por las explotaciones de
hidrocarburos de propiedad privada (vale decir, del 1.5% del producto bruto
explotado, recibido a título de impuesto), será cedido a los respectivos
departamentos y municipios productores, de modo tal que reciban el equivalente a
lo que deberían recibir como regalías, ello significa que si fueran regalías deberían
recibir, como se señaló, un 12.5% o un 25% del impuesto que le corresponde a la
Nación y que por este parágrafo se cede a las entidades territoriales”.
De modo que, en su criterio, si la Nación recibe a título de impuesto, por la
explotación de hidrocarburos de la propiedad privada denominada Guaguaquí
Terán, el 1.5% del producto bruto explotado, por consiguiente el municipio de
Puerto Boyacá deberá recibir, como participación (según la producción de barriles
promedio mensual diaria) un 12.5% o un 25% del 1.5% que por concepto de
impuesto por la explotación de hidrocarburos de propiedad privada recibe el
Estado Colombiano, pues “no está facultado para ceder más de lo que recibe”.
Luego de transcribir algunos pasajes de la sentencia de la Sección Tercera del
Consejo de Estado que anuló el artículo 5º del decreto 2319 de 1994, indicó que
“no es cierto que la ley 141 de 1994 haya dispuesto -tal como afirma la Sección
Tercera del Consejo de Estado- ‘de manera clara y precisa unas regalías mínimas
por la explotación de recursos naturales renovables y no renovables sobre el valor
de la producción en boca o borde de mina o pozo, sin hacer discriminación alguna
entre yacimientos de propiedad estatal y yacimientos de propiedad privada’. No.
La ley 141 de 1994 -contrario a lo afirmado en el fallo objeto del recurso (sic)- No
establece regalías por la explotación de recursos naturales renovables ni tampoco
establece regalías por la explotación de yacimientos de propiedad privada. La ley
41 de 1994 sólo dispone de manera clara y precisa -en sus artículos 13 y 16- la
obligatoriedad de las regalías para la explotación
de recursos naturales no
renovables de propiedad nacional o del Estado, pero en evento alguno dispone el
pago de tales regalías para las explotaciones de hidrocarburos de propiedad
particular ni asimila la tarifa del impuesto al porcentaje de regalía”
Agregó que las regalías no están instituidas para gravar las explotaciones de
recursos naturales no renovables de propiedad particular, e invocó los
antecedentes de la ley 141 y la jurisprudencia constitucional de la Corte para
concluir de ellos que “el propio legislador (…) se opuso a que la empresa estatal
[Ecopetrol] asumiera la diferencia en el evento en que las rentas percibidas por la
Nación fueran insuficientes. Tampoco dispuso -el legislador- que esa diferencia
fuera cubierta por el Tesoro Nacional ni autorizó un reajuste en la tarifa del
impuesto sobre el petróleo de propiedad privada”.
Añadió que “[i]nfortunadamente en el citado fallo se analiza de manera aislada la
parte final de la norma que se dice violada”, por manera que “el análisis
fragmentado de la norma reglamentada y el desconocimiento de la historia
fidedigna de la ley, conlleva (sic) a que los Honorables Magistrados de la Sección
Tercera del Consejo de Estado consideren que ‘La ley no hace diferenciación
entre el porcentaje objeto de cesión cuando el yacimiento es de propiedad estatal,
de cuando lo es de propiedad privada’. Por lo anterior, pretender, en el caso de la
propiedad privada de Guaguaquí Terán, en el que la Nación recibe un impuesto
del 1.5% del producto bruto explotado, que se ceda el 47.5% y el 25% del 20% del
producto
bruto
explotado,
al
departamento
y
al
municipio
productor,
respectivamente, es -en los términos en que fue aprobada la ley 141 de 1994 - un
despropósito, toda vez que el legislador se opuso a ello y los funcionarios del
Estado -de acuerdo con la reiterada jurisprudencia- sólo pueden hacer lo que les
está estrictamente permitido por la ley.”
En consecuencia, indicó, el porcentaje de regalías que se debe aplicar para el
contrato de propiedad privada Guaguaquí-Terán es:“[p]ara los departamentos
productores, el equivalente al 47.5% del 1.5% recibido por la Nación; para los
municipios productores, el equivalente al 12.5% (o el 25%, según el total de la
producción) del 1.5% recibido por la Nación”, de modo que para liquidar mayores
valores a favor del municipio de Puerto Boyacá sería necesario modificar la ley.
Finalmente, a su juicio, acceder a las pretensiones llevaría a la Nación a reconocer
la diferencia entre lo que efectivamente paga el explotador que es el 1.5% del
producto bruto explotado a título de impuesto y no de regalía “lo que significaría a
la Nación una erogación anual aproximada de mil doscientos sesenta millones de
pesos ($1.260.000.000,oo) sobre una producción diaria de 2.000 barriles, si se
liquida a razón de US$ 7 el barril, todo lo cual resulta en contravía de principios
elementales de la Constitución Política y de nuestro ordenamiento jurídico en
general” (fls. 104 a 118 c.ppal.).
7. Actuación en segunda instancia.
En el término concedido en esta instancia para presentar alegaciones (fl. 122 c.
ppal) la parte demandante indicó que pese a la declaratoria de nulidad del artículo
5º del decreto 2319 de 1994, el Ministerio de Minas y Energía ha continuado
liquidando las regalías para el Municipio de Puerto Boyacá en la misma forma y en
los mismos términos que durante la vigencia de la norma declarada nula.
Aseguró que el demandado “mediante argumentos artificiosos, irresponsables e
incoherentes (…) quiere hacer notar que el mismo Consejo de Estado erró al
decretar la referida” y que de haber sido así el accionado ha debido en su
momento interponer los recursos del caso.
Añadió que toda la argumentación del Ministerio demandado desconoce la
expresión contenida en el parágrafo quinto del artículo 16 de la ley 141 que señala
‘de modo tal que reciban el equivalente a lo que deberían recibir como regalías de
haber sido estos yacimientos de propiedad’. Y que “si bien se debe reconocer que
la Nación puede recibir un valor inferior al que debe cancelar, este aspecto no
puede ser objeto de interpretación por parte del Ministerio de Minas y Energía
pues es materia de competencia del Congreso de la República, en el estudio a un
proyecto tendiente a reformar la ley” (fl. 274 c. 3).
Añadió que no se puede desconocer que la Nación tiene la obligación de
garantizar al Municipio de Puerto Boyacá que reciba el equivalente a lo que
debería recibir como regalías de haber sido el yacimiento Guaguaquí Terán de
propiedad Estatal.
Aseguró que en virtud de lo establecido en la Ley 619 de 2000 el dueño del
subsuelo debe asumir el valor de las regalías que deben recibir las entidades
territoriales, por lo que debe entenderse que con su expedición desaparecería el
parágrafo 5 del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, “es decir , la anterior norma que
obligaba a la Nación a pagar el valor equivalente de regalías al Municipio de
Puerto Boyacá tuvo vigencia hasta el 20 de octubre de 2000”.
Finalmente, el actor solicitó la revocatoria parcial del fallo de primera instancia en
el sentido de que se reconozcan todas y cada una de las pretensiones pedidas en
la demanda de reparación directa y que al momento de fallar se confirme la
reliquidación y reajuste de regalías y consecuente pago de diferencia, por
concepto de explotación de yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada,
“sea extensiva hasta el 20 de octubre de 2000, más los incrementos al peso e
intereses” (fls. 123 a 127 c. ppal.).
El demandado, a su turno, reiteró los argumentos que expuso en la sustentación
del recurso de apelación (fls. 128 a 137 c. ppal.).
El Ministerio Público al rendir concepto solicitó la confirmación del fallo del a quo,
ya que -en su entender- el hecho dañoso lo hizo consistir el demandante en la
disminución patrimonial que sufrió a raíz “de la expedición del decreto 2319 de
1994 -artículo5o- acto administrativo de carácter general que le sirvió de base a
las liquidaciones de regalías a favor del municipio y que fue declarado nulo por el
Consejo de Estado en sentencia del 18 de junio de 1998, ya que tales
liquidaciones, mientras estuvo vigente la referida norma, no podían ser
impugnadas por carecer de motivo legal”.
Para la vista fiscal, su posición se respalda en el hecho de que “en reiterada
jurisprudencia del Consejo de Estado se negó la posibilidad de demandar actos
administrativos de carácter particular y concreto alegando la excepción de
ilegalidad de los actos administrativos de carácter general que les hubieren
servido de fundamento, puesto que se consideró que el artículo 12 de la ley 153
de 1887, base de tal excepción de ilegalidad, debía entenderse derogado
tácitamente, ya que el mismo fue expedido cuando no existía control efectivo de la
legalidad de los actos administrativos, pero que creada la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para ejercer dicho control, y existiendo la acción de
nulidad que no prescribe, se garantizó por el legislador la posibilidad de los
administrados de obtener en cualquier momento una definición judicial sobre la
legalidad de los actos”.
Precisó que dado que en el presente proceso no se está discutiendo el acierto o
no del juzgador en la sentencia de 18 de junio de 1998, Exp. 11.120 que declaró la
nulidad del artículo 5º del decreto 2319 de 1994, no es del caso analizar este
extremo, como lo hace el apelante en su escrito.
Adujo que la declaración de nulidad de un acto administrativo de carácter general
“debe dar cabida a la reclamación de los perjuicios que con fundamento en esa
decisión se hayan irrogado” independientemente de si los efectos de la
declaratoria de nulidad son sólo hacia el futuro (ex nunc) o si se admite que se
retrotraen a su expedición (ex tunc).
Expuso que ese parece ser el criterio del Consejo de Estado “cuando considera
que no obstante haber sido revocado unilateralmente por la Administración un acto
administrativo general o derogado por norma posterior, resulta procedente el
estudio de su legalidad cuando es demandado, en virtud de los efectos que el
mismo haya podido producir, posición que no se entendería si constatada dicha
ilegalidad, de su declaratoria no se desprendiera consecuencia alguna, puesto que
el acto, por la revocatoria directa o la derogatoria, ya habría salido del tráfico
jurídico y por lo tanto ya se habría restablecido el imperio de la legalidad; por ello,
lo lógico es que esa declaración de nulidad se efectúe con miras a producir unas
consecuencias, como sería la de abrir la posibilidad de entablar una demanda
encaminada a obtener la indemnización de los perjuicios que con base en el acto
nulo se hayan ocasionado”.
Indicó que consta en el plenario que en todas las liquidaciones practicadas entre
1994 y 1999, el Ministerio de Minas y Energía tuvo en cuenta como base para las
mismas el 1.5% que la Nación percibía por concepto de impuesto por parte de la
propiedad privada Guaguaquí-Terán.
Frente a los argumentos expuestos por el recurrente, la Procuraduría precisó que,
tal y como lo señaló el Consejo de Estado en su sentencia de junio 18 de 1998, ‘si
como alega la parte demandante la Nación no percibe regalías por la explotación
de hidrocarburos en el yacimiento conocido como Guaguaquí-Terán, de propiedad
privada, sino que solo percibe un impuesto del 1.5% sobre el producto bruto
explotado y por ende tendría que subvencionar el pago de la regalía a los
departamentos y municipios en las condiciones establecidas en la ley, este es un
problema que solo puede ser solucionado por el legislador dado que es materia de
su competencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 360 constitucional,
norma según la cual corresponde a la ley determinar las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las
entidades territoriales sobre los mismos’.
Lo cual, a juicio del concepto, efectivamente tuvo lugar con la expedición de la ley
619 de 2000, que en su artículo 5º dispuso que en las explotaciones de recursos
naturales no renovables de propiedad privada del subsuelo, el dueño del subsuelo
pagará el porcentaje equivalente al establecido como regalía en el artículo 16 de la
ley 141 de 1994 para las explotaciones de estos recursos, los cuales se
distribuirán en los mismos términos y condiciones que fija la ley 141 de 1994, con
las modificaciones y normas reglamentarias. Para respaldar su criterio cita los
antecedentes de la ley 619 de 2000. En tal virtud, “es claro que el monto de tales
regalías, sólo puede ser determinado por el legislador, y el Gobierno Nacional
debe limitarse a dar cumplimiento a lo dispuesto por aquel” (fls. 139 a 161 c.
ppal.).
De otro lado, la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado formuló
solicitud de prelación de fallo, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 18 de la ley
446 de 1998 en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (fls. 180
a 182 c. ppal.), la cual fue despachada favorablemente por la Sala (fl. 191 c.
ppal.).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Para responder el problema jurídico que se plantea, la Sala se ocupará del análisis
de los siguientes temas: 1. La pérdida de ejecutividad del acto administrativo y su
alcance diverso al de la anulación en sede judicial; 2. Procedencia de la acción de
reparación directa frente a la revocatoria directa del acto administrativo; 3. La
procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado
directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo; 4. El caso
concreto.
1. La pérdida de ejecutividad del acto administrativo y su alcance diverso al de la
anulación en sede judicial
El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:
“Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en
contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no
hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo
contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los
siguientes casos:
(…)
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho
(…)”
A partir de este precepto, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el
instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción”
del mismo. Dejando de lado la primera hipótesis consignada en el numeral 2º del
artículo 66 citado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar
cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de
los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o
modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de
inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de
nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión
administrativa de contenido particular o individual1
En consonancia con esta norma, el artículo 175 in fine del C.C.A. dispone que
cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un
acuerdo “quedarán sin efecto en lo pertinente los decretos reglamentarios”.
Buena parte de la jurisprudencia administrativa al abordar el estudio de los
mandatos legales en cita, termina aludiendo a las diferencias que existen entre la
declaratoria de inexequibilidad de normas con fuerza de ley y la declaratoria de
nulidad de actos administrativos, la cual usualmente se hace estribar en que la
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 1 de
agosto de 1991, Rad. 949, C.P. Miguel González Rodríguez.
1
primera normalmente es pro futuro (ex nunc o ‘desde ahora’)2 en tanto que la
segunda tiene tradicionalmente efectos retroactivos o ex tunc (Kelsen3)
Quizás por este efecto retroactivo que tradicionalmente se asigna a las
providencias anulatorias de actos administrativos, en ocasiones la jurisprudencia
ha entendido que cuando opera el denominado “decaimiento del acto
administrativo” por desaparecer su fundamento jurídico, no es procedente entrar a
dictar fallo de fondo o, lo que es igual, juzgar la legalidad de una norma de una
norma que no tiene vigencia y, por el contrario, se impone la inhibición ante la
declaratoria del acto que le dio origen, pues “sería inocuo hacer recaer otro
pronunciamiento judicial que busca producir los mismos efectos; proteger el orden
jurídico vulnerado, el cual a través de la sentencia en mención ha sido
restablecido.”4 En otras palabras, conforme a este criterio jurisprudencial, la
justicia administrativa sólo conoce de normas administrativas que estén vigentes,
de modo que si ha sido derogado el precepto atacado -por ejemplo- no se está
delante de un acto administrativo: “constituye historia administrativa que cumplió
La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo y los de la
inexequibilidad de una norma con rango legal son sustancialmente distintos:
2
“La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara porque aquella parte del
supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a
su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma
inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite
la vigencia condicional de la norma “antinormativa”, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el
desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.
“Los partidarios de la equiparación de efectos entre estas figuras jurídicas atemperan el rigor lógico de los efectos de la
nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada; pero de todas suertes y
dejando de lado la inconsistencia lógica de la salvedad, relativa a las situaciones jurídicas consolidadas, por la
contradicción intrínseca que ella encierra, lo cierto es que el principio general entraña el desconocimiento de la unidad
del ordenamiento jurídico porque pudo darse la coetaneidad de dos preceptos, que “ab initio”, se consideran
contradictorios”: CONSEJO DE ESTADO , SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 10 de mayo de 1974.
Ahora, el artículo 45 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, prescribe que las sentencias que la
Corte Constitucional profiera dentro de procesos de control constitucional “tienen efectos hacia el futuro a menos que la
Corte resuelva lo contrario”. Sobre la posibilidad excepcional de modular los efectos del fallo de inconstitucionalidad en el
tiempo ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 131 de 1993 y MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro, Tipos de
sentencia en el control constitucional de las leyes, Revista Estudios Sociojurídicos Facultad de Jurisprudencia, Colegio
Mayor del Rosario, Vol. 2 No. 1, marzo de 2000, pág. 9 a 32.
"El que la Constitución quiera también la validez de la llamada ley inconstitucional surge del hecho de que ella
prescribe, no solamente que las leyes deben ser producidas en una forma determinada sino también que, en caso de ser
producida una ley en otra forma que la prescrita o tener otro contenido que el prescrito, de ningún modo ha de
considerarse nula, sino que ha de valer hasta tanto sea anulada por una instancia para ello acaso por un tribunal
constitucional, en un procedimiento regulado por la Constitución " (KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 2003).
3
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, 23 de enero de
1992, Rad. 1606.
4
los cometidos invocados en su momento, pero que en la actualidad no constituye
orden legal. No es legalidad vinculante”5.
Sin embargo, esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del
decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en
tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su
expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el
futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su
validez. Ha dicho el Consejo de Estado:
“Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación,6 que la
declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no
puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no
existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada
impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los
cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca
un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los
elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su
concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su
jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición,
mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del
fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el
futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia
jurídica.
“En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de
actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y
concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del
DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por
declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como
quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto
administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad
del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto
administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes
al momento de su expedición.
“No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de
fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, 12 de octubre de
1999, Rad, 522.
5
En sentido similar ha señalado la jurisprudencia que a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal
se torna inaplicable el acto administrativo el acto impugnado judicialmente por carecer de objeto y “adolecer de
inconstitucionalidad al igual que la norma para cuya aplicación fue dictado” por lo que “sobre cualquier pronunciamiento
de la jurisdicción contencioso administrativa en este proceso”: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de 19 de agosto de 1992, Rad. 1483, C.P. Dolly Pedraza de
Arenas.
Auto de fecha junio 28 de 1996. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.. Expediente 12005. Sección tercera
del Consejo de Estado.
6
producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo
abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo
vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción
de legalidad.
“Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito
respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se
encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección
en providencia de fecha junio 15 de 19927 , pues sólo el fallo de
nulidad, al producir efectos ex tun (sic), desvirtúa la presunción de
legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo
sus efectos.
“(…)
“Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la
validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta
hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de
decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a
circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no
atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el
fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo
jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero
ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser
ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo
cumplir.
“Pero, lo anterior, como ya se adujo, no implica que, decretada la
nulidad de su fundamento jurídico, tal fallo se extiende con efectos
similares a dicha Resolución.”8 (subrayas de la Sala)
En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan
sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del
acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco
que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que
tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de
“decaimiento subsiguiente”. Ha dicho la Corporación sobre este particular:
“En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se
produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las
disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento
desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico.
“Para la Sala es claro que si la teoría se entendiera en el sentido de
negar valor a un acto administrativo por el sólo hecho de haber
desaparecido el o los fundamentos de hecho o de derecho en que se
7
Sección Primera. Expediente 1948, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de
agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete.
8
sustentaba, ella no hubiera sido admisible ni antes de la vigencia del
Decreto 2304 de 1989 ni después de ella, por la sencilla razón de que el
acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la
administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza
como tantas veces ha dicho la Corporación, de una presunción de
legalidad y veracidad que sólo puede destruir el juez de la causa,
cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo
produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se
siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos
esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal, a
saber 1. La legitimidad del órgano, 2. La, competencia ratione materiae;
y 3. La legitimidad del procedimiento.
“Las consideraciones anteriores son las que explican, entonces, la
razón del cambio que ocurrió en el artículo 66 del C.C.A. con ocasión
de su subrogación por el artículo 9º del Decreto Ley 2304 de 1989. No
es, entonces, que por haberse suprimido el ordinal 2º pueda decirse
que un acto administrativo del cual hubieren desaparecido sus
fundamentos de hecho o de derecho no pueda ser anulado o
suspendido por el juez de lo contencioso administrativo sino que lo que
significa es que mientras tales suspensión o anulación no se produzcan
el acto debe ser aplicado, es decir obedecido, por los particulares y por
la misma administración.
“Así entendida la norma, cuando el juez del acto encuentre que los
fundamentos de derecho de éste han desaparecido, debe declararlo
nulo porque sería absurdo considerar válido lo que la ley considera
inválido pues a esto equivaldrá la desaparición de la norma que lo
fundamentaba. En este sentido y con este efecto es como debe
entenderse correctamente la denominada, impropiamente, teoría del
decaimiento. Naturalmente que lo anterior puede predicarse de los
actos de carácter general y de los de carácter particular, en cuanto no
se refieran a situaciones concretas pues de estas no podría predicarse
decaimiento, en el sentido expuesto.”9 (se subraya)
Con esta misma perspectiva la Sección Quinta ha entendido que si bien cuando el
fundamento de un acto es anulado, la misma suerte debe correr éste último, pero
sobre la base de que sea el juez del acto quien declare dicha anulación:
“En este orden de ideas, es preciso entender que si expide un acto
administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter
general que se presume válido al momento de la expedición del
primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto
se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse
el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del
mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico
que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser
eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición,
es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida ‘se
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCISO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, 23 de febrero de
1990, Rad. 5346, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.
9
logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la
revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción
dejan intactos los efectos producidos anteriormente’”10
Por manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio”11 como tampoco
una “nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo
de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos
al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber
sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta
decisión de anulabilidad12 con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez
natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del C.C.A. Así lo
ha señalado el Consejo de Estado al estimar que:
“El citado memorando fue demandado ante esta Sala y anulado
mediante sentencia de 24 de noviembre de 2000, Expediente 5491, con
ponencia de este Despacho, según lo puso de presente el Ministerio
Público, por lo tanto, dado el efecto retroactivo que por regla general
tiene la nulidad de los actos administrativos y encontrándose
impugnado el oficio en cuestión, es decir, no estando consolidada la
situación que del mismo se desprende, éste corre la suerte del
memorando que le sirve de fundamento, tal como lo pone en evidencia
el Delegado del Ministerio Público. Así lo reiteró la Sala en sentencia de
6 de mayo de 1999, Expediente número 5260, de la cual fue ponente el
Consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa.
“Como quiera que la nulidad de los actos administrativos retrotrae las
cosas a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, se
desprende de ello que el oficio acusado debe considerarse como
expedido sin el fundamento en él invocado, por lo cual la decisión de
devolver a la actora su petición, sin que se le diera el trámite debido,
vulnera el derecho de petición de la misma. Luego, los cargos tienen
vocación de prosperar y, en consecuencia, se decretará su nulidad.”13
(se destaca)
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, 7 de abril de 1995,
Rad. 5323.
10
La regla general es entonces la mera anulabilidad del acto administrativo vid. GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de
pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, primera ed. 2002, p. 44 y ss.
11
A juicio de Forsthoff: “[e]l acto administrativo no es únicamente una concretización de normas jurídicas referidas a un
determinado supuesto de hecho. Su validez y eficacia no radica sólo en ser emanación de las leyes, sino en la propia
autoridad que es inmanente al acto administrativo, como se explicó en el lugar oportuno. Sin embargo, en todos sus
actos, la Administración está vinculada al Derecho normativo. La incongruencia entre la situación legal y el acto
administrativo hace defectuoso a éste. Esta incongruencia no produce necesariamente la nulidad del acto administrativo,
en virtud de la autoridad y validez que el obrar de la Administración posee por sí mismo, y por eso el principio del que
hay que partir es, más bien, que la contradicción material entre la ley y el acto administrativo produce su anulabilidad.
Esto constituye una diferencia esencial respecto del Derecho Civil, la cual tiene que ser reconocida incluso por aquellos
que quieren interpretar el acto administrativo con criterios civilistas”: FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho
Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,, 1958, p.337 y ss.
12
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 30
de marzo de 2001, Rad. 5522, C.P. Manuel Santiago Urueta.
13
Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la
jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’)14,
esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas
deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del
acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello
en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e
individuales que se hayan producido en vigencia del mismo.15
En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión
anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de
discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran
susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de
la expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas
situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada,
habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no
queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha
establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las
actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores,
para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”16.
De consiguiente, si “se han vencido los plazos para su impugnación con
anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 6 de
junio de 1999, Rad. 5260, C.P. Juan Alberto Polo.
14
Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de
31 de mayo de 1994, Rad. 7245, C.P. Dolly Pedraza de Arenas: “la sanción impuesta como se lee en el texto de la
Resolución No. 5082 de 1985 por la cual se sanciona al actor con suspensión de 30 días, sin derecho a sueldo, por no
haber atendido el parto de una afiliada del Seguro Social encontrándose de turno en el Instituto, fundamenta la sanción
no solamente en el mencionado Acuerdo 158 de 1980, sino en el propio Decreto 1651 de 1977.Pero si ello no hubiere
sido así, a pesar de ser cierto que el Acuerdo citado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 19 de septiembre de
1990, dicha sentencia no toca los efectos de las situaciones concretas e individuales que se produjeron, en este caso, en
el año de 1985, en vigencia del citado Acuerdo. En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho
Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita
produjeron efectos erga - omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya encontraban consolidadas.”
15
Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, 19 de abril de
1991, Rad. 3151; Sentencia de 13 de octubre de 1995, Rad. 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de 23 de marzo
de 2001, Rad. 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Rad. 12200; Sentencia de 5 de
mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz B.
16
términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o
jurisdiccional o para que el acto quede en firme”17
Tanto el actor como la vista fiscal estiman que es procedente la vía de la acción de
reparación directa como instrumento procesal para desatar el caso sub lite, razón
por la cual pasa la Sala a reiterar la jurisprudencia invocada, precisando su
alcance para evitar equívocos.
2. Procedencia de la acción de reparación directa frente a la revocatoria directa del
acto administrativo.
La Sala tiene determinado que la acción de reparación directa es la vía procesal
adecuada e idónea para reclamar los eventuales perjuicios derivados de la
revocatoria directa de un acto administrativo. A juicio de la Sala:
“Ante todo la corporación considera que el criterio sostenido por el
Tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada
escogencia de la acción por parte del actor, no es de recibo, frente a la
filosofía consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del
derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, pues si
bien es cierto que, cada una de las acciones, más técnicamente
pretensiones, contenidas y disciplinadas en el Código Contencioso
Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente
delimitado en dicho código de procedimiento, diferenciándose
claramente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la
acción de reparación directa, fundamentalmente por la circunstancia de
que la primera es procedente cuando al restablecimiento del derecho se
ha de llegar previa declaratoria de ilegalidad del acto cuya nulidad se
demanda en tanto que la órbita de acción de la de reparación directa,
no reclama declaratoria de ilegalidad de acto administrativo alguno
como condición para su prosperidad, no lo es menos que, en un caso
como el presente, la circunstancia de que se hayan proferido actos
administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser
necesariamente considerada, en orden a la determinación de la vía
procesal idónea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios
que se demandan.
“En este orden de ideas y como quiera que el acto administrativo de
adjudicación desapareció de la vida jurídica por virtud de su revocatoria
es imposible dentro de una lógica elemental sugerir al demandante que
ha debido impugnar aquel acto mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque la propia
administración reconociendo la falta de fundamento de la resolución de
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Sentencia de 5 de
mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.
17
adjudicación procedió a revocarla y en esa medida imposible le
resultaba al demandante haber optado por la acción de nulidad, que
supondría cuanto lo primero la existencia del acto administrativo vigencia- y lo segundo, la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos
indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
“Téngase presente que, al margen de la existencia del acto
administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo
resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del
acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado
posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido
por el Tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como
consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al
afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de
eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho por ausencia de acto.
“Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con
que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es
indudablemente la acción de reparación directa. Y no se diga que como
el eventual perjuicio sufrido por el demandante encuentra su origen en
un acto administrativo la única vía procesal para el reconocimiento de
los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y restablecimiento del
derecho, pues ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura
de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna
puede sostenerse.
“Por lo demás, la interpretación que ahora se sostiene, no significa en
manera alguna que el administrado pueda ‘convertir por voluntad’ la
acción de nulidad en acción de reparación directa, pues lo que ocurre
es que, cuando un acto administrativo ilegal desaparece del mundo
jurídico por virtud de la revocatoria directa o bien como consecuencia
de la prosperidad de los recursos interpuestos en su contra, deja de
existir como objeto de acción jurisdiccional de nulidad y los eventuales
perjuicios que encuentren su origen mediato o inmediato en dicho acto,
debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan
al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de
reparación directa, sin que pueda sostenerse, como principio general,
que la revocatoria del acto en sede administrativa tiene la virtud de
hacer desaparecer la existencia de eventuales perjuicios causados por
el acto administrativo, por aplicación de la presunción de legalidad del
mismo.
“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para
obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto
administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte
afectada ha solicitado su desaparecimiento por la vía gubernativa o
mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la
actuación administrativa.”18
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia 24 de
agosto de 1998, rad. 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández.
18
Nótese que el criterio expuesto por la Sala alude a la hipótesis derivada de la
revocación directa de los actos administrativos (Título V del C.C.A. arts. 69 y ss.),
y se funda en que justamente en este evento el acto administrativo desaparece del
mundo jurídico, por lo que por lógica no es posible que el demandante acuda a la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho que supone, obviamente, la
existencia del acto.
Se trata, pues, de una típica interpretación conforme a la Constitución, en la
medida en que es la única salida hermenéutica que garantiza el derecho de toda
persona para acceder a la administración de justicia, cuando quiera que
ha
solicitado el desaparecimiento de un acto administrativo ilegal en sede
administrativa o mediante la revocatoria directa (art. 229 Superior y art. 2 de la ley
270 de 1996).
Tal y como quedó expuesto, en el apartado anterior, el hecho de que la
declaratoria de nulidad de un acto tenga efectos ex tunc o retroactivos, en modo
alguno significa que dicha decisión judicial incida automáticamente en la validez
de los actos administrativos particulares dictados con apoyo en aquel que
configure situaciones consolidadas, esto es, que no hayan sido oportunamente
discutidas administrativa o judicialmente dentro de los plazos y en la forma
indicada por el ordenamiento jurídico.
Obligada inferencia de lo que se viene considerando es que si se afirma la
ilegalidad del acto administrativo particular, es menester su impugnación
jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho (art. 85 del C.C.A) “porque la ley no condiciona el ejercicio de esta acción
al ejercicio anterior de la acción simple nulidad contra el acto general en que
aquellos actos particulares se fundamentaron, ni tampoco la ley fija como
consecuencia de la nulidad de un acto general la de nulidad de los actos
particulares que se expidieron con su fundamento”19.
En efecto, del texto del inciso primero del artículo 66 del C.C.A. arriba trascrito se
desprende que para el legislador la nulidad y el “decaimiento” aluden a dos
fenómenos sustancialmente distintos. Así, mientras la nulidad del acto
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, abril 1 de 2002,
Rad. 26903.
19
administrativo afecta su validez y, por lo mismo, sus efectos se proyectan hacia el
pasado20, el decaimiento -a su turno- refiere exclusivamente a su ejecutividad y en
consecuencia sólo produce efectos hacia el futuro, de modo que no puede al
segundo aplicársele idénticas consecuencias que al primero.
Conforme a lo anterior, como certeramente apunta la jurisprudencia, la nulidad del
acto general no tiene vocación de restablecer automáticamente derechos de
particulares por cuanto cada determinación de alcance particular que haya
adoptado la Administración mantiene su presunción de legalidad, la cual sólo
puede ser desvirtuada por sentencia judicial y a través de las acciones creadas al
efecto.
3. La procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño
causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo.
La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado puede
provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en
que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada.21.
Procedencia de la acción, que sólo tiene lugar cuando quiera que entre el daño
antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo
particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional.
Es claro que la acción de reparación directa sólo procede si la antijuridicidad del
daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo
general por parte del juez del mismo:
La doctrina es uniforme al estudiar este acápite del derecho administrativo. Así para Sayaguez Laso: “Al dictarse
sentencia anulatoria, el acto se extingue de pleno derecho en virtud de pronunciamiento jurisdiccional. Además como la
extinción se funda en la invalidez del acto, considérase que ésta no ha tenido existencia válida y por tanto los efectos de
la extinción se proyectan hacia el pasado (Giorgi). Pero la retroactividad no puede hacer desaparecer ciertos efectos del
acto ya consumados definitivamente. Esto obliga a examinar cada caso para determinar el alcance de la extinción en el
pasado (Weil)”: SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Clásicos Jurídicos Uruguayos,
Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, No. 1068, p. 548 y 549. A su vez el decano Vedel con criterio
similar advierte que : “la anulación tiene como efecto el hacer desaparecer el acto, y por consiguiente, sin necesidad de
hablar de retroactividad, implica la invalidez del acto a partir de su nacimiento (…) El acto anulado se considera entonces
como si no se hubiera producido nunca, pero por razones prácticas esta regla se suaviza en dos puntos (…)”: VEDEL,
George, Derecho Administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, p. 518 y ss. Rivero también indica que “la anulación hace
desaparecer el acto, esta desaparición es absoluta: la anulación tiene efecto erga omnes, contrariamente a la regla
habitual de la autoridad relativa de la cosa juzgada que limita a las partes el efecto de los fallos. Además, es
prácticamente retroactiva: se considera que el acto no ha sido dictado; la administración está obligada jurídicamente a
hacer desaparecer todos sus efectos (…)” :RIVERO, Jean, Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1984, 9ª ed. No. 268 p. 288 y ss.
20
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 19 de
abril de 2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
21
“Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo
departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que
correspondía mientras tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un
perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya
antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha
ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los
efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en
que la expulsó de la vida jurídica.
“El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su
planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de
1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad
proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo
decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor
sufrió -según dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare,
en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada
respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de
cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños
causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su
ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la
cuerda propia de la acción de reparación directa’22.
“(…)
“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para
obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto
administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada
judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el
ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser
rechazada."23 (se subraya)
Una conclusión sigue de lo anterior: si la causa directa del perjuicio no es el acto
administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su
amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
debido que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que
lo caracteriza:
“Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85
del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por la aplicación de
un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será
necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción
22
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998. Expediente número 13685
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Auto de 15 de mayo de 2003, Rad.
23205, C.P. Alier Hernández Enríquez.
23
de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial
de anulación del mismo.”24
Finalmente, es preciso tener en cuenta que la Sala ha aceptado la posibilidad de
declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como
consecuencia de la aplicación de normas jurídicas -cuya validez no se discute- por
virtud del desequilibrio que generan frente a las cargas públicas materializado en
un daño especial25.
4. El caso concreto
Se solicita en la demanda, por vía de reparación directa, que se condene a la
Nación-Ministerio de Minas y Energía para que se le declare responsable por los
perjuicios ocasionados con la expedición del Decreto 2319 de 1994, que varió la
fórmula y porcentajes establecidos para la liquidación de las regalías previstos en
la ley 141 de 1994, sobre la base de que la norma fue declarada nula por el
Consejo de Estado en Sentencia del 18 de junio de 1998, Rad. 11.120, C.P.
Daniel Suárez H.
Como ya se expuso, para que proceda la acción de reparación directa frente a
actos administrativos de carácter general que hayan sido declarados nulos por el
juez administrativo, se precisa que entre el daño antijurídico alegado y dicho acto
no medien actos administrativos particulares, en tanto que de haberlos aquel no
puede estimarse como causa directa del daño alegado.
En consecuencia, se impone definir el carácter de las liquidaciones de regalías
atacadas, vale decir, precisar si se trata o no de actos administrativos, pues de ello
depende la idoneidad del medio judicial escogido.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, 23 de septiembre
de 2004, Rad. 26283.
24
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 19 de
febrero de 2004, Rad. 24027, C.P. German Rodríguez Villamizar: “es perfectamente posible que de decisiones proferidas
por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales
constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa.”; Sentencia de 17 de febrero de 2005,
Rad. 27131, C.P. German Rodríguez Villamizar; SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575,
C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz: “El presunto daño que se pueda causar por un acto administrativo legal no puede
reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado
que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o
ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación
directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial.”
25
Al ocuparse de este tema, la Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado
que para que un acto jurídico constituya un acto administrativo debe consistir en una:
“i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función
administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de
cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades
privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma
especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo
expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en
acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos
jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación
jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.
“La presunción de legalidad y la ejecutividad, que el a quo aduce como
supuestos o elementos determinantes del acto administrativo, no son
tales sino aspectos que se predican del mismo, es decir, se refieren al
cómo de éste y a su ámbito operativo, de allí que se identifiquen como
características o atributos y requisitos de eficacia del acto
administrativo, en tanto que los aspectos que determinan su naturaleza
jurídica o carácter de tal corresponden al qué, a su ámbito sustantivo.
Los primeros no son exclusivos del acto administrativo, pues la
presunción de legalidad se predica igualmente de otras
manifestaciones jurídicas estatales, v. gr. las operaciones
administrativas; y la ejecutividad, consistente en la obligatoriedad de lo
que se dispone o dice en la declaración de que se trate, igualmente se
predica de las leyes y los actos jurisdiccionales, que per se son
obligatorios y vinculantes.” (negrillas originales)26
Para la Sala es claro que dichos documentos ciertamente contienen una declaración
unilateral de una autoridad administrativa (el Ministerio de Minas y Energía), habida
cuenta que emanan únicamente de él. Pero además de este elemento esencial, la
Sala encuentra que la misma igualmente produce efectos jurídicos directos, al crear
una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para
el municipio como para la Administración y que fue expedida en ejercicio de la
función administrativa27.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA , Sentencia de 31 de
marzo de 2005, Rad. 11001 0324 000 1999 02477 01, Actor: José Noel Ramírez Becerra, C. P. Rafael E. Ostau de
Lafont Pianeta.
26
Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, como declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos vid. DROMI, Roberto, El acto administrativo, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2000, Cap. I, Apto. 2 p. 16 y ss.
27
En efecto, en el caso sub lite, las liquidaciones28 que el actor aduce se apartaron de
lo dispuesto por la ley 141 fueron expedidas en ejercicio de una función
administrativa asignada al Ministerio y lo que en ellas se declara unilateralmente
tiene efectos jurídicos sobre las entidades beneficiarias del porcentaje de regalía que
allí se liquida.
De consiguiente, dichas declaraciones unilaterales efectuadas por el Director
General de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía (fls. 143 a 151 c. de
pruebas) constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran
susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y
consecuencial restablecimiento (art. 85 del C.C.A.) y no atacables por vía de
reparación directa:
“La Sala ha indicado29, con relación a la debida escogencia de la
acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada
caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios
reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto
administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será
la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el
artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de
la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que
torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si
los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la
acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación
directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación30.
Es decir que la acción de reparación directa no es procedente
cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y
decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la
jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la
administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos
fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar
que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de desconocer
el principio de contradicción.” 31
La Sala ha señalado reiteradamente que cuando se demandan liquidaciones de regalías en reparación directa se
estima que hay inepta pues ha debido impugnarse el acto administrativo respectivo por la vía de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho: “máxime cuando el motivo alegado no es otro que el de nulidad por ilegalidad”, vid.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 5 de marzo
de 1998, Rad. 13581, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
28
Sobre el particular pueden consultarse entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, exp. 26101, 5 de
noviembre del 2003, exp. 24848 y 19 de febrero de 2004, exp. 25351.
29
En casos especiales cuando no se discute la legalidad de las decisiones de la administración por estar conformes al
ordenamiento legal, pero que a pesar de su legalidad se causan perjuicios a un sector de la población, la Sala ha
considerado que la acción procedente es la de reparación directa. Al respecto puede consultarse las providencias del 5
de abril de 2001, exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, exp. 24027.
30
31
Sección tercera, auto del 24 de octubre de 1996, Exp. 12349.
Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los
actos de la administración para que, como consecuencia de la
declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento
del derecho.”32
En ese orden de ideas, se revocará la decisión adoptada por el A Quo y en su lugar
habrá de proferirse decisión inhibitoria, por no reunirse el presupuesto de demanda
en forma, habida cuenta que la acción interpuesta no es la idónea.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE
Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el
Tribunal Administrativo de Descongestión, el 22 de marzo de 2001.
Segundo. En su lugar INHÍBESE para decidir, por las razones expuestas en la
parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente de Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
FREDDY IBARRA MARTÍNEZ
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 27 de
enero de 2005, Rad. 28559, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
32