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LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POR PARTE DE LA
JURISDICCIÓN ORDINARIA Y LA TUTELA EFECTIVA DE LAS SITUACIONES
JURÍDICAS DEL ADMINISTRADO
Lic. Juan Carlos Castro Loría
Juez de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.
Profesor Universitario
Ivstitia. Año 11, N° 128. setiembre 1997
El tema de la “aplicación directa de la Constitución por parte de la jurisdicción
ordinaria y la tutela efectiva de las situaciones jurídicas del administrado” ha cobrado gran
relevancia a raíz de los votos números 3035, 3036 y 3038 del año 1996 y que han sido objeto
de comentario en algunas exposiciones y revistas del foro nacional.
El primer aspecto que ha de ser objeto de consideración, es el referente a la
clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad y la ubicación que del nuestro
pueda hacerse en alguno de ellos. Al respecto, cabe indicar que doctrinaria-mente suele
hacerse la distinción entre tres grandes sistemas de control: concentrado, difuso y mixto.
Siguiendo a Sagüez, en los sistemas concentrados la jurisdicción constitucional, entendiendo
por ella la posibilidad de proteger jurídicamente la supremacía de ¡a Constitución, se asigna a
un órgano especializado independiente e imparcial. Tal es el caso del sistema austriaco, que
deposita el control de constitucionalidad en órganos jurisdiccionales especializados de esa
función, ubicados o no dentro del Poder Judicial, pero en este último caso con fisonomía
constitucional, que a menudo tienden a monopolizar tal control que se perfila así como
centralizado o condensado. Por el contrario, en los difusos se confiere a cualquier juez de la
jerarquía judicial, el necesario poder para actuar como juez constitucional. Tal es el caso del
sistema norteamericano, recogido en el célebre caso de Marbury vs Madison de 1803 y
seguido hoy por otros sistemas, como sucede con el argentino.
En cuantos a los efectos de la sentencia en los sistemas concentrados puros, producen
cosa juzgada y efectos erga omnes. Por ende tienen efectos declaratorios y retroactivos a la
fecha de vigencia de la norma anulada, como si la misma nunca hubiera existido. Por el
contrario, en los sistemas difusos dichas sentencias sólo tienen efecto in casu et inter partes.
Sin embargo, para evitar los problemas de incertidumbre y posible conflictividad entre las
decisiones judiciales adoptadas por los diferentes tribunales en materia de constitucionalidad,
se adoptó la doctrina stare decisis, mediante la cual se confiere carácter obligatorio a los
precedentes de la Corte Suprema, de tal manera que puedan producir efectos generales y
unificadores.
Hecho este breve comentario entorno a estos dos grandes sistemas de control,
refirámonos ahora al sistema mixto de control de constitucionalidad. En ellos conviven
rasgos de uno y otro sistema, con variantes según haya sido el esquema perfilado por el
órgano legisferante. Nuestro país es un buen ejemplo de ello.
En efecto, con la reforma a los artículos 10 y 48 de la Constitución Política, se optó por
un sistema concentrado de control constitucional. Sea que se creó un fuero constitucional con
pretensiones de exclusividad en asuntos de jurisdicción constitucional, como es el caso de la
declaratoria misma de inconstitucionalidad.
Así expresamente lo establece el artículo 10 Constitucional, al indicar que corresponde a
una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus
miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos
al Derecho Público.
Obsérvese que no solamente se alude a las normas de cualquier naturaleza, sino también a
cualquier otro acto sujeto al Derecho Público. De tal forma entonces que hasta aquí
podríamos clasificar a nuestro sistema como de “concentración máxima”, dado que no existe
ley o acto que escape del poder que le fue confiado. De esta manera, el juicio de supremacía
de la Carta Fundamental, quedaba reservado -en forma exclusiva y excluyente- al órgano
especializado creado en el artículo 10.
Los efectos de la declaratoria, como sucede en los sistemas concentrados, tiene efectos
retroactivos, declarativos y anulatorios; además de producir cosa juzgada. Así lo señalan los
artículos 89 y 91 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial,
artículo 80, inciso 1º párrafo final, se introduce una aparente variación al sistema por el que
había optado el constituyente derivado en el año 1989, situación que origina una consulta
judicial facultativa de constitucionalidad, que culmina con el voto de la Sala Constitucional
N0 1185-95.
De dicha sentencia se conoce a la fecha únicamente su parte dispositiva. El texto de
la resolución se encuentra aún pendiente de redacción. En atención a ello, utilizaré para esta
exposición la parte considerativa de las sentencias números 3035, 3036 y 3038 del año 1996,
en las cuales se transcriben las argumentaciones expresadas en la primera de las resoluciones
citadas.
Si supremacía constitucional es sinónimo de imposibilidad jurídica del ordenamiento
derivado para variar, por ley ordinaria, el sistema creado por el poder constituyente, es claro
entonces que el citado artículo 80 del la Ley Orgánica del Poder Judicial, mediante el cual se
confería al juez ordinario el poder de desaplicar normas contrarias al Derecho de la
Constitución, presentaba un posible roce con el artículo 10 de la Constitución Política.
Mediante una interpretación conforme, la Sala Constitucional salva el vicio que
afectaba la norma, reorientando su interpretación gramatical, de la siguiente manera:
A) El artículo 8.1 de la LOPJ no es inconstitucional, “... siempre que se interprete
que veda al juez del orden común capacidad para desaplicar normas o actos
inconstitucionales con carácter ni casa et inter partes”, pero permitiéndole consultar a la
Sala Constitucional cuando tenga duda fundada de la Constitucionalidad de la norma o acto
aplicable al caso concreto”.
Con esta última resolución, la Sala Constitucional mantiene intacto el sistema
concentrado, pues confirma la tesis de ausencia total de potestades para el juez común en
materia propia de “jurisdicción constitucional”. El sistema se termina de perfilar con la
introducción en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de la consulta judicial de constitu-
cionalidad, atribución que le es confiada para aquellos casos en que el juez se encuentre ante
un estado dubitativo, fundado y objetivo, de constitucionalidad; o ante un estado de certeza
de inconstitucionalidad manifiesta.
En ambos casos se le veda toda posibilidad al juez ordinario para declarar en el
proceso mismo el vicio del cual tiene duda o certeza, pues simplemente habrá de limitarse a
expresarlo por escrito, para que sea la propia Sala la que emita el correspondiente juicio de
relevancia constitucional.
No obstante lo dicho hasta ahora, en las sentencias citadas se introduce una variación
del sistema concentrado que parecía ya haberse definido normativa y jurisprudencialmente.
Dicen al respecto dichas sentencias:
a) El Derecho de la Constitución les vincula directamente, y así deben aplicarlo en
los casos sometidos a su conocimiento, sin necesidad de leyes u otras normas o actos que lo
desarrollen o hagan aplicable, lo mismo que deben interpretar y aplicar todo el resto del
ordenamiento en estricta conformidad con sus normas y principios;
b) Sin embargo, al hacerlo no pueden desaplicar, por su propia autoridad, leyes u
otras normas que consideren inconstitucionales, en cuyo caso deberán formular ante la Sala la
correspondiente consulta judicial de constitucionalidad, en la forma prevista por los artículos
102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 80 inciso 10, párrafo 20 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial:
c) Lo anterior, salvo que existan precedentes o jurisprudencia de esta Sala
Constitucional, los cuales si deberán acatar, incluso cuando para hacerlo deban desaplicar
leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos (ver sentencia 1185-95 de las 14:33
horas del 12 de marzo de 1995)
Queda claro entonces que el juez común se encuentra imposibilitado para desaplicar,
por propia autoridad, normas o actos que considere contrarios a la Constitución Política. La
única alternativa constitucional y legítimamente posible, en el caso de que tenga dudas
fundadas, es la de elevar una consulta judicial facultativa de constitucionalidad.
Sin embargo, en el caso de que exista precedente o jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, puede el juez ordinario, en atención a aquel criterio, desaplicar una norma o
acto por contrariar ese específico precedente o jurisprudencia. Aquí ya no lo haría por propia
autoridad, sino por la que tiene la Sala, en cuanto intérprete supremo de la Constitución. De
tal forma entonces, que si la jurisdicción ordinaria no tiene autoridad, sino que la retiene en
forma exclusiva y excluyente la Sala Constitucional, la jurisdicción común no es más que una
jurisdicción eco de los precedentes o jurisprudencia constitucionales. Tal supuesto podría
presentarse en aquellos casos que el juez común se enfrente con la aplicación de una norma
atípica contenida en la Ley de Presupuesto; o cuando una norma específica exima a un ente
público del deber de afianzar costas en un proceso. En ambos casos se ha pronunciado la Sala
afirmativamente sobre su inconstitucionalidad, de ahí que se encuentre legítimamente
provisto el juez del orden común, de desaplicar dichas normas con efectos in casu et ínter
partes.
A nuestra manera de ver, esto no es más que una atribución de competencias
constitucionales al juez común, aunque limitada a los precedentes y jurisprudencias
constitucionales, en el ejercicio de su cargo. De ahí que podamos señalarlo como el primer
quebrantamiento al sistema concentrado, que inclusive podría hacerse por vía de pretensión.
Y ello es así, puesto que la declaratoria de inconstitucionalidad sólo habría podido
producir, en atención a su “objeto”, cosa juzgada respecto de la norma que se hizo
pronunciamiento en la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, pero nunca en relación
con otras normas de igual contenido no impugnadas en ese proceso específico.
La segunda potestad que se ha confiado al juez del orden común, es la de interpretar y
aplicar todo el resto del ordenamiento, en estricta conformidad con las normas y principios
del Derecho de la Constitución. Es importante destacar que el método de interpretación
conforme, afecta de modo esencial el funcionamiento de los Jueces y Tribunales en su labor
cotidiana de impartir justicia, pues permite abrir el sistema de fuentes a la creación del
Derecho, de modo tal que los enunciados legales no van a ser sólo los que de la literalidad de
sus textos puedan deducirse, sino también la interpretación que los Tribunales hagan, a efecto
de su congruente dentro del marco constitucional.
En ese orden de ideas, la interpretación conforme a la Constitución, entendiendo por
ésta la selección constitucionalmente más viable dentro de las posibles interpretaciones que
sobre un acto o norma pueda hacerse en cada caso en particular, asigna a la jurisdicción
ordinaria un papel determinante en relación con la protección a los derechos fundamentales,
pues lo compromete en la tarea de desarrollo de los mismos. Corno acertadamente expresa
Balaguer Callejón: “La interpretación de la ley y el ordenamiento conforme con la
Constitución implica además el sometimiento del Juez a un sistema dé valores y de principios
expresos que deben orientar la aplicación del Derecho. A partir de ese sometimiento se abre
la puerta a un mayor dinamismo de nuestro ordenamiento que incrementa a su vez las
posibilidades de transformación social Y de efectivo cumplimiento de los derechos
constitucionales.” (La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria. Civitas.
1990. p. 143))
Así las cosas, interpretar y aplicar el ordenamiento derivado conforme a los valores y
principios contenidos en el Derecho de la Constitución, soslaya la desaplicación específica de
la norma, para permitir al administrador de justicia readecuar su literalidad o contenido
usualmente utilizado, en atención a los valores supremos del texto fundamental. En éste
aspecto si existe autoridad propia para el juez común, permitiendo un activismo judicial
modulado, sano y crítico del ordenamiento llamado a aplicar y desarrollar.
Este poder-deber constituye el segundo quebramiento al sistema concentrado, pues
implica necesariamente una sentencia judicial correctiva de interpretaciones administrativas
anteriores no apegadas al Derecho de la Constitución, por el simple juicio de relevancia
constitucional autónomo del juez del orden común, que deberá siempre y en todo caso tomar
en cuenta la vinculatoriedad de los precedentes y jurisprudencia constitucionales.
Hemos hablado hasta ahora de las tres alternativas a que se puede enfrentar el juez
del orden común en el ejercicio de la justicia constitucional, cuales son: la primera, que se
enfrente a una norma que estime inconstitucional y no exista precedente o jurisprudencia,
caso en el cual se verá compelido a formular la correspondiente consulta judicial de
inconstitucionalidad la segunda, que se vea necesitado de aplicar una norma con el mismo
contenido de otra declarada anteriormente inconstitucional, en cuyo caso se le permite
desaplicarla enfrente a una norma cuya interpretación usual o efectos, cause una lesión a un
valor o principio constitucional, caso en el cual puede adecuar dicha interpretación o efectos,
sin necesidad de desaplicar la norma, a dichos valores y principios. De los tres supuestos, en
el único que tiene autoridad propia para hacerlo, sería en el tercero, pues su voluntad es libre
en cuanto a la selección de la interpretación que más se adecue al Derecho de la Constitución.
No obstante lo dicho hasta este momento, en las sentencias objeto de comentario la
Sala amplía las potestades del juez contencioso administrativo, permitiéndole declarar la
inaplicabilidad de normas de rango “infralegal” por propia autoridad, o lo que es lo mismo,
sin necesidad de precedente o jurisprudencia anterior. Aquí la regla rige únicamente para el
juez de lo contencioso por haberlo dispuesto así expresamente. Dijo al respecto:
“IV. La Sala reafirma lo expuesto, a lo cual debe ahora agregar que, en tratándose
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y dado que ésta sí tiene competencia
constitucional para conocer de la legalidad y, por ende, de la constitucionalidad de los actos
y normas administrativos (artículo 49 de la Constitución Política), en este caso la
prohibición de desaplicar por propia autoridad las normas constitucionales se limita a las de
rango de ley formal, de manera que sí pueden-deben hacerlo con las de rango infralegal
De dicha resolución se extrae claramente que la jurisdicción contencioso
administrativa puede desaplicar -como se dijo- por “propia autoridad”, cualquier disposición
o acto que no iguale o supere el rango de la ley ordinaria. De lo cual se sigue que la Sala
Constitucional retiene en forma exclusiva la función contralora de constitucionalidad sobre la
“ley” en sentido estricto y demás normas de rango supra legal, como es el caso de los
Tribunales Internacionales.
Para el máximo órgano de constitucionalidad, el fundamento de dicha potestad la
encuentra en que la jurisdicción contencioso administrativa, al ejercer control de legalidad
conforme al artículo 49 de la Constitución Política, por definición debe ejercer control de
constitucionalidad, en la medida en que este implica un elemento de legalidad y del más alto
rango, vinculante por sí mismo para todas las autoridades y personas, públicas y privadas.
Dicho criterio encuentra sustento en los artículos 6.1, 8 y 11 .1 de la Ley General de
la Administración Pública, los cuales señalan:
Artículo 60.1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se
sujetará al siguiente orden; a) La Constitución Política;
Artículo 80. El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no
escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la
dignidad, la libertad y ¡os otros derechos fundamentales del individuo.
Artículo 11 . 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico
y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho
ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. (lo destacado no es del original).
En las tres normas queda claramente establecido el valor supremo de la Carta
Fundamental y el respeto que en el ejercicio de la actividad administrativa, debe guardar la
Administración hacia los derechos fundamentales del individuo; incluyéndose finalmente al
juez contencioso como garante de aquellos en el artículo 15.2 de la misma Ley General de la
Administración Pública. Sea que, en el estado actual de las cosas, en control de legalidad
llevado a cabo por el juez de lo contencioso, implica necesariamente el control también de
constitucionalidad, competencia claramente establecida hoy en el voto de comentario.
Aquí precisamente adquiere mayor difusividad el sistema, pero en cuanto a una
parcela específica del ordenamiento, como es el caso de las normas infla legales. La sentencia
que llegare a pronunciarse solo tendrá efectos en el caso y entre las partes, e implicará por
parte del juez una declaración del vicio de constitucionalidad detectado y la correspondiente
declaración de nulidad absoluta del acto que la padece.
Hechas las consideraciones anteriores, cabe preguntarse; ¿Es posible entender que
nuestro sistema de control de constitucionalidad se encasilla dentro de aquellos llamados
concentrados?
Mi opinión se inclina por la tesis negativa y 0pta por que el actual se enmarca con un
sistema mixto de control. Creo firmemente que la Sala Constitucional, a través de la
jurisprudencia de Constitucional, a través de la jurisprudencia de comentario, ha introducido mediante sentencias mutativas - una variación del sistema de control de constitucionalidad
diseñado por el Constituyente. Y ellos es así, puesto, que de existir un sistema concentrado, la
Sala Constitucional habría retenido, en forma exclusiva y excluyente, el control de
constitucionalidad sobre las leyes y sobre cualquier otro acto sujeto al Derecho Público,
conforme a los términos del artículo 10 constitucional que comentamos. Sin embargo, en las
condiciones actuales no es así.
Dentro de las competencias constitucionales reconocidas hoy al juez del orden común
y en particular al juez de lo contencioso administrativo, pueden distinguirse perfectamente
dos funciones completamente diversas: la primera, que denominaremos “función
colaboradora de la justicia constitucional”; y la segunda, que llamaremos ‘función
contralora de la supremacía constitucional “.
La primera, ‘función colaboradora de la justicia constitucional”, se caracteriza por
la imposibilidad jurídica de declarar, por propia autoridad, la inconstitucionalidad de
cualquier norma o acto sujeto al Derecho Público. Continuando con la línea de pensamiento
expuesta, dentro de esta primera agrupación podemos ubicar al menos los siguientes dos
supuestos: Primero, que se enfrente a una norma que estime inconstitucional y no exista
precedente o jurisprudencia, caso en el cual se verá compelido a formular la correspondiente
consulta judicial de constitucionalidad; Segundo, que se vea necesitado de aplicar una norma
con el mismo contenido de otra declarada anteriormente inconstitucional, cuyo caso se le
permite desaplicarla para el caso concreto.
Dentro de la ‘función contralora de la supremacía constitucional”, podemos ubicar
dos supuestos adicionales: Primero, que se enfrente a una norma cuya interpretación usual o
efectos, cause una lesión a un valor o principio constitucional, caso en el cual puede adecuar
dicha interpretación o efectos, sin necesidad de desaplicar la norma, a dichos valores y
principios; Segundo, que se enfrente a una norma de carácter infralegal que estime
inconstitucional, en cuyo caso puede declarar su inconstitucionalidad con efectos in casu et
inter partes. Lo característico de la función contralora, radica en el poder del juez para
realizar ambas operaciones por su propia autoridad, o lo que es lo mismo, sin precedente o
jurisprudencia constitucional.
En atención a esas potestades específicas de desaplicación de normas con base en
antecedentes constitucionales, o desaplicación dc normas de rango infralegal, o de
interpretación de normas conforme a la Constitución, introducida por la jurisprudencia de la
Sala Constitucional, es que podemos concluir que nuestro sistema se ubica dentro de los
llamados sistemas mixtos de control constitucional, pues es claro que tanto el juez ordinario,
como el contencioso administrativo, se encuentran habilitados para declarar el Derecho de la
Constitución, con efectos in casa et ínter partes, como sucede en los sistemas de control
difuso.
En conclusión:
1. Existen actualmente en nuestro sistema de justicia constitucional, dos niveles de
control: el primero, ejercido por la Sala Constitucional conforme al artículo 10 de la
Constitución Política; y el segundo, ejercido por el juez ordinario en los términos dispuestos
en las sentencias de comentario.
2. El sistema ejercido por la Sala Constitucional comparte los rasgos del sistema
concentrado con Magistratura especializada. Sus resoluciones producen cosa juzgada, efectos
erga omnes y eliminan la norma o acto del ordenamiento jurídico.
3. Por el contrario, el sistema diseñado para el juez común comparte los rasgos del
sistema difuso. El juicio de constitucionalidad que éste emita no produce cosa juzgada, pues
puede ser planteado nuevamente ante el máximo intérprete de la Constitución. Sus
resoluciones sólo producen efectos in casu et inter partes, por lo que únicamente se desaplica
la norma o acto para el caso concreto, y
4. El juez contencioso administrativo, a diferencia del juez común, tiene competencia
constitucional para desaplicar, por propia autoridad, normas de rango infralegal. Al igual que
en el caso anterior, el juicio de constitucionalidad que éste emita no produce cosa juzgada y
sólo produce efectos in casu et inter partes.