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En el estado de derecho, la tutela de la vida no admite excepciones (1) - [ED,
(10/09/2008, nro 12.087)]
Por Basset, Úrsula C.
"...el estado de excepción señala un umbral en el cual lógica y praxis se
indeterminan y una pura violencia sin logos pretende actuar un enunciado sin ningún
referente real"
Giorgio Agamben, Estado de excepción, pág. 83
A instancia de la asociación civil sin fines de lucro Mujeres por la Vida, y la tercería
de Hogares para madres solas Portal de Belén, asociación sin fines de lucro, se promovió
un amparo contra la Provincia de Córdoba, con la finalidad de impedir la distribución
gratuita de los fármacos denominados comúnmente "píldora del día después" o
"anticoncepción de emergencia", compuestos por la hormona sintética levonorgestrel.
Inicialmente, el Juzgado de 1ª Instancia de 4ª denominación, a cargo de la Dra. Marrone
había rechazado el amparo. En cambio, los jueces integrantes de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de la Provincia de Córdoba, dictado
el 7-8-08, fallaron favorablemente a las asociaciones amparistas, "ordenando a la
Provincia de Córdoba se abstenga de prescribir a través de sus profesionales médicos,
métodos anticonceptivos abortivos como el consistente en la ingesta del medicamento
que contiene la droga denominada Levonorgestrel conocido como "píldora del día
después" o "píldora del día siguiente" o "píldoras de anticoncepción de emergencia", en
condiciones de impedir la anidación del huevo en el útero materno" (ver fallo completo en
www.elderecho.com.ar).
1. Coincidencia de todos los votos en el comienzo jurídico de la vida humana (premisa
mayor del silogismo jurisprudencial)
En el fallo de segunda instancia, pese a que el voto fue dividido, los tres camaristas
coincidieron en que la vida comienza indubitablemente en el momento de la concepción.
El momento de la concepción fue equiparado con la fecundación, que es el proceso que
comienza con la fusión del espermatozoide y el óvulo. De esta forma, los camaristas
asintieron al precedente "Portal de Belén" (Fallos: 325:292), decidido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el 5-3-02.
El ser humano es "persona" para el derecho a partir de su concepción. Hoy día, no
hay duda alguna acerca de la existencia de un ser viviente con un genoma humano
diverso del de la madre en el cigoto (óvulo fecundado)(2). La ciencia ha establecido que
ese organismo unicelular contiene en sí individualidad genética, autonomía prenatal y
continuidad y que el proceso de su desarrollo es continuo (salvo anomalías) a partir de su
inicio (3). Por todo lo cual, la vida humana se inicia con la fecundación (4). Las Academias
Nacionales de Medicina, Derecho y Ciencias Morales y Políticas han emitido dictámenes y
declaraciones en las que se confirma el criterio de la existencia de vida humana desde la
concepción, lo que exige el consecuente tratamiento y derechos correspondientes a la
persona humana (5).
De esta forma, la concordancia de los jueces de la Cámara cordobesa atestigua la
verdad del derecho sobre la especie. Lo contrario sería falsear la verdad que evidencia la
ciencia y negar discriminatoriamente a un segmento de seres humanos su estatuto
personal, por la sola razón de su falta de desarrollo. Sería un grave atentado al estado de
derecho, si el derecho a la vida fuera excepcionado selectivamente por las autoridades
del Estado.
Por otra parte, podemos enorgullecernos de que el sistema de protección de los
derechos humanos vigente en Argentina proteja la vida en todas sus instancias sin
resquicio de duda (6). El Código Civil Argentino asegura la personalidad desde la
concepción, así como todos los derechos de ella derivados, inclusive el derecho a
representación jurídica (y derechos hereditarios bajo condición resolutoria) (7). La
sensibilidad de D. Vélez Sarsfield, es significativa, toda vez que los datos que hoy la
ciencia confirma nos eran evidentes hace ya casi un sesquicentenario (8). El Código
Penal considera que el aborto es delito, por ello se ha sostenido reiteradamente que no es
lícito requerir autorización para delinquir (9). El aborto es delito, aun cuando en algunos
supuestos se excluya la pena en atención a las circunstancias de su comisión.
Se ha entendido siempre que el derecho a la vida era presupuesto de los demás
derechos. Específicamente, el art. 29 de la CN prohíbe que la vida de los argentinos
quede a merced del Ejecutivo nacional o provincial, considerando nulo de nulidad
insanable cualquier acto legislativo que así lo hiciere, bajo la pena que se da a un traidor a
la Patria para quienes lo formulen, consientan o firmen(10). Cualquier ley que pudiera
sancionar el Congreso, despenalizando total o parcialmente el aborto, sería
insanablemente nula, sin que respecto de esa nulidad sea necesario siquiera un
pronunciamiento judicial (11). Asimismo, se prohíbe la discriminación en el art. 16 de la
CN.
Empero, la protección de la vida más relevante para el caso que nos ocupa, será
probablemente la que está implicada en el art. 75, inc. 22, al incluir "en las condiciones de
su vigencia", la declaración interpretativa al art. 1º de la Convención sobre los Derechos
de los Niños, que hiciera la Argentina al ratificarla. Para la Argentina se es niño "desde la
concepción", con todos los derechos que esa categoría jurídica implica, en un instrumento
constitucionalizado. Hemos analizado con anterioridad y más detalle por qué, a partir de
los trabajos de la Comisión Legal de Viena, sin lugar a dudas dicha declaración
interpretativa integra el texto de la Convención para nuestro país, y por ende el texto de la
declaración interpretativa del art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, tiene
rango constitucional. Por razones de brevedad, nos remitimos a estos trabajos (12).
La Corte Suprema de la Nación, en doctrina que se ha tildado de "irreformable"(13)
ha definido el momento del inicio de la tutela de la vida en el fallo "Portal de Belén".
Por último, algunos autores han sostenido que el derecho a la vida integra el ius
cogens(14).
La Argentina ha tenido una tradición jurídica notable y sólida en torno a la
protección de la vida desde la concepción (15). No hay duda posible en este punto. La
protección de la vida es un hito relevante y su solidez es un signo trascendente para la
garantía de todos los derechos fundamentales. La inviolabilidad de la vida inocente es un
principio fundamental del estado de derecho.
La premisa mayor del silogismo prudencial expresa las reglas que integran la
resolución del caso. Así pues, la premisa mayor del silogismo jurisprudencial, puede
enunciarse de este modo: el ordenamiento jurídico argentino protege la vida humana
inocente desde la concepción. Desde el punto de vista constitucional, esta tutela no
admite excepción alguna. Las disposiciones que se opongan a la tutela constitucional,
devienen inconstitucionales y cualquier vía por la cual la vida humana de los ciudadanos
argentinos quede en manos del Ejecutivo, será insanablemente nula. Por las últimas
consideraciones, no integran la premisa mayor las disposiciones locales que se opongan
a la tutela de la vida desde la concepción.
2. La vida humana en juego: la bulliciosa vitalidad del embrión antes de la implantación
(primera premisa menor del silogismo jurisprudencial)
La vida humana se despliega desde sus mismos inicios, exhibiendo una vitalidad
propia, una autonomía, individualidad, unicidad y continuidad que mueven a asombro. Los
estudios que aporta la contribución del Dr. Obiglio, en este mismo ejemplar del diario,
exhiben en toda su plentitud la avidez de vivir de un pequeño ser humano en los
momentos más prístinos de la vida. La ciencia documenta el inicio de una vida humana
autónoma que en una decena de días y con un cuidado plan autónomo, centuplica su
constitución celular, diferencia sus tejidos y realiza recorridos previos antes de buscar el
sitio en el que se alojará durante el resto del embarazo.
Al mismo tiempo, el maravilloso diálogo enzimático, la inhibición del sistema
inmunológico materno respecto del propio hijo y la preparación de ambos organismos -el
de la madre y el del hijo- para los meses de convivencia que seguirán, expresa a través
de la biología, la natural correspondencia entre madre e hijo.
La premisa menor en el silogismo prudencial, es aquella que se integra con los
descriptores típicos singulares del caso a calificar. Así pues, la primera premisa menor del
silogismo jurisprudencial, puede expresarse de este modo: desde la fecundación y
obviamente antes de su implantación, la vida que se gesta en el vientre materno es la de
un ser humano, en sus primeros estadios de desarrollo. Esa vida demuestra autonomía,
individualidad y continuidad en su desarrollo.
3. La acción de la "anticoncepción de emergencia". ¿Hay oposición entre el derecho a la
vida del embrión y la "píldora"? (segunda premisa menor del silogismo jurisprudencial)
La fundada contribución médica que va aneja, nos ha exhibido literalmente la vida
del embrión humano antes de su implantación, es decir la vida del nuevo ser que se gesta
secretamente en el vientre materno. Ahora, pues, corresponde indagar qué sucede si, al
momento de ingerir la "anticoncepción de emergencia", este nuevo ser se encuentra
alojado ya en el cuerpo materno, en su bulliciosa vitalidad.
Cómo puede leerse en el artículo del renombrado galeno Hugo O. M. Obiglio, que
se publica conjuntamente con ésta, no hay dudas de que el levonorgestrel en la dosis que
contienen los "anticonceptivos de emergencia" tiene efectos abortivos.
Toda vez que la joven o la mujer que han mantenido relaciones íntimas solicitan la
"píldora" luego de haberlas mantenido, es evidente que la motivación es evitar el
embarazo. Si bien es verdad que no siempre la información es clara en torno a los efectos
abortivos del fármaco, existe una vaga conciencia (y una clara determinación) de que el
embarazo no se produzca, al distribuir y requerir la "anticoncepción de emergencia". La
"emergencia" consiste en evitar el embarazo.
Ahora bien, según queda documentado, el levonorgestrel produce varios efectos.
Uno de esos efectos, consiste en que, si se produjo la fecundación, ese nuevo ser
humano será abortado (i. d. con un altísimo grado de probabilidad, si se respetan las
indicaciones).
El aborto se producirá eventualmente a causa de una modificación que induce la
hormona sintética levonorgestrel en el tejido del endometrio (útero femenino). Si el
vitalísimo y activo embrión llega en su peregrinación tubárica al útero materno y el
endometrio se encuentra ya modificado, en virtud de la brutal dosis de hormona sintética
que consumió la madre, el embrión no podrá establecer el contacto vital de sangre con su
madre, y sin poder establecer la circulación úteroplacentaria, será irremediablemente
abortado. La madre probablemente nunca sepa si abortó o no. Si consumió este tipo de
fármacos en reiteradas ocasiones, podría haber cometido varios abortos. Aún así, el que
suministró el fármaco, las autoridades que permitieron su distribución y las madres que
están informadas del efecto abortivo, habrán tenido dolo eventual: e. d. aquel por el cual
era sabido que el efecto del aborto podía producirse, y pese a ese efecto eventual sabido,
se realizó la acción potencialmente abortiva. Y, quede claro, que más allá de toda
calificación penal, se trata del respeto de la vida humana desde la concepción de parte de
autoridades, médicos, madres y padres. El límite del ejercicio autónomo de la sexualidad,
está en el derecho a la vida del concebido por propia iniciativa de sus padres.
Así pues, la segunda premisa menor del silogismo prudencial, podría enunciarse de
esta forma: producida la fecundación, el anticonceptivo "de emergencia" produce una
modificación del tejido del endometrio, que en alto grado de probabilidad e incidencia
fáctica, producirá el aborto. Así queda documentado en la literatura científica
internacional, en forma inequívoca.
4. Solución: la justeza del fallo comentado
Considerando la integración de las premisas del razonamiento prudencial, parece
evidente que la conclusión arribada por el fallo en comentario es la única solución posible,
en el marco del estado de derecho. Bastaría que el fármaco produjera el aborto en un
número limitado de casos, para inhibir su administración en los casos de embarazo. Tal
es la trascendencia de la tutela de la vida humana. Establecida la causalidad entre la
producción del aborto y la dosis de levonorgestrel cuestionada, aunque fuera en un
número de casos, ésto sería suficiente para suspender su administración. Es inadmisible
administrar un fármaco que puede causar la muerte al embrión.
Sin embargo, el fallo fue muy resistido y se llamó a desobediencia del mismo por
voces del Poder ejecutivo nacional y provincial. ¿Qué pensar?
5. Quienes defienden el uso de la píldora, ¿persiguen una finalidad anticonceptiva o
abortiva?
Algunas controversias suscitadas.
El magistrado emisor del voto minoritario, argumentó que como no siempre que
había relaciones íntimas se producía un embarazo, la distribución de la píldora debía ser
admitida por no ser abortiva (aunque admite los efectos abortivos de la misma). El
dramatismo de este voto, consiste en que admite la premisa mayor y las dos menores que
hemos descripto en las secciones anteriores. Sucede que la argumentación del voto
incurre en una falacia non sequitur. Lo que realmente se sigue de su argumento es que si
producido el embarazo, la píldora produce eventualmente el aborto químico, pues
entonces sólo podrá ser recetada, si se excluye previamente el embarazo, v. gr. la
posibilidad de que la píldora produzca su efecto abortivo.
Hemos escuchado burlas a otro magistrado que sostuvo esto mismo. Los medios
dejaron trascender que el Dr. Sársfield, habría dicho que no se prohibió la prescripción de
la píldora. Ésta podría prescribirse siempre que se haga con una finalidad anticonceptiva.
El ministro de salud de la provincia de Córdoba, habría declarado que se trataba de un
absurdo, que implicaría ingresar en el derecho a la privacidad de las mujeres. El médico
debería preguntarles si tuvieron vida sexual en las últimas horas, y ello sería invasivo del
derecho a la privacidad (16).
Es asombroso lo sostenido por el ministro, puesto que el mismo nombre y
requerimiento de la píldora traen implícitos una referencia a un acto sexual previo ("píldora
del día después"). No será necesario preguntar nada. En cambio, para que el uso de la
píldora no sea abortivo, es razonable que se descarte previamente el embarazo,
particularmente si se sabe a ciencia cierta que si hay embarazo la píldora produce efectos
abortivos.
Tiene dicho Germán Bidart Campos, que una vez que "no hay conductas
autorreferentes inocuas que queden inmunizadas por la privacidad, porque desde que se
entremezcla la vida en gestación del nasciturus aparece el tercero con sus derechos, que
no están a disponibilidad de sus padres, ni del Estado, ni de nadie. Allí no vale invocar la
privacidad"(17).
Se me dirá que no hay forma de detectar tan tempranamente embarazos (18). Si
así fuera, no puede recetarse la píldora, porque si hubiera embarazo, sería abortiva. El
diagnóstico debería ser a todo evento, fehaciente y documentado, con firma del
profesional responsable (quien, en caso de engaño, incurriría en el delito de aborto, sin o
con el consentimiento materno). Lo ha dicho bien el magistrado homónimo de nuestro
codificador: ante la sola posibilidad de la existencia de vida humana naciente, no es
posible admitir su anulación siquiera eventual, por vía química. El fallo ha ratificado que la
inviolabilidad de la vida humana no admite excepciones, y la aplicación de los principios
pro hominem e in dubio pro vita.
6. Distribución gratuita sin consentimiento informado, inclusive a menores de edad
Es sabido que las "píldoras del día siguiente" que se comercializan en Argentina
suelen omitir el efecto abortivo que, en cambio, se encuentra documentado en los
prospectos de los mismos fármacos en su país de origen. Hay varias causas en danza al
respecto, en las que, según trascendió, se encuentran incriminados funcionarios de la
ANMAT (19).
Al mismo tiempo, funcionarios de la cartera de Salud nacional, y los propios
ministros de Salud nacional y provincial, han declarado abiertamente que la píldora no es
abortiva. Por otra parte, hemos consultado folletería del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, y hemos descubierto la misma omisión acerca del efecto abortivo de la píldora (20).
Así las cosas, quienes consumen la "píldora del día después" no son informados
como es exigido de sus efectos abortivos (ni de ninguno de los efectos secundarios, que
tan bien documenta el Dr. Obiglio y que no hemos escuchado mencionar en ningún medio
ni hemos visto en ningún folleto informativo de la cartera de Salud [21]).
Salvada la excepción de quién esté en condiciones de averiguarlo por su cuenta, la
pastilla se distribuye y comercializa mayoritariamente sin el consentimiento informado de
los consumidores. Las mujeres que las adquieren, los jóvenes a los que se les distribuye
gratuitamente, podrían estar consumiéndola sin conocer el efecto abortivo. Es decir que
podrían estar abortando sin quererlo. Más aún, podrían abortar sin saber que abortaron.
No puede equipararse este evento con un aborto espontáneo, dado que en este caso se
trataría de un aborto provocado, las más de las veces, sin el consentimiento informado de
la madre.
7. ¿Hay excepciones a la tutela de la vida humana inocente?
Se argumentan en el voto minoritario, varias razones por las que la tutela a la vida
humana tendría excepciones. No es novedosa la argumentación, ya que en los últimos
tiempos hemos asistido a una creciente presión tendiente a excepcionar en algunos
supuestos la tutela de la vida humana desde la concepción.
Ya hemos visitado algunos tópicos: a) el derecho a la privacidad de la madre
(inaplicable, desde que hay un tercero ilegítimamente perjudicado con el uso del fármaco);
b) que el fármaco no es abortivo (hemos visto, que si hay embarazo, es abortivo); c) el
derecho a la "salud" sexual (i. no se comprende, porque el embarazo no es un suceso
insalubre, ii. la autonomía en la sexualidad está lógicamente limitada por el derecho a la
vida del engendrado en el marco del ejercicio de la libertad sexual de sus progenitores, y,
iii. además la protección de derecho fundamental a la vida en toda su extensión interesa
significativamente al Estado como bien público); d) el derecho a la libertad de culto (que
no tiene relación alguna con la prohibición de matar, con el embarazo y la tutela de la vida
desde la concepción, fundamento de todo estado de derecho); etcétera.
Es que en un análisis jurídico y científico del asunto, la solución no despierta duda
alguna. Si hay embarazo (fruto de la actividad sexual de los padres), el levonorgestrel 1,5
mg es eventualmente abortivo. Si es abortivo, implica la occisión de la vida del embrión.
Luego, no puede ser distribuida, prescripta ni comercializada en los casos de embarazo. Y
para evitar el aborto, previamente debe certificarse que quien consuma la droga no tenga
un embarazo en curso. Si esto no puede hacerse fehacientemente, no debe prescribirse,
por el principio de in dubio pro vita.
Cabe preguntarse cómo sucede que si: a) el régimen jurídico argentino tutela la
vida humana desde la concepción, indudablemente (ver sección 1. "Coincidencia de todos
los votos..."; y b) el ser humano desde la concepción o fecundación se hace acreedor a
esa tutela (ver sección 2. "Asombrosa vitalidad...); alguna voz se alce para pedir
"excepciones" a la tutela de la vida humana.
Los funcionarios del gobierno de Córdoba y el Ministerio de Salud de la Nación han
decidido desobedecer el fallo judicial (22). Sin sustento legal alguno, dicen que lo
desobedecerán hasta tanto esté firme. Por otro lado, son notorias las declaraciones de
funcionarios públicos, tendientes a favorecer la distribución de la píldora en todo el
territorio nacional, pese al explícito texto de la ley de salud sexual y reproductiva, que sólo
admite métodos anticonceptivos sin efecto abortivo. Algunos doctrinarios (juristas
generalmente conocedores de la tutela constitucional de la vida desde la concepción),
también insisten en que la salud reproductiva incluye el derecho al aborto (inclusive el
químico). Probablemente la posición más llamativa sea la del magistrado que votó en
minoría en el fallo, el cual, pese a sostener que la vida comienza desde la concepción,
entiende que debe distribuirse la "píldora del día después", aun cuando se encuentra
documentado que si hubiera embarazo, habría aborto. Como hemos anticipado, dicho
fallo concuerda en las premisas normativas y fácticas, y sin embargo, excepciona la tutela
de la vida en la solución jurídica concreta.
8. El "estado de excepción" al derecho y el "decisionismo" político
En este estado de cosas, nos vienen a la memoria las contribuciones del filósofo
italiano Giorgio Agamben, quien ha tomado como uno de sus nortes la investigación de lo
que él denomina "estado de excepción", denominación que toma de la definición de
soberano de Carl Schmitt. El soberano se define por su poder de "decidir el estado de
excepción". En su obra Homo sacer I, Agamben apoya su argumentación en una
definición del jurista romano Festo: homo sacer is est, quem populus iudicavit ob
maleficium; neque fas est eum immolari, sed, qui occidit, parricidii non damnatur. "El
hombre ’’sagrado’’ es aquel que no puede ser condenado por el derecho (fas) por su
carácter sagrado,... pero el que lo mata no comete parricidio". Recordemos que parricidio
en el derecho romano era la muerte de un par, y el fas era el derecho superior al ius.
Agamben, ahora siguiendo a Walter Benjamin, que en los Estados modernos, "el estado
de excepción es el paradigma". Así expuestas las cosas, veamos la definición de
Agamben de estado de excepción:
"El estado de excepción es un espacio anómico en el que se pone en juego una
fuerza-de-ley (que se debería, por lo tanto, escribir: fuerza-de-(no)-ley)"(23).
La cita es elocuente en su silencio. La vida es sagrada, desde la concepción, y es
tutelada por el derecho de jerarquía superior (ius cogens, derecho internacional de los
tratados, la Constitución Nacional, el derecho interno). Sin embargo, el soberano a la
manera de Schmitt, es aquel que toma en sus manos la decisión acerca de qué categoría
de seres humanos ingresan en el "estado de excepción" anómico. En otras palabras, el
Estado decide quién es homo sacer, es decir: vida sagrada, mas no protegida por la ley. Y
según la ley no es lícito tomar la vida de ningún ser humano inocente. Sin embargo, en
virtud del estado de excepción decidido unilateralmente por el Estado, quien mate al homo
sacer, no será castigado.
Agamben estudia el estado de excepción fundamentalmente a partir de la decisión
de diversos estados totalitarios, quienes por medio del decisionismo político han excluido,
declarado homo sacer, a categorías enteras de seres humanos a los que no se aplica la
protección de la ley (quienes los maten, no serán castigados). Sugerente.
Quisiéramos concluir esta reflexión, con una cita de otro filósofo contemporáneo
relevante, el esloveno Slavoj Zizek, quien, en referencia a estas cuestiones, sostuvo que
cuando el "estado de excepción" impera, "todos somos homo sacer"(24). Si el Estado
tiene el poder de decidir quién tiene derecho a la vida y quién no, todos somos sujetos del
control biopolítico, y sólo nos resta nuestra nuda vida pues la vida y derechos políticos
dependen de la decisión del Estado (25). En otras palabras, es el fin del estado de
derecho.
9. El significado público de la vida humana
La vida humana no es tan sólo un derecho subjetivo individual, su significación es
pública. Los individualismos acérrimos olvidan que el hombre vive en una comunidad. En
un sentido craso, la inviolabilidad de la vida humana inocente es un bien público. Interesa
al Estado que la vida humana inocente sea indisponible. Esta es la perspectiva del art. 29
de la Constitución Nacional argentina.
Pero hay una segunda perspectiva necesaria: la tutela sin excepciones de la vida
humana inocente tiene un grave valor simbólico: es el máximo emblema del estado de
derecho. Esta perspectiva es más profunda aun que la anterior, y probablemente más
peligrosa. Cuando la vida humana es suprimible a elección de unos pocos, todo el edificio
de derechos se desploma irreparablemente (26).
10. Corolario
En resumidas cuentas, la droga levonorgestrel, consumida en dos dosis de 0,75
mg. o en una sola de 1,5 mg, producida la fecundación, impide la anidación y tiene
efectos abortivos sobre el embrión preimplantatorio. Así pues, si no pudiera certificarse la
ausencia de embarazo, esta píldora no puede ser distribuida ni comercializada. Este dato
no puede ser silenciado.
El fallo en comentario exhibe con toda nitidez la plena vigencia de la inviolabilidad
del derecho a la vida y del estado de derecho, puesto que "quienes concedan al Ejecutivo
nacional o provincial, facultades extraordinarias, la suma del poder público, otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida (...) de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna" merecerán la pena de quien ha traicionado su patria (art. 29,
CN) La inviolabilidad de la vida humana inocente, vigente el estado de derecho, no puede
estar sujeta a excepción por parte del Estado.
Voces: bioética - persona - derechos humanos - aborto - constitución nacional - menores
- medicamentos - provincias
1 - La autora es Abogada (UBA). Investigadora, becaria y docente (UCA). Miembro
del Inst. de Bioética de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.
2 - "El genoma humano, que deriva de la fusión del espermatozoide y el óvulo, es
un conjunto particular de estructuras que tienen una función determinante y
cuando es expresado da como resultado un cuerpo humano distinto al de la
madre", Calva, María del Pilar, El inicio de la vida. El embrión humano en su fase
preimplantatoria, conferencia pronunciada por la médica genetista mejicana en el
marco del Seminario de Expertos en Bioderecho, realizado en Buenos Aires,
agosto, 2007 y de próxima aparición por publicación de Editorial Porrúa. Hay mucha
bibliografía jurídica al respecto. Ver, para una síntesis, Lafferriere, Jorge Nicolás, El
eclipse del valor de la vida: la legalización del aborto. Análisis sintético del estado
actual del debate, en ED, 215-285.
3 - Ver colaboración Acerca de la curiosamente llamada píldora del día después, en
este mismo número, por Hugo M. Obiglio. Al respecto puede consultarse
igualmente Sgreccia, Elio, Manuel de Bioéthique, Cahors, 2004, Edifa, pág. 461 y
sigs. (hay edición castellana). También López Barahona, Mónica y Lucas Lucas,
Ramón (eds.), Inicio de la vida. Identidad y estatuto del embrión humano, Madrid,
B.A.C., 1999, Para consultar en internet, es muy clara la exposición de la médica
genetista méxicana Pilar Calva (UNAM), en su artículo Identidad y estatuto del
embrión humano, en
http://es.catholic.net/sexualidadybioetica/284/705/articulo.php?id=4263 [12-8-08].
4 - Conforme ha sido establecido por diversos avances de la genética
contemporánea. Remitimos al estudio citado con anterioridad, que tiene un
centenar de citas de apoyo. Ver asimismo los trabajos de M. Zernicka-Goetz,
Genetica ed epigenetica nello sviluppo dell’embrione preimpiantatorio, Colombo,
Dalla gametogenesi alla fertilizzazione, Sica, Lo sviluppo dell’embrione
preimpiantatorio, en las Actas del Congreso Internacional "El embrión humano en la
fase preimplantatoria", accesible virtualmente en
www.academiavita.org/italiano/AssembleaGenerale/2006/relaz/index.html [9/8/2008].
Ver también, Lafferriere, Jorge N., El eclipse..., cit.
5 - La Comisión Nacional de Ética Biomédica se pronunció al respecto en 1999, con
una mayoría absoluta en el sentido de que la vida humana comienza con la
concepción, es decir, la unión de los dos gametos. Ver:
http://aica.org/aica/documentos_files/Otros_Documentos/Varios/
1999_09_30_Comienzo_vida_humana.htm [9-8-08]. La Academia Nacional de
Medicina se pronunció al respecto en una declaración referida a la Fecundación
Asistida: "La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se
inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva célula resultante
(cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se encuentra
programado biológicamente su futuro". Publicada en "La Nación" el día 5-9-95, y
accesible virtualmente en www.acamedbai.org.ar/. La Academia Nacional de
Derecho sostuvo en 2007 que: "La Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires ante el proyecto de ley sobre ’Procedimiento en casos de
aborto no punible’ considera que el mismo es inconstitucional porque la
Constitución garantiza el derecho a la vida desde la concepción.", dictamen que
puede consultarse en www.academiadederecho.org.ar/declaraciones.htm [9-8-07].
En tanto, la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas se ha pronunciado
en sentido concordante, en su Dictamen sobre el proyecto de abortos no punibles,
al que puede accederse en
www.ancmyp.org.ar/muestraobjeto.asp?id=145&descrip=DICTAMEN%20SOBR
E%20EL%20PROYECTO%20DE%20ABORTOS%20NO%20PUNIBLES&rubro=38
2&tipo=0 [9-8-08].
6 - Ver al respecto, AA.VV., Persona, vida y aborto. Aspectos jurídicos, Buenos
Aires, Foro UCA Vida y Familia, 2006, pág. 9 y sigs.
7 - Es Raymundo Salvat quien establece que la tutela de la persona por nacer en el
derecho argentino no es un tertium genus, sino que designa a la persona humana
en un estadio de su desarrollo. Contrariando otras doctrinas equívocas, el mismo
Salvat ha sostenido que los derechos hereditarios se adquieren bajo condición
resolutoria: están adquiridos desde el nacimiento, y se consolidan
irrevocablemente de no producirse la condición a la que están sujetos. Conf. Salvat,
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, TEA, 1958, pág. 229
y passim.
8 - Para la historia del concepto de persona en el Código Civil Argentino, puede
consultarse Rabinovich Berkman, Ricardo, Aproximación histórica al art. 51 del
código civil argentino, Revista de Historia del Derecho, XXIV, Buenos Aires, 1996,
págs. 163-194.
9 - Ver particularmente las nítidas argumentaciones vertidas por los Dres. Negri y
Pettigiani, en ocasión del fallo SC Buenos Aires, Junio 27-5-2005, "CP d. P., A. K,
s/autorización". El Dr. Pettigiani sostuvo "Si lo que se reclama es la autorización
para incurrir en una conducta que prima facie encuadraría en un tipo penal, dicha
anuencia no puede otorgarse por ningún magistrado en razón de que éste no puede
conceder licencia para delinquir". Es que existe una retórica tendiente a denominar
"derecho subjetivo" al delito de aborto. Como se ha explicado con toda claridad, el
aborto es un delito, que eventualmente por circunstancias especialísimas puede ser
desincriminado. Pero ello no lo transforma en un derecho subjetivo. Ver el
desarrollo de esta argumentación en Lafferriere, Jorge N., Reflexiones sobre el
llamado "aborto terapéutico", en El Derecho, 30-8-05. También lo expresa con toda
claridad Gowland, Alberto, en Eutanasia, una decisión personalísima, cuando dice:
"En efecto..., si no es delito lo que voy a hacer, no tengo nada que preguntar, y si es
delito, no hay juez que me pueda autorizar", en El Derecho, 8-6-05, pág. 3.
10 - Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1993, t. II, pág. 11. Gelli, María Angélica, El derecho a la vida
en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones, LL, 1996-A-1455. Gelli
menciona que Vanossi, le sugirió en una ocasión que el art. 29 era la consagración
explícita de la protección de la vida en la Constitución Nacional.
11 - Herrera, Daniel A., El estatuto del ser humano en estado embrionario o fetal
(persona por nacer) como fundamento de la tutela jurídica, en El Derecho,
suplemento de Derecho Penal y Criminal del 8-9-05, pág. 6.
12 - Ver Basset, Ursula C., La Constitución Nacional y la despenalización del aborto.
Algunos puntos problemáticos, ED, 219-755; Derecho a la vida del no nacido en la
Convención sobre los Derechos del Niño, en El Derecho, Suplemento de Política
Criminal, 7-7-08, pág. 10. Por razón de brevedad, remitimos a las citas allí
consignadas.
13 - García Elorrio, Aurelio - Scala, Jorge, La irreformabilidad de la doctrina sentada
por la CS en el caso "Portal de Belén", en El Derecho, del 23-3-05.
14 - Ibídem y Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos
humanos, Madrid, Tecnos, 2001, pág. 151.
15 - Badeni, Gregorio, Derecho a la vida y aborto, en ED, 218-994.
16 - Todo en el diario Página 12, 9-8-08.
17 - Bidart Campos, Germán J., La tutela médica del estado providente y la
privacidad matrimonial, ED, 145-441.
18 - Como lo indica la contribución del Dr. Obiglio, aparentemente el diálogo madreembrión es tan temprano, que en los primeros días es posible constatar
modificaciones en la mucosa uterina que permitirían detectar el embarazo.
19 - Córdoba: imputaciones por la píldora del día después, 14-9-06. el diario La
Nación.
20 www.buenosaires.gov.ar/aplicaciones/guiajoven/foro/destacada.php?id=22;
http://estatico.buenosaires.gov.ar/areas/com_social/prensa/informes/archivos/AE%
20manual.pdf; a guisa de ejemplo [consultados 19-8-08].
21 - Véase en especial la noticia publicada en la misma página del Ministerio de
Salud de la Nación, en relación al fallo comentado:
www.msal.gov.ar/htm/site/noticias_plantilla.asp?Id=1262 [consultado 19-8-08].
22 - Para el Ministerio de Salud de la Nación, ver cita supra, con la noticia publicada
en la misma página. Respecto del Ministerio de Salud del Gobierno de Córdoba, ver
diario Página 12, 9-8-08.
23 - Agamben, Giorgio, Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Ed.,
2007, pág. 81.
24 - En Zizek, Slavoj, Welcome to the desert of the real, Nueva York, Verso, 2002,
pág. 100, cit. infra.
25 - Mc Quillan, Collin, The political life in Giorgio Agamben, en Kritikos, Florida,
Universidad de Florida, vol. 2, julio 2005, asequible virtualmente en
http://garnet.acns.fsu.edu/~nr03/mcquillan.htm.
26 - En algún sentido, valen los dichos de Pilar Zambrano en torno a la eutanasia:
"la liberación de la eutanasia, inevitablemente resquebraja el sentido de lo ’sagrado’
de la vida humana en la sociedad y conduce a una progresiva desvalorización de la
vida en todos los ámbitos, y no únicamente en el ámbito médico. Lo cual es
especialmente significativo en una sociedad aquejada por la violencia y el
desprecio a la vida", en Elementos para un debate racional en torno a la eutanasia,
La Ley, 25-4-05, pág. 2.