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TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES / Individualización de la pena – Lesividad de la conducta punible. Para el a quo ninguna incidencia respecto de la individualización de la pena tiene que las modalidades imputadas y aceptadas por los acusados hayan sido las de almacenar, vender y ofrecer. No obstante, paradójicamente las aludió al estudiar la procedencia del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al precisar que “son de mayor gravedad respecto de otros verbos rectores del mismo tipo penal”, circunstancias que le permitieron concluir la necesidad de que la pena se ejecutará intramuralmente. Indudablemente que aquellas eventualidades no sólo afectan la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena sino también el proceso de individualización de la sanción penal, pues justamente es la naturaleza y grado de lesividad de la conducta punible, la que habrá de estudiarse para establecer la determinación de la sanción punitiva a imponer. TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No.41001-60-00-716-2011-01116-01 Procedencia Juzgado 1º Penal Cto. de Neiva Contra Lina Johana Beltrán Sánchez y otro Delito Porte de Estupefacientes Asunto Apelación Sentencia Anticipada Decisión Modifica Parcialmente Aprobación Acta No. Neiva, nueve (09) de agosto de dos mil once (2011) I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 Entra la Sala a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el representante de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva – Huila -, fechada el 27 de julio de 2011, que condenó a LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ y LUIS EDUARDO RIOS ARIAS por el delito de “Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes”, a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de 1.33 salarios mínimos mensuales vigentes; así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la privativa de la libertad y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la privación de la libertad intramuros por la domiciliaria. II. DE LOS HECHOS El 03 de junio de 2011, a la 06:15 a.m. aproximadamente, en la residencia ubicada en la invasión del barrio Oasis Tercera etapa de esta ciudad, fueron capturados LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ y LUIS EDUARDO RIOS ARIAS, cuando comercializaban sustancias alucinógenas. En dicho lugar, se encontraron ciento cuarenta y nueve (149) papeletas con características similares al bazuco y treinta y tres (33) con sustancia de color verde con particularidades similares a la marihuana. La muestra forense incautada, al ser sometida a identificación de P.I.P.H., dio positivo para marihuana y sus derivados en cantidad de 176.21 gramos y cocaína en peso neto de 16 gramos. III. ACTUACIÓN PROCESAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 2 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 Ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Neiva con funciones de Control de Garantías, el 03 de junio de 2011, se adelantaron las correspondientes audiencias preliminares concentradas de control de legalidad de la captura, que se declaró ajustada a derecho; de formulación de imputación, que les atribuyó la calidad de coautores del delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes, cargos que aceptaron; y, de imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. De la anterior actuación avocó conocimiento el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva (H), que profirió sentencia el 27 de julio pasado y que ahora es objeto de alzada. IV. DE LA SENTENCIA Argumenta que la materialidad de la infracción y la responsabilidad de los procesados encuentra respaldo cognoscitivo, con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por la fiscalía, que concuerda con la aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente asistida por el defensor, realizada por los imputados, que permiten obtener certeza más allá de toda duda razonable para condenarlos. Al individualizar la pena determinó que sería de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tomando en consideración que SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 3 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 la conducta no estuvo matizada de circunstancias especiales que denotaran una mayor punibilidad. A estas cifras le descontó el 50%, por el allanamiento, para dejarlas en TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE UNO PUNTO TREINTA Y TRES (1,33) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción, manifiesta que se satisface el requisito objetivo, toda vez que no supera los tres años de prisión; sin embargo, destaca que los ajusticiados cuentan con un prontuario delictual que impide conceder el beneficio deprecado, además, la conducta ejecutada permite dejar ver que merece mayor reproche social por los perjuicios que causa a la sociedad y a las personas que la consumen. V. DEL DISENSO El represente de la Fiscalía General de la Nación se muestra inconforme con la pena impuesta a LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ y LUIS EDUARDO RIOS ASRIAS, al considerar que el verbo rector imputado fue el de almacenar, vender y ofrecer, conducta que merece un reproche punitivo mas severo; en consecuencia, señala que la pena impuesta debe fijarse en la mitad del primer cuarto. VI. TRASLADO AL NO RECURRENTE SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 4 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 El defensor manifiesta que el a quo al individualizar la pena que impondría, respeto los parámetros legales y ponderó las circunstancias concretas de la conducta delictual. VII. DE LAS CONSIDERACIONES Al desatar la alzada, la Sala tendrá en cuenta la competencia dada al superior para revisar por vía de apelación la sentencia de primera instancia, refiriéndose únicamente a los motivos de inconformidad y a los asuntos que inescindiblemente resulten ligados a estos, así como a la limitante del artículo 31 de la Constitución Política, de no hacer más gravosa la situación del apelante único. Según lo expuesto por el recurrente, el interrogante a resolver es el siguiente: ¿Fue adecuada la individualización de la pena efectuada por el a quo? La crítica de la Fiscalía 3º Local de esta ciudad se concreta en el método utilizado por el juez de conocimiento para individualizar la pena, al obviar circunstancias como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. En éste punto, se tiene definido que el análisis del fallador de los aspectos reseñados, con miras a apartarse de la menor pena del cuarto mínimo, se fundamenta en el carácter discrecional de su labor mesuradora, que en todo caso, debe motivarse. Así, al individualizar la SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 5 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 pena en los términos del inciso 3 del Art. 61 del Código Penal, para el presente evento el a quo señaló: “y dado que el hecho no estuvo matizado de circunstancias especiales que denotaran una mayor punibilidad, respecto de las de su misma especie se concluye que a LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ y LUIS EDUARDO RIOS ARIAS, se les debe imponer provisionalmente la pena de (..)1”. Conforme a las referencias anotadas, se puede aducir que el a quo consideró que la conducta ejecutada no resultó altamente reprochable y que por el contrario, asomaba como habitual y con matices usuales en este tipo de delitos. Sin embargo, el recurrente señala que el verbo rector imputado fue grave y merece una mayor punibilidad atendiendo las graves consecuencias sociales que desencadena. Para el a quo ninguna incidencia respecto de la individualización de la pena tiene que las modalidades imputadas y aceptadas por los acusados hayan sido las de almacenar, vender y ofrecer. No obstante, paradójicamente las aludió al estudiar la procedencia del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al precisar que “son de mayor gravedad respecto de otros verbos rectores del mismo tipo penal”, circunstancias que le permitieron concluir la necesidad de que la pena se ejecutará intramuralmente. Indudablemente que aquellas eventualidades no sólo afectan la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena sino también el proceso de individualización de la sanción penal, pues justamente es la naturaleza y grado de lesividad de la conducta 1 Folio 104 SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 6 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 punible, la que habrá de estudiarse para establecer la determinación de la sanción punitiva a imponer. No queda duda que las precisiones del recurrente resultan acordes con la política criminal y se acompasan al espíritu de la norma, pues el fallador olvido analizar la calidad y cantidad de afectación del bien jurídico. Recuérdese que la conducta ejecutada por BELTRAN SANCHEZ y RIOS ARIAS es pluriofensiva, trasciende a lo social al comprometer otros bienes jurídicos distintos a la salud pública, conllevando una mayor afectación de los valores sociales que inciden en el tejido social, mas aún, cuando los verbos rectores imputados fueron ALMACENAR, VENDER Y OFRECER, comportamiento que degrada a los individuos que caen en el mundo de la drogadicción y que aumenta los niveles de inseguridad, conflictos interpersonales y mal ejemplo para jóvenes y niños que viven en el mismo sector. Además, las sustancias incautadas correspondían a marihuana y cocaína y sus derivados, lo que permite inferir que su cadena de comercialización era amplía; sumado a ello, el alijo era distribuido en su residencia, donde vivía LINA JOHANA con sus hijos menores de edad, afectando su desarrollo físico y psíquico. Por tanto, no queda duda que las modalidades imputadas si estaban matizadas de circunstancias que denotaban una mayor gravedad y reproche social, pues incluso, mantener la pena fijada por el a quo generaría en la comunidad sentimientos de impunidad, ante la desproporcionalidad entre el tratamiento punitivo brindado y el bien jurídico afectado con la conducta punible. En consecuencia, debió SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 7 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 haberse impuesto una pena mayor a la fijada e incrementar el menor guarismo del primer cuarto, falencia que subsanará esta Colegiatura. VIII. DOSIFICACION PUNITIVA Como consecuencia de las consideraciones esgrimidas por la Sala, se procederá a reajustar la tasación de la pena inicialmente impuesta. Por consiguiente, a los procesados se les imputó la conducta punible de “Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes”, tipo penal que contempla una sanción de cuatro (04) a seis (6) años de prisión y multa de dos (02) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que con el incremento punitivo de la ley 890 de 2004 (una tercera parte del mínimo y hasta la mitad del máximo), quedaría el marco punitivo entre sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Conforme lo dispone el artículo 61 de la ley 600 de 2000, la pena prevista para el punible dividida en cuartos, el ámbito de movilidad comprendido entre los extremos antes consignados quedaría así: Penas Prisión Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo 64 a 75 meses 75 a 97 meses 97 a 108 meses 2,66 a 39,49 39,49 a 113,15 113,15 a 150 Multa (smlmv) SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 8 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 De ésta forma, al no contener la acusación (imputación) circunstancias de mayor pena y ante la presencia de las de menor punibilidad (carencia de antecedentes penales), la sanción a imponer necesariamente se ubica dentro de los límites arriba fijados para el cuarto mínimo del cual se parte tal y como refirió el a quo. Sin embargo, la Sala se apartará de su menor guarismo conforme las anotaciones ampliamente desarrolladas en la parte motiva de esta providencia, considerando la naturaleza y gravedad de los hechos, por lo que en el presente la pena corresponderá a SETENTA Y CUATRO (74) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TREINTA Y SEIS PUNTO TRECE (36,13) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Al referido número se le descontará la mitad por la aceptación temprana de los cargos (art. 351 del C.P.P.), tal y como lo reconoció el juzgado de conocimiento, quedando una pena definitiva de TREINTA Y SIETE (37) MESES DE PRISION y MULTA DE DIECIOCHO PUNTO CERO SEIS (18,06) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII. RESUELVA Primero. MODIFICAR PARCIALMENTE EL NUMERAL PRIMERO DE LA SENTENCIA RECURRIDA: En el sentido de condenar a LINA SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 9 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 JOHANA BELTRAN SANCHEZ y LUIS EDUARDO RIOS ARIAS de condiciones civiles y personales ya descritas a la pena principal de TREINTA Y SIETE (37) MESES DE PRISION y MULTA DE DIECIOCHO PUNTO CERO SEIS (18,06) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como autores responsables de la conducta de “Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes”. Segundo. CONFIRMAR en lo demás la decisión de instancia, de fecha y origen conocidos, por las razones plasmadas en precedencia. Contra la presente decisión procede el recurso de CASACIÓN. Las partes quedan notificadas en estrados. HERNANDO QUINTERO DELGADO ÁLVARO ARCE TOVAR JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 10 de 11 Porte de Estupefacientes LINA JOHANA BELTRAN SANCHEZ Y OTRO RAD. 2011-00138-01 Secretaria Copiado al tomo_______ folio__________ de Sentencias de segunda instancia SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Página 11 de 11