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October, 2013
Incorporación de herederos en la sociedad de
responsabilidad limitada: lineamientos
normativos
Carlos Molina Sandoval
Available at: http://works.bepress.com/carlos_molina_sandoval/57/
Molina Sandoval
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Molina Sandoval
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“INCORPORACIÓN DE HEREDEROS EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA: LINEAMIENTOS NORMATIVOS”.
Publicado en REVISTA DE DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, Nº 262,
Septiembre / Octubre 2013 (año 46), p. 557.
SUMARIO: I. Introducción. II. Régimen normativo. III. Justificación. IV. Falta de
pacto expreso. V. Cláusula de incorporación. VI. Cláusulas limitativas de la
transmisión. VII. Resolución parcial. VIII. Valuación de la parte. VIII.1. Base
normativa. VIII.2. Algunos antecedentes para la valuación. VIII.3. Nulidad de la
adquisición VIII.4 Ejercicio del derecho de adquisición. VIII.5. Características.
IX. Pericial arbitral. IX.1. Alcance tipológico. IX.2. Carácter de la norma. IX.3.
Relación con las disposiciones procesales. IX.4. Fundamento constitucional.
IX.5. Fijación del precio. X. Incorporación de los herederos. XI. Inoponibilidad
de la limitación a la transmisibilidad de las cuotas. XI.1.Naturaleza jurídica.
XI.1. Alcances. XI.3. Onerosidad de la transmisión. XII. Plazo para la
enajenación de la cuota social. XII.1. Cómputo. XII.2. Comunicación. XIII.
Opción de compra. XIII.1. Recepción de la opción por la gerencia. XIII.2.
Indeterminación del plazo. XIII.3. Pautas para el ejercicio de la opción. XIII.4.
Cuestionamiento del precio. XIV. Exceso en el número máximo de socios. XV.
Responsabilidad de los herederos.
I. INTRODUCCIÓN.
El fallecimiento de una persona produce efectos sobre el patrimonio de los herederos. Si
éste es socio de una sociedad de responsabilidad limitada, también producirá particulares
efectos. El análisis de las diversas circunstancias requiere no sólo el análisis de la normativa
societaria sino un adecuado balanceo con las normas del derecho sucesorio, muchas de ellas
no disponibles por las partes.
Los efectos pueden ser variados y pueden abarcar no sólo la incorporación de los
herederos sino también la disolución de la sociedad o incluso la pérdida de la pluralidad
societaria (cuando el único heredero es, a su vez, socio del de cujus).
El análisis de estos efectos es sumamente importante en las empresas familiares1, ya que
determina no sólo las consecuencias del fallecimiento del socio sino también el mecanismo
legal de incorporación a la sociedad. Mediante el presente se procura realizar un análisis de los
distintos aspectos involucrados en la incorporación de los herederos en un tipo societario
especial como es la sociedad de responsabilidad limitada.
II. RÉGIMEN NORMATIVO.
El art. 90, LSC, bajo el título “muerte de un socio”, señala que en las sociedades
colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación, la muerte de un
socio resuelve parcialmente el contrato. En las sociedades colectivas y en comandita simple,
es lícito pactar que la sociedad continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin
necesidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condicionar su incorporación a la
transformación de su parte en comanditaria.
1
MOLINA SANDOVAL, C., Protocolo de empresas familiares, La Ley, ejemplar del 25 de Febrero de
2013, p. 1. MOLINA SANDOVAL, C., Empresa familiar y concurso, La Ley, ejemplar del 10 de Mayo de 2013, p.
1.
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Por su parte, el art. 155, LSC, señala que si el contrato previera la incorporación de los
herederos del socio, el pacto será obligatorio para éstos y para los socios. Su incorporación se
hará efectiva cuando acrediten su calidad; en el ínterin actuará en su representación el
administrador de la sucesión. Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas serán, en
estos casos, inoponibles a las cesiones que los herederos realicen dentro de los tres meses de
su incorporación. Para la sociedad o los socios podrán ejercer opción de compra por el mismo
precio, dentro de los quince días de haberse comunicado a la gerencia el propósito de ceder, la
que deberá ponerlo en conocimiento de los socios en forma inmediata y por medio fehaciente.
III. JUSTIFICACIÓN.
La relación de ambas normas determina, en algún punto, el matiz más capitalista de la
sociedad de responsabilidad limitada (y la aleja, en este aspecto y en la limitación de la
responsabilidad, de los otros tipos societarios previstos por la LSC). Si bien la “justa causa”
puede determinar la exclusión del socio (art. 92, LSC), a diferencia de la sociedad anónima
(que requeriría pacto expreso2), la muerte del socio no determina la resolución parcial del
contrato social. La regla en estas sociedades se deriva de la regla general prevista en materia
sucesoria: el heredero continua la persona del causante en las relaciones patrimoniales, salvo
las obligaciones “intuitu personae” (arts. 3262, 3263, 3281, 3417 y 1195, Cód. Civ.).
Por ello, en los tipos societarios más personalistas el contrato se resuelve y no continúa
con sus herederos (salvo pacto en contrario en las sociedades colectivas y en comandita
simple) y en las sociedades de capital (especialmente, la anónima y la sociedad de
responsabilidad limitada) las participaciones societarias pueden ser transmisibles libremente.
La sociedad de responsabilidad limitada tiene aspectos personalistas (número de socios,
duración de la gerencia, exclusión de socios por justa causa, forma de adoptar decisiones,
etc.), que han determinado su carácter mixto3 o intermedio entre otras “clases” más puras.
Se trata, en esencia, de un régimen que no proscribe la incorporación de los herederos a la
sociedad (todo lo contrario), pero que –por otro lado- garantiza también el derecho de los
socios de mantener la opción de adquirir las participaciones societarias que pretendan ser
enajenadas a terceros.
Entre los fundamentos de la reforma de la LSC se señaló que “la complejidad en la
transmisión de las cuotas parece haber sido uno de los factores que ha desalentado la difusión
del tipo frente a la agilidad que ofrecen las acciones. Por ende, constituye pieza fundamental
de la reforma la modificación propiciada en los textos de los artículos 152, 153, 154 y 155, a
partir de la regla de la libre transmisibilidad que reconoce su fuente en las legislaciones
alemana e italiana, morigerada con un amplio margen para su limitación por obra de cláusulas
contractuales, y con la posibilidad de oposición mediando justa causa”.
IV. FALTA DE PACTO EXPRESO.
La ley es confusa en su redacción, ya que el art. 155, LSC, sólo regula la situación cuando
el contrato social prevé la incorporación de los herederos del socio. Pero nada dice cuando no
existe previsión en este sentido o cuando esta cuestión ha sido reglamentada de determinada
manera. Frente a la ausencia de previsión expresa del contrato social de la sociedad de
2
ALEGRIA, H., Repensando temas sobre la exclusión de socios, en: Revista de Derecho Privado y
Comunitario (Sociedades) 2003-2, p. 127; ZUNINO, J. O., Disolución y liquidación, Astrea, Bs. As., 1.984, t. 1, p.
87; FAVIER DUBOIS (H), E. M. y SPAGNOLO, La exclusión de socio en la sociedad anónima personalísima por
vía de la desestimación del tipo social, en “La actuación societaria”, Ad Hoc, Bs. As., 2005.p 156 y sigs.
3
PEREZ-FADON MARTINEZ, J. J., La empresa familiar: fiscalidad, organización y protocolo familiar,
CISS, S.A., Madrid, 2005, p. 28.
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4
responsabilidad limitada, es lógico suponer que la incorporación de los herederos se produce
naturalmente4 y no requiere de aceptación por parte de los otros socios5.
Ello así porque no sólo el art. 90, LSC, no resulta aplicable a la sociedad de
responsabilidad limitada6 (salvo pacto expreso), sino porque en este aspecto la LSC ha dejado
de lado la faceta personalista7 de estas sociedades y es análoga en este punto a la sociedad
anónima8. No existe personalismo en la transmisión “entre vivos” de las cuotas sociales (ya
que la regla es la libertad en la transmisibilidad –art. 152, LSC-9), con mayor razón lo será en
la transmisión “mortis causa” (en la que existe familiaridad entre el causante y sus herederos).
Más cuando la respuesta general del derecho sucesorio para cuestiones patrimoniales establece
la continuidad del heredero10.
Se ha dicho11 que en una sociedad de responsabilidad limitada cuyo contrato nade prevé,
la cuota social es libremente transmisible por causa de muerte, generando la obligación del
ingreso de los herederos tanto para ellos –si aceptan la herencia- como para los socios
sobrevivientes. Corren como “atenuantes” de este régimen, la posibilidad por parte de los
socios sobrevivientes de excluir al heredero ingresante según los cánones del art. 152, y para
los herederos la libre transmisibilidad de la cuota heredera12.
Obviamente, que si los herederos del socio no aceptan la herencia13, no deberán
incorporarse a la sociedad más allá de lo que se hubiere pactado expresamente en el contrato
social14.
4
“Si bien es cierto que la redacción del art. 155, LSC, luego de la reforma de la ley 22.903
(particularmente la subsistencia de la expresión inicial “si el contrato previera la incorporación”) genera la
impresión inicial de que la obligatoriedad de la incorporación de los herederos opera únicamente en caso de
indicación explícita en el estatuto, no se puede desconocer que la ausencia de modificación al art. 90, LSC, deja
en pie, como únicos tipos para los que se determina (salvo acuerdo en contrario) la resolución parcial del contrato
por muerte de un socio, sólo a las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en
participación” (SCBA, “Marino de García, Ana y otro c. Línea 18 SRL, s/determinación de cuota social”,
02.03.2005).
5
Aunque ello no es unánime: NISSEN, R., Ley de sociedades comerciales, Abaco, Bs. As., 1994, t. 3, p.
53 y también en NISSEN, R., Incorporación y exclusión de herederos, en: “Las sociedades comerciales y la
transmisión hereditaria” (Favier Dubois, E., dir.), Ad-Hoc, Bs. As., 1993, p. 9, donde sostiene que la muerte de
un socio en las sociedades de responsabilidad limitada, donde no se ha previsto la cláusula de incorporación de
herederos, acarrea como efecto principal, la resolución parcial del contrato, haciendo participar a la sociedad de
responsabilidad limitada del régimen general del art. 90, LSC. También: FILIPPI, L., El fallecimiento del socio y
la transferencia de las cuotas a los herederos, en: “Sociedades de responsabilidad limitada. In memoriam a Fidel
Carlos Rodríguez”, Advocatus, Cba., 2003, p. 166; VITOLO, D.R., La situación de los herederos en las
sociedades de responsabilidad limitada, en: “Las sociedades comerciales y su transmisión hereditaria” cit.. En
una posición intermedia según el matiz personalista o capitalista de cada sociedad en cuestión, puede verse:
ACQUARONE, M., Pactos de incorporación de herederos, en: “Las sociedades comerciales y su transmisión
hereditaria” cit., p. 128.
6
Con similares argumentos: CESARETTI, O., Convenios de incorporación de herederos, en: “Las
sociedades comerciales y la transmisión hereditaria” cit., p. 109.
7
RICHARD, E.H., La sociedad de responsabilidad limitada en los tiempos actuales, JA, ejemplar del
31.5.2011, p. 13; NISSEN, R., La nueva sociedad de responsabilidad limitada, LL, 1984-B, p. 609; CATAGNARI,
N., Sociedad de responsabilidad limitada, LL, 1991-C, p. 585.
8
FAVIER DUBOIS (H), E.M. y SPAGNOLO, L., Herramientas legales para la empresa familiar, Ad-Hoc,
Bs.As., 2013, p. 122.
9
PITA, E.M., Cesión de cuotas en la sociedad de responsabilidad limitada (Ley 22.903), RDCO, año 20,
1987, p. 96.
10
La solución es general en el derecho continental europeo. Ver: DIEZ PICASO, L., y GULLÓN, A.,
Sistema de derecho civil. Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones, Madrid, 1978, vol. IV, p. 737; RIVAS
MARTÍNEZ, J.J., Derecho de sucesiones común y foral, Dykinson, Madrid, 1992, t. II, p. 700; ROJINA VILLEGAS,
R., Derecho Civil Mexicano. Sucesiones, Porrúa, 5ª. Ed., México, 1981, t. IV, p. 526; MEZA BARROS, R., Manual
de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1984,
p. 69.
11
ZUNINO, Disolución cit., p. 452.
12
Sin embargo se ha dicho que al no existir pacto de continuación y al no imponer la ley la obligación de
que los herederos deban necesariamente incorporarse a la sociedad en lugar del fallecido, no existe ninguna razón
para que los sucesores se encuentren constreñidos y están facultados a manifestar su negativa a ingresar a la
sociedad y exigirle a ésta que les entregue una suma de dinero que represente el valor de la parte social del
causante (VANASCO, C.A., Sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 2.006, t. 2, p. 232).
13
Siempre existe el derecho del heredero de repudiar o no aceptar la herencia (art. 3311, Cód. Civ.).
14
HALPERÍN, I., Validez de la claúsula de continuación de la sociedad con los herederos del socio, LL,
t. 50, p. 146.
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5
V. CLÁUSULA DE INCORPORACIÓN.
Si el contrato social prevé la incorporación de los socios (que es justamente el supuesto
previsto en el art. 155, LSC), lo pactado será obligatorio para la sociedad, para los restantes
socios y también para los herederos (en el caso que fueran varios). En todos los casos, los
socios deberán ingresar a la sociedad estableciéndose al efecto el mecanismo de ingreso
(acreditando su calidad de heredero y participando –en el interregno- el administrador de la
sucesión15).
Si no existiera cláusula expresa, la incorporación se producirá igualmente a tenor de lo
señalado en el punto anterior.
Dicho en otros términos, cualquiera sea el caso (exista o no una cláusula de incorporación
de los socios) los herederos del socio deben incorporarse a la sociedad de responsabilidad
limitada, salvo no aceptación de la herencia.
VI. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA TRANSMISIÓN.
La existencia de alguna cláusula limitativa (“limitaciones a la transmisibilidad de las
cuotas” dice el art. 155, LSC) determinará la forma, mecanismo y demás reglamentaciones a
dicha transmisibilidad por parte de los herederos ahora devenidos en socios16. Estas cláusulas
son válidas no sólo cuando la transmisibilidad se realiza entre vivos17 sino también en los
casos de transmisión mortis causa.
Si la cláusula consiste en la conformidad de los restantes socios y el heredero no la
obtiene, no cabe otra posibilidad que la resolución parcial del contrato, debiéndose reembolsar
al heredero el valor de las cuotas de que era titular el causante. Los restantes efectos de esta
resolución parcial, son los mismos que los del art. 90, LSC18.
Cuando el heredero ingrese a la sociedad porque obtuvo conformidad o no ejerció la
preferencia, no regirá en este supuesto la inoponibilidad de las cláusulas limitativas para las
cesiones que efectúe dentro de los tres meses de su ingreso, ya que ésta tiene vigencia
solamente para los casos en que se hubiere pactado expresamente la incorporación de los
herederos del socio19.
En este punto, se ha señalado una contradicción interna de la norma, según exista pacto de
incorporación o no. En efecto, y según surge del art. 155, LSC, frente a la existencia de pacto
de incorporación a la sociedad (aun cuando existiera una cláusula limitativa de la transmisión),
el heredero incorporado tiene igualmente la facultad de desprenderse libremente de sus cuotas
sociales dentro de los tres meses y dichas limitaciones le son inoponibles. Dicha situación
parecería ser distinta cuando no existe pacto de incorporación (y también existen limitaciones
a la transmisión). En este supuesto, el heredero no podrá desprenderse de dichas cuotas
sociales y deberá respetar las limitaciones a la transmisión pactadas en el contrato social20.
15
MEDINA, G., El administrador de la sucesión. Representación, facultades, problemas frente a la
quiebra, DFyP 2011 (agosto), p. 139; PEREZ LASALA, J. L., Derecho de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1978,
t. I, p. 617.
16
MOLINA SANDOVAL, C.A., Restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones
accionarias, EL DERECHO, ejemplar del 5/08/2.002, p. 1.
17
BROSETA PONT, M., Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones, Tecnos,
Barcelona, 1984, p. 19.
18
ROITMAN, H., Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, t. III,
p. 175.
19
ROITMAN, Ley cit., t. III, p. 175.
20
“Si existen cláusulas limitativas a la transmisibilidad y además se ha estipulado expresamente la
incorporación de los herederos, el sucesor que ingrese en la sociedad podrá ceder sus cuotas dentro de los tres
meses, sin que le sean oponibles las cláusulas limitativas de la transmisibilidad. En cambio, cuando no se haya
pactado la incorporación, una vez que ingrese el heredero a la sociedad, no tendrá la misma posibilidad de
desprenderse libremente de su participación. Este tratamiento desigual no nos parece razonable ya que en ambos
casos el heredero se incorpora forzosamente a la sociedad (…) De lege ferenda entonces debería equipararse el
tratamiento, sea permitiendo siempre la libre cesión de las cuotas o negándola en ambos casos. Se trata de una
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VII. RESOLUCIÓN PARCIAL.
Si las partes nada acuerdan en el contrato social, el art. 90, LSC (resolución parcial) no es
aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada21. Distinta es la solución en caso de que
pacten la resolución parcial de manera expresa. En este caso, los herederos no se incorporarán
a la sociedad y nunca adquirieron o adquirirán su condición de socios.
El contrato social podría establecer que la opción de la resolución parcial, compra
preferente de las cuotas sociales o incorporación de los herederos sea una facultad de los
socios que se decida en reunión de socios con ciertas mayorías. También podría establecerse
que dicha facultad no es ya de los socios sino de los herederos. Ninguna de estas cuestiones se
encuentra reñida con los principios societarios22 que rigen la sociedad de responsabilidad
limitada.
La resolución parcial importa, en algún punto, la entrega de la suma de dinero equivalente
a la participación social del causante. La sociedad, como consecuencia de dicha resolución
parcial, deberá reducir el capital social en la porción de dicha resolución parcial. No obstante
ello, de manera similar a la sociedad anónima (art. 220, LSC)23, la sociedad de responsabilidad
limitada la sociedad puede adquirir sus propias cuotas sociales para luego enajenarlas (el art.
155, LSC, da la opción no sólo a los socios sino a la “sociedad” de ejercer el derecho de
compra de dichas cuotas sociales).
Una vez operada la resolución parcial, las cuotas sociales “resueltas” dejan de formar
parte de la base de cómputo de las mayorías24 y dichas cuotas sociales carecen de los derechos
previstos para las otras sociedades. Paralelamente, el heredero se transforma en un acreedor de
la sociedad por una suma de dinero25.
No existen inconvenientes en que el contrato social acepte la incorporación de los
herederos de manera condicional a la “ratificación” por una reunión de socios o a la exigencia
de ciertas cuestiones (título profesional, condiciones personales, etc.).
Tampoco existen óbices para que los socios no permitan el ingreso del heredero a la
sociedad, pero no resuelvan parcialmente el contrato sino que adquieran su participación (en
forma proporcional o de acuerdo al criterio –razonable- que fijen al efecto).
Es común que en sociedades con ciertos objetos (profesionales, médicos, etc.) el contrato
social prevea como condición de ingreso de los herederos ciertos requisitos, los que no
opción de política legislativa. De elegirse esta última opción, los herederos de los socios de la sociedad de
responsabilidad limitada quedarán equiparados a los herederos de las sociedades personalistas (art. 90, LSC),
quienes, de pactarse su incorporación a la sociedad, ingresan a la misma sin poder negarse, teniendo como única
opción la transformación de su parte en comanditaria, o sea de responsabilidad limitada, beneficio con que
cuentan de por sí los herederos de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada”. ROITMAN, Ley cit., t.
III, p. 176.
21
“En efecto, lejos de prever la resolución parcial, ocurre que al haber asimilado la cuota a la acción en
lo que respecta a su libre transmisibilidad, la reforma da por entendido que ellas son libremente transmisibles por
causa de muerte; que ellas son libremente transmisibles por causa de muerte; en virtud de ello se elimina la
antigua remisión al art. 152 y el art. 155 queda como régimen regulatorio de una supuesta transmisión “forzada”
por pacto expreso. Así, tanto lo antedicho, como porque el art. 90 de la ley ha permanecido inalterado, queda
claro que la muerte del socio en la sociedad de responsabilidad limitada no produce la resolución parcial del
contrato social: por ende, no corresponde la cancelación del puesto del premuerto en la sociedad y el pago a los
herederos del valor de su participación social, sino el ingreso de éstos en sustitución del causante mediante la
transmisión proporcional de las cuotas” (ZUNINO, Disolución cit., p. 450).
22
ARAYA, M., Las transformaciones en el derecho societario, RDCO, 2003, año 36, p. 36.
23
Se ha dicho que “esa sociedad no pudo ser condenada a adquirir sus propias cuotas, ya que la LSC
sólo admite esa alternativa para la sociedad anónima en supuestos especiales y con efectos limitados en el tiempo
(arts. 220 y 221); en consecuencia, deberá modificarse en ese punto la condena impuesta a la sociedad de
responsabilidad limitada” (CNCom., Sala E, “F., A.M. y otro c. Rafrefe SRL”, 4.8.2005).
24
MOLINA SANDOVAL, C.A., Tratado de las asambleas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2009, p. 32.
25
“La participación del miembro de una sociedad de responsabilidad limitada no puede estimarse como
un derecho actual sobre los bienes sociales. El patrimonio de esas sociedades es independiente del patrimonio
individual de los socios. Así los herederos del socio sólo tienen un derecho de crédito contra la sociedad por la
participación ideal que en ella correspondía al causante y que habrá de materializarse en la oportunidad que la ley
civil o el contrato social han previsto para la liquidación de ese haber” (SCBA, “Soffiantini, Nelly c. Expreso V.
Galicia, s/entrega cuota social, rendición de cuentas y pago de dividendos”, 16.05.2001).
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deberán ser arbitrarios o una velada forma discriminatoria. Esta cuestión sería válida en la
medida que no se afecte la legítima26 (que impone respetar ciertos porcentajes mínimos que
los herederos deben recibir27). Podría ocurrir que el único bien del que el de cujus fuera titular
al momento de su fallecimiento fuera su participación en la sociedad de responsabilidad
limitada. En este caso, no podría dejarse a algunos herederos, por el sólo hecho de no revestir
dicha condición (profesión, capacitación, edad, dedicación, etc.), fuera de la sociedad. Dicha
cláusula afectaría la legítima (no disponible por las partes ni por la sociedad 28) y si no existe
otro mecanismo patrimonial de compensación, lo razonable sería la no incorporación de todos
los herederos y debería operar la resolución parcial del contrato social.
Con un criterio amplio Favier Dubois (h) y Spagnolo, han señala que las siguientes
cláusulas son aptas para todos los tipos sociales (incluidas la sociedad de responsabilidad
limitada) y obligatorias para los herederos:
(i) de incorporación de todos los herederos, sin o con unificación de personería, en los
términos del art. 209, LSC;
(ii) de incorporación de solo alguno o algunos de los herederos, o de dación de
participaciones societarias con diversos derechos, conforme la programación de la sucesión de
la propiedad en la empresa familiar;
(iii) de incorporación de herederos sometiendo las partes sociales a un régimen de
indivisión forzosa por diez años29;
(iv) de fijación de los requisitos formales y acreditaciones documentales que debe
satisfacer el heredero para que le reconozcan los derechos del socio fallecido (v.gr., partidas,
declaratoria o testamento aprobado, partición, oficio judicial, etc.), pueden ser de forma
automática, a partir del fallecimiento, en caso de herederos forzosos, si el contrato social así lo
prevé;
(v) de opción para la incorporación o no de los herederos, la que conviene sujetar a un
plazo y puede estar en cabeza de los socios sobrevinientes;
(vi) de no incorporación de herederos, por lo que se produce la resolución parcial del
contrato (art. 89, LSC)30;
(vii) de incorporación o no de cónyuges supérstites en caso de adjudicación de partes
sociales en la liquidación de la sociedad conyugal;
(viii) de no incorporación de adquirentes de las cuotas en forma judicial forzada (remate,
etc.);
(ix) de fijación de un procedimiento o de ciertas pautas para determinar el valor de la
participación social del socio fallecido31;
(x) de fijación de plazos para el pago que se ajusten a las posibilidades financieras de la
sociedad;
(xi) de financiación del precio mediante la contratación de seguros de vida “cruzados”32 a
abonar por la sociedad con una reserva especial.
26
ESCUTI, I., Receso, exclusión y muerte del socio, Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p. 86.
Por ello, se ha dicho que estas cláusulas permiten, en algunos casos, programar la sucesión sin afectar
las reglas del pacto de herencia futura (FAVIER DUBOIS (H) y SPAGNOLO, Herramientas legales cit., p. 126)
28
ALTERINI, A.A. y LOPEZ CABANA, R., La porción legítima a favor de los hijos su excesiva onerosidad,
LL 1983-D-1064.
29
SANDLER, M.M., Indivisión de cuotas y acciones para mantener el control societario post morten, en:
“Las sociedades comerciales y su transmisión hereditaria” cit., p. 133.
30
La validez de las cláusulas limitativas respecto de los herederos es admitida por la mayoría de la
doctrina y ha sido validada por la jurisprudencia en los casos “El Chañar SA” y “Hoteles El Trebol SRL”, entre
otros. Véase: SOSA DE IRIGOYEN, S., Situación de los herederos de los socios o accionistas en las relaciones
societarias, en: “Conflictos en sociedades cerradas y de familia”, Ad-Hoc, Bs. As., 2004, p. 126.
31
Favier Dubois (p), E.M., Valuación y pago de la parte del socio fallecido, en: “Las sociedades
comerciales y su transmisión hereditaria” cit., p. 175.
32
SZARLAT DABUL, C.D., Los seguros cruzados para financiar la adquisición a los herederos, en: “El
protocolo de la empresa familiar. Elaboración, cláusulas y ejecución” (Favier Dubois (h), dir.), Ad-Hoc, Bs. As.,
2011, p. 507.
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VIII. VALUACIÓN DE LA PARTE.
VIII.1. Base normativa.
En caso de que la limitación se trate del derecho de preferencia y los socios o la sociedad
lo ejerzan, la LSC nada dice sobre cómo debe liquidarse al heredero del socio el valor de su
parte. Tampoco lo establece en caso de que se produzca la resolución parcial del contrato.
Sin embargo, el art. 154, LSC, aplicable indirectamente a este supuesto, establece que
cuando al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios o la sociedad impugnen el
precio de las cuotas, deberá expresar el que consideren ajustado a la realidad. En este caso,
salvo que el contrato prevea otras reglas para la solución del diferendo, la determinación del
precio resultará de una pericia judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar uno
mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los
que ejercitaron la opción. Las costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que
pretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial.
Por su parte, el art. 92, LSC, establece las siguientes reglas: (i) El socio excluido tiene
derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la invocación de
la exclusión; (ii) Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o
soporta sus pérdidas; (iii) La sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta concluir
las operaciones en curso al tiempo de la separación; (iv) En el supuesto del artículo 49, el
socio excluido no podrá exigir la entrega del aporte si éste es indispensable para el
funcionamiento de la sociedad y se le pagará su parte en dinero.
VIII.2. Algunos antecedentes para la valuación.
Sobre la valuación de las cuotas sociales del heredero existen diversos criterios que
determinan la forma de estimar dicha valuación. Así, en una sociedad de responsabilidad
limitada que carecía de contabilidad regular, se dijo que para que se pueda practicar el balance
respecto a los efectos de la resolución parcial y, así, determinarse el importe correspondiente a
los sucesores del socio fallecido, ha de procederse de conformidad a los arts. 516, 567 y 771,
CPCC, a confeccionar dicho balance para lo cual se designarán peritos árbitros –uno por cada
parte y un tercero para ambos- los cuales deberán pronunciarse en un plazo de veinte días con
base en las constancias del expediente, las cláusulas estatutarias y los registros y elementos de
la sociedad demandada33.
En otro precedente se entendió razonable incluir el valor llave a los efectos de una
adecuada valuación de dicha participación societaria. En este caso se dijo que la inclusión del
valor llave en la determinación del valor de las cuotas de una sociedad de responsabilidad
limitada de las cuales era titular el padre fallecido de los actores encuentra su fundamento en
que no se pactó su exclusión a fin de determinar el precio de la transferencia, y que su
consideración está prevista como principio en el art. 1788 bis34, Cód. Civ., máxime cuando de
otro modo los socios sobrevinientes resultarían beneficiados a costa de los derechos de los
herederos del socio fallecido35.
Como puede verse, la LSC no fija la forma ni el método de valuación de la participación
societaria, lo cual es bueno para ciertas situaciones (pues deja margen de discrecionalidad a la
sociedad, a las partes o al perito judicial), pero no lo es cuando las partes no se ponen de
acuerdo en la elección de dicho método.
Las partes son libres de pactar lo que consideren conveniente a sus intereses. Dicho pacto
podría realizarse en el contrato social o, incluso, con posterioridad en alguna modificación
(incluso en un convenio parasocietario36). Son ellos quienes tienen la libertad de acordar no
sólo el método de valuación sino también su procedimiento y reglas procesales (profesionales,
costos, tiempos, etc.).
33
CNCom., Sala E, “Codesido de Castro c. Los Gallegos Alimenticios SRL”, 114.6.1994.
El art. 1788 bis, Cód. Civ., señala que en la liquidación parcial de la sociedad por fallecimiento o
retiro de algún socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinará, salvo estipulación en contrario del
contrato social, computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiese.
35
CNCom., Sala E, “F., A.M. y otro c. Rafrefe SRL”, 20.04.2005.
36
MOLINA SANDOVAL, C.A., Sindicación de acciones. contornos jurídicos de los acuerdos de
accionistas, Lexis-Nexis Depalma, Bs.As., 2.003, p. 450.
34
Molina Sandoval
9
Más allá de la libertad, el pacto de los socios tiene el límite del art. 13, inc. 5, LSC, que
señala la nulidad de la estipulación que permitan la determinación de un precio para la
adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al
tiempo de hacerla efectiva.
La Exposición de Motivos explica el sentido de la incorporación como cláusulas nulas:
“En lo que hace al inciso 5 la Comisión ha entendido que, no obstante el nuevo texto del art.
1654 del Cód. Civ. y la referencia que allí se efectúa al principio de la excesiva onerosidad
sobreviniente admitida por el nuevo art. 1.198 del Cód. citado, la cuestión en materia
mercantil debía ser solucionada distintamente, en mérito a las características de las sociedades
comerciales y para asegurar la máxima protección de la seguridad jurídica. En este sentido se
han receptado los principios admitidos por la jurisprudencia comercial, por lo que se ha
reemplazado el concepto de justo precio contenido en el inc. 5 del Anteproyecto por el valor
real en la inteligencia de que este concepto vinculado al requisito de la diferencia notable al
tiempo de hacer efectivo el precio permitirá la aplicación de criterios más estrictos y
objetivos”37.
VIII.3. Nulidad de la adquisición
Frente al interrogante de si la nulidad de la estipulación invalida la forma de
determinación del precio o el derecho de adquisición de la parte social, se ha entendido que
que la nulidad de la estipulación invalida el derecho de adquisición de la parte social. Sin
embargo, la solución, particularmente rígida, podría atemperarse, entendiendo que la
aplicación de dicho supuesto, que en definitiva implica la invalidez por vía de la nulidad, no
impide por parte del afectado la invocación del derecho de reajuste emergente del art. 1.198, in
fine, Cód. Civ., aplicable analógicamente38.
La idea fuerza de dicha norma es el “valor real” (rectius: el apartamiento notable de dicho
valor). Por ello, el efecto saneatorio de la nulidad no puede afectar la adquisición. Ello además
cohonesta con el principio de conservación de los actos jurídicos y el efecto saneatorio que se
produce en ciertas nulidades.
VIII.4 Ejercicio del derecho de adquisición.
Cabe acotar que si bien la LSC estipula la nulidad de la cláusula per se, el tema relevante
no se circunscribe sólo a la diagramación de la estipulación estatutaria, sino al ejercicio del
derecho de adquisición de una participación societaria a un precio que se aparte del real. Esto
también puede ser extendido a los casos de resolución parcial.
La determinación del valor real del precio de la adquisición sólo podrá ser valorada en un
supuesto concreto. Una forma de valoración de la participación societaria puede ser realizada
de idéntica manera y mediante un mismo procedimiento y, sin embargo, ser válida en algunos
casos e inválida en otros.
VIII.5. Características.
Cabe señalar lo siguiente en relación a las características de este régimen39:
(i) Se trata de un standard de valoración que resulta aplicable a situaciones en los que aun
en ausencia de cláusula estatutaria se llegue a una diferencia con respecto al valor real de la
participación societaria.
(ii) La diferencia del precio determinado con el valor real debe ser notable, con lo cual no
se aceptan diferencias irrelevantes o nimias. Se exige que la misma sea manifiesta, perceptible,
indubitable, incuestionable. Ello es así, pues al tratarse de una excepción al régimen de
autonomía de la voluntad (art. 1.197, Cód. Civ.), debe ser analizada con carácter restrictivo.
(iii) Si bien la ley no lo señala expresamente, la diferencia con el valor real debe ser
injustificada, ya que si la misma encuentra causa suficiente que explique adecuadamente el
apartamiento (v.gr., penalidades, etc.) no tiene aplicación la nulidad de la cláusula.
37
Ver la Exposición de Motivos en: ZUNINO, J.O., Régimen de sociedades comerciales. Ley 19.550,
Astrea, Bs. As., 1997, p. 23.
38
OTAEGUI, J. C., Invalidez de actos societarios, Abaco, Bs. As., 1.978, p., p. 330.
39
MOLINA SANDOVAL, C.A., Régimen societario. Parte general”, Lexis-Nexis, Bs. As., 2.004, t. II, p.
1.233.
Molina Sandoval
10
(iv) El momento para merituar dicha circunstancia es al tiempo de hacer efectivo el precio
de adquisición, de donde es indiferente si al momento de establecerse la cláusula el sistema
ideado para la fijación del valor de las participaciones sociales se correspondía con el valor
real de las misma. De igual manera, si por alguna causa (extraña) las participaciones
societarias se hubieran valorizado, resultaría ilógica la nulidad.
(v) El art. 13, inc. 5, LSC, alude a “valor real” y no a “precio justo”, como lo hacen otros
preceptos (arts. 154 y 223, LSC).
(vi) La ley no alude a un método específico de valuación, sino que sólo exige que sea
“real”. Por ello este mecanismo es independientemente de los mecanismo de valoración:
objetiva o subjetiva de la empresa, estático (valor contable según balance, valor contable
corregido, valor sustancial y valor de liquidación) o dinámico (discounted cash-flow, etc.)40.
(vii) Si bien la norma alude a la adquisición de un socio por otro, la invalidez de la
cláusula también se extiende a los supuestos en que el socio “debe” vender sus participaciones
societarias a un precio que difiera notablemente del valor real. Esta interpretación extensiva es
coherente con la teleología de la norma: proscribir la enajenación de cuotas sociales o acciones
a precios evidentemente inferiores a los reales.
(viii) La diferencia con el valor real puede darse en los dos sentidos, pues el valor
resultante de la aplicación de la cláusula puede ser superior o inferior al valor real. Ello es
indiferente (y en cuyo caso, el perjudicado será el adquirente o enajenante de las partes
sociales).
(ix) El fundamento constitucional de la norma es, sin dudas, el derecho de propiedad, ya
que obligar al socio a enajenar sus cuotas sociales a montos inferiores o superiores al valor
real importa una afrente a los arts. 14 y 17, CN. Debe recordarse que la noción de propiedad
que alude la CN no es estricta (derecho real –art. 2506, Cód. Civ.), sino que abarca un sentido
más amplio.
IX. PERICIAL ARBITRAL.
Es claro que si las partes no se ponen de acuerdo la determinación del valor resultará de
una pericia judicial, conforme lo establece el art. 154, LSC. Será el tribunal (y no una de las
partes) quien fijará dicho valor y dicho valor deberá ser acorde con el valor real.
En este supuesto, sería aconsejable que sobre la base de los elementos contables, se fije un
valor que incluya el “valor real” de ciertos activos que pudieran no estar reflejados
adecuadamente en la contabilidad (valor llave, marcas y patentes, intangibles, amortizaciones,
incrementos de valor por la inflación u otras cirscunstancias, etc.).
IX.1. Alcance tipológico.
Este dispositivo41, pese a su notable utilidad, está sólo destinado a los conflictos de las
sociedades de responsabilidad limitada y no a todos los tipos societarios (fundamentalmente
las sociedades anónimas, en las que son frecuentes este tipo de problemas de valuación).
Pero esta limitación es dual, ya que no sólo restringe la tipología societaria a la que
alcanza, sino también al tipo de conflictos societarios, ya que no abarca toda diferencia en la
valuación de las cuotas sociales, sino sólo los derivados del ejercicio del derecho de
preferencia por los socios o la sociedad. Podría aplicarse razonablemente para la valuación de
la parte en los herederos (dada su base esencial en la transmisibilidad de las cuotas).
IX.2. Carácter de la norma.
Se trata de una norma de carácter facultativo u optativa, aunque con una clara ventaja
operativa: el precepto se aplica siempre que no exista cláusula contractual en contrario. Luego,
para excluir el régimen de la pericia arbitral deberá establecerse otro mecanismo para tales
efectos.
40
Ver: ÁGUILA-REAL, J.A. y CAMPINS VARGAS, A., La liquidación del socio que causa baja como
consecuencia de su separación o exclusión, Revista de Derecho Mercantil Nº 240 (2.001), Madrid, p. 444 y ss.
41
“La pericia arbitral difiere de la pericia judicial en su carácter vinculante, pues el juez debe ajustarse a lo
establecido en la pericia arbitral en todo lo relacionado con las cuestiones de hecho laudadas (art. 773)” (DASSO,
A. A. y DASSO, A. G., Arbitraje societario: una esperanza auspiciada en doctrina ya anticipada en legislación,
en: “Nuevas perspectivas en el derecho societario y el Anteproyecto de reforma a la ley de sociedades
comerciales” (Vítolo, D.R.-Pardini, M.C., coords.), Ad-Hoc, Bs. As., 2.005, p. 175.
Molina Sandoval
11
IX.3. Relación con las disposiciones procesales.
En este terreno se aplica el título III (pericia arbitral) del CPCCN. Más concretamente el
art. 773, CPCCN, que dice que la pericia arbitral procederá en el caso del artículo 516 y
cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros,
arbitradores, perito o peritos árbitros, para que resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho
concretadas expresamente. Son de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores,
debiendo tener los árbitros peritos especialidad en la materia; bastará que el compromiso
exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos
sobre los que han de laudar, pero será innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la
individualización de las partes resulten determinados por la resolución judicial que disponga la
pericia arbitral o determinables por los antecedentes que lo han provocado. Si no hubiere plazo
fijado, deberán pronunciarse dentro de un mes a partir de la última aceptación. Si no mediare
acuerdo de las partes, el juez determinará la imposición de costas y regulará los honorarios.
La decisión judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las
cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral.
Concordando el texto procesal con el art. 154, LSC, cabe señalar 42:
(i) La cuestión de hecho concretada expresamente es, a no dudarlo, la valuación de la
cuota social.
(ii) Salvo que las partes prevean una solución distinta, se aplican las reglas de los
amigables componedores. Básicamente debe recordarse que el art. 769, CPCCN, señala que
los amigables componedores procederán sin sujeción a las formas legales, limitándose a
recibir los antecedentes que creyeren convenientes y a dictar sentencia según su leal saber y
entender.
(iii) El árbitro debe tener experiencia en la materia. Para determinar ello, no sólo es
suficiente la profesión ejercida (contadores, economistas, expertos en finanzas, etc.), sino
también el área de especialidad profesional (el que puede diferir según los rubros43).
( iv) El compromiso que firmen las partes deberá tener no sólo la fecha, nombre de las
partes y el árbitro sino también el hecho concreto sobre el que debe expedirse el árbitro: esto
es el valor de la participación societaria (debiendo determinarse si es un paquete control, sino
lo es, si existen ciertas cláusulas que puedan bajar el valor, si existen convenios
parasocietarios, la experiencia de los administradores y toda otra circunstancia que consideren
pertinente). De todas formas, si no existe acuerdo deberá promoverse la pertinente demanda a
los fines de la fijación del árbitro.
(v) luego, por supuesto, se exige la aceptación del perito arbitral;
(vi) si el contrato social o las partes no fijaran un plazo distinto para que el árbitro fije la
valuación de las cuotas sociales, el árbitro deberá expedirse dentro de un mes.
(vii) el contrato social o el acuerdo de las partes podrá estipular los honorarios (los que
podrán ser aceptados por el árbitro). Si no media acuerdo, el juez deberá fijar la imposición de
costas y regular honorarios en base a la labor desarrollada y los principios arancelarios
vigentes según el área de especialización.
IX.4. Fundamento constitucional.
El fundamento constitucional de la norma es, sin dudas, el derecho de propiedad, ya que
obligar al socio a enajenar sus cuotas sociales a montos inferiores o superiores al valor real
importa una afrente a los arts. 14 y 17, CN. Debe recordarse que la noción de propiedad que
alude la CN no es estricta (derecho real –art. 2506, Cód. Civ.), sino que abarca un sentido más
amplio.
IX.5. Fijación del precio.
En cuanto a la fijación del precio, y dada la autonomía de la voluntad existente en los
temas societarios (siempre que no se afecten preceptos imperativos o los escasos supuestos de
42
MOLINA SANDOVAL, C.A., Arbitraje societario, Editorial Academia de Ciencias Políticas y Sociales,
Caracas, 2.006, p. 200.
43
Una de las ventajas del arbitraje es que las partes de la controversia pueden seleccionar árbitros que sean
expertos en la cuestión en disputa (PANELO, S., El arbitraje y el procedimiento judicial como método para
solucionar conflictos que surgen de transacciones internacionales, LL, 11 de mayo de 2.005, p. 7)
Molina Sandoval
12
orden público), el precio a pagar no será el que fije el árbitro perito, sino el que resulte de más
acertado o próximo al valor establecido por el árbitro.
Por ello, quien impugne el precio deberá manifestar el valor que considere adecuado; la
contraparte también deberá hacerlo. Estos dos valores serán los límites entre los cuales se
circunscribirá el problema de valuación. Ergo, si el valor fijado por el perito arbitrador es
inferior o superior a ellos, igualmente deberán estarse a las pautas fijadas por ellos.
Para evitar los fines especulativos de las partes y que con el afán de mejorar su condición
negociadora establezcan montos irreales, el art. 154, LSC, ha incursionado en el tema de las
costas. En este sentido, señala que deberá erogarlas la parte que pretendió el precio más
distante del fijado en la tasación arbitral.
X. INCORPORACIÓN DE LOS HEREDEROS.
Previsto en el contrato la incorporación de los herederos del socio, lo pactado en el
contrato social es obligatorio para los herederos y para los socios supérstites. Por ello, los
herederos del socio podrán incorporarse a la sociedad como socios en las condiciones legales o
contractuales. La LSC exige que para la incorporación se acredite su calidad de heredero44,
siendo la declaratoria de herederos (o la declaración en el juicio testamentario, según el caso)
el instrumento más idóneo para acreditar su calidad de heredero.
Si en el plazo que transcurre desde la muerte del socio hasta la declaratoria de herederos
se hubiere nombrado administrador, éste podrá actuar en la sociedad ejerciendo los derecho
sociales (más allá que su designación no es necesaria ni indispensable). Dicho administrador
deberá ser el provisorio hasta la declaratoria (ya que la declaratoria es la resolución judicial
que justamente determina quienes son los herederos del causante) y definitiva hasta la
participación45.
No existe ningún óbice que pese a que se haya acreditado la calidad de herederos, actúe el
administrador de la herencia hasta tanto se realice la partición judicial o extrajudicial de la
herencia.
Una vez realizada la partición (judicial o extrajudicial) mediante la cual se adjudica a cada
heredero una porción determinada el patrimonio del causante (entre los que están naturalmente
las cuotas sociales) cesa la indivisión sucesoria y el heredero se incorpora a la sociedad de
responsabilidad limitada en las condiciones pactadas en el contrato social. Mientras no se haya
realizado la partición (lo que puede ocurrir desde el fallecimiento hasta que efectivamente esta
se realice) la incorporación se produce pero no en cabeza de un socio en particular sino de
todos y como “masa indivisa”.
No obstante lo dicho, no existen óbices (pues la LSC no lo prohíbe) que en dicho
interregno (obviamente luego de haberse obtenido declaratoria de herederos) participen en la
sociedad los herederos. Esto es indirectamente permitido por el art. 156, LSC, que señala que
cuando exista copropiedad de cuota social se aplicará el artículo 209, LSC. Recuérdese que
esta norma señala que las acciones son indivisibles y que si existe copropiedad se aplican las
reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificación de la representación para
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.
En este último caso la unificación podría realizarse en un co-heredero o en el
administrador de la sucesión. Incluso, para evitar inconveniente, sería práctico que se prevean
mandatos convencionales (de todos los herederos a uno de ellos o incluso a un tercero y
respetando el art. 239, LSC) para su participación en las reuniones sociales.
44
Según Verón no sólo se requiere la acreditación de la calidad de herederos sino también cuando se
publique e inscriba la transferencia, de acuerdo con los arts. 4, 6, 10 y 12, LSC (VERÓN, A. V., Manual de
sociedades comerciales, Errepar, Bs. As., 1.998, t. II, p. 828). El requisito de la inscripción y transferencia sólo
tendrá, a nuestro juicio, eficacia respecto de terceros, pero en la propia sociedad (o respecto de los restantes
socios).
45
Se ha señalado en este punto: “Naturalmente, el administrador de la sucesión, al que se refiere el texto
legal, es el designado en carácter “provisorio” (art. 692, CPCCN), ya que al administrador definitivo sólo se lo
puede designar después de la declaratoria de herederos o aprobación del testamento (art. 709, CPCCN)”. ZUNINO,
Disolución cit., p. 453.
Molina Sandoval
13
En ciertas circunstancias excepcionales (y teniendo en cuenta que los plazos procesales
para el nombramiento de un administrador provisorio de la herencia suelen tomar su tiempo),
sería razonable permitir la participación de ciertos herederos para proteger el patrimonio del
causante o los derechos que los socios pudieran tener en dicha sociedad. Estos herederos son
aquellos que tienen la “posesión de la herencia de pleno derecho”. Adquieren la posesión de
la herencia de pleno derecho (art. 3410, Cód. Civ.) los ascendientes (padres, abuelos, etc.),
descendientes (hijos, nietos, etc.) y el cónyuge. La adquisición de pleno derecho significa que
no requieren pronunciamiento judicial (o declaratoria de herederos)46. La posesión hereditaria
de pleno derecho permite un reconocimiento de la calidad de heredero respecto de la
universalidad (acervo hereditario en general), pero no es suficiente para atribuir un título
oponible respecto de cada uno de los bienes singularmente considerados47.
Los restantes herederos no adquieren la herencia de pleno derecho y requieren el dictado
de la declaratoria de herederos y su inscripción en el libro respectivo.
Paralelamente, y cuando alguna persona invoque su calidad de heredero, legatario de parte
alícuota, acreedor o albacea así lo solicite (o incluso de oficio), el juez dispondrá las medidas
que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante (art.
690, CPCCN).
Frente a terceros (acreedores, trabajadores, fisco, etc.), para que la incorporación pueda
ser invocada requiere de su inscripción registral en el Registro Público de Comercio.
XI. INOPONIBILIDAD DE LA LIMITACIÓN A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS CUOTAS.
Si el contrato previera la incorporación de los herederos (y también ciertas limitaciones
para la transmisibilidad de las cuotas sociales), el art. 155, LSC, es claro en establecer la
“inoponibilidad” de dichas limitaciones para la transmisibilidad de las cuotas48. Textualmente
señala que “las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas serán, en estos casos,
inoponibles a las cesiones que los herederos realicen dentro de los tres meses de su
incorporación. Para la sociedad o los socios podrán ejercer opción de compra por el mismo
precio, dentro de los quince días de haberse comunicado a la gerencia el propósito de ceder, la
que deberá ponerlo en conocimiento de los socios en forma inmediata y por medio
fehaciente”.
Esta peculiar disposición sólo se activaría en caso que el contrato prevea la incorporación
de herederos y limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas sociales.
XI.1.Naturaleza jurídica.
Se trata de un caso de “inoponibilidad” (y no de nulidad) de una limitación para transmitir
la cuota social, pues la carencia de efectos sólo se da respecto de los herederos (y sus
cesionarios) y no de todos los otros socios. Dicha naturaleza jurídica se refuerza, además,
porque la duración de dicha inoponibilidad es limitada a tres meses (la nulidad, de otro
costado, no podría ser temporal y requeriría necesariamente de confirmación o ratificación,
según el tipo de nulidad). Sería una especie de “suspensión temporal”49 de los efectos de dicha
limitación.
46
En este punto Zunino aclara sustentar una interpretación ecléctica, porque siendo verdad que la
inmediata incorporación de los herederos nominados en el art. 3410, Cód. Civ., no sería del todo aconsejable, ni
aun siquiera realizable en muchos casos, lo cierto es que no puede tampoco negárseles ciertos derechos propios
de la condición de socios que ellos pueden hacer valer antes de la designación del administrador de la herencia,
porque han tomado posesión de ella desde el momento mismo de la muerte (ZUNINO, Disolución cit., p. 453).
47
MEDINA, G., Proceso sucesorio, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.996, t. I, p. 236.
48
Se ha dicho que no es posible agotar el contenido de la categoría de acuerdos que imponen
limitaciones al ingreso de sucesores sin prohibirlo, pero sí se pueden exponer algunas de sus manifestaciones más
comunes, tales como derecho de preferencia, requisitos conjuntos de conformidad y derecho de preferencia,
requisitos objetivos para el ingreso de socios, etc. (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., La muerte del socio:
consecuencias patrimoniales sobre la estructura societaria, en: “Planificación patrimonial y sucesoria”
(Carregal, M., dir.), Heliasta, Bs. As., 2012,.p. 205).
49
MUGUILLO, R. A., Ley de Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada y concordada, LexisNexis, Bs. As., 2.005, p. 218.
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14
XI.1. Alcances.
Dicha “inoponibilidad” sólo se aplica en los casos en que los herederos reciben las cuotas
sociales por transmisión hereditaria y en el momento de fallecimiento del causante. Por ello, la
inoponibilidad de las limitaciones a la transferencia no rige cuando alguno o todos los
herederos hubieran recibido las cuotas sociales “como adelanto de herencia”.
Los efectos de la inoponibilidad se reducen a las cuotas sociales adquiridos mortis causa.
En consecuencia, si un heredero tuviera, además de las que recibe por herencia, otras cuotas
sociales con anticipación al fallecimiento (aun cuando los hubiera recibido del de cujus o las
hubiere comprado a otro socio fallecido), dicha inoponibilidad sólo se aplicaría respecto de las
cuotas recibidas mortis causa y no respecto de las otras.
XI.3. Onerosidad de la transmisión.
La LSC alude a cesiones que realicen los herederos, sin aclarar si la misma es a título
gratuito u oneroso. Incluso podría ser a título fiduciario. Atento la filosofía de la ley (que
busca facilitar la rápida enajenación de las cuotas sociales por los herederos) y la falta de
distinción entre el tipo de cesión, pensamos que las limitaciones a la transmisibilidad no serán
oponibles, sin importar que la cesión sea a título gratuito u oneroso.
Cabe recordar un caso de una sociedad familiar en la que la cláusula limitativa de la
transferencia decía textualmente: “Para poder transmitir sus participaciones, los socios
deberán seguir el siguiente procedimiento: 1) Ofrecer fehacientemente a los accionistas a
ceder estableciendo el precio solicitado y modalidades de pago. Dichos accionistas tendrán
diez días para ejercer su opción de compra en proporción a sus tenencias accionarias. 2) No
ejercida la opción o, ejercida parcialmente, el remanente será ofrecido de igual forma a la
sociedad la que deberá ejercer su opción dentro de los diez días. 3) No ejercida la opción o,
ejercida parcialmente, el remanente podrá ser cedido a terceros. En ningún caso el precio
solicitado a terceros podrá ser inferior al solicitado a los accionistas o a la sociedad”.
Pese a la ambigüedad de la cláusula y en un caso de una transferencia entre vivos (a título
gratuito), se entendió en dicho caso razonable que esta cláusula sólo resultaba aplicable a las
transferencia onerosas y no las gratuitas, salvo –naturalmente- que a través de la cesión
gratuita se tuviera una intención distinta.
XII. PLAZO PARA LA ENAJENACIÓN DE LA CUOTA SOCIAL.
Dicha libertad de transmisión (rectius: inoponibilidad) es de tres meses y se computa
desde la incorporación del heredero a la sociedad. Antes de la incorporación, el heredero no
puede ceder su participación societaria (porque no es socio por no haber sido incorporado)
sino sólo sus derecho hereditarios, obviamente mediante escritura pública (pese a que la LSC
sólo exige instrumento privado con firma certificada para las sociedades de responsabilidad
limitada).
El plazo (curiosamente similar al beneficio de inventario 50) está previsto para permitir a
los herederos analizar la situación intrasocietaria para decidir si quieren continuar en la
sociedad o enajenar sus participaciones.
Una vez producida la incorporación, podría ceder su posición de socio mediante
instrumento privado, con las formalidades de la LSC.
XII.1. Cómputo.
50
MUGUILLO, Ley cit., p. 218. Señala el autor que esta suspensión temporal se funda en que los
herederos tienen derecho a rehusar su ingreso a una sociedad que no han querido o que les es ajena, dado que la
calidad de socio no puede adquirirse compulsivamente. Por eso es que se habilita ese término de tres meses para
que los herederos del causante socio puedan eventualmente transferir las cuotas que son parte del acervo
hereditario.
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15
Dicha incorporación se produce cuando el socio “acredita” ante la sociedad su calidad de
socio, aun cuando antes hubiere actuado en protección de sus intereses el administrador de la
herencia. Sólo a partir de ese momento comienza a regir el plazo de tres meses. Dicho plazo se
computa en la forma prevista por el Cód. Civ. (y no en día hábiles administrativos, judiciales
ni comerciales).
XII.2. Comunicación.
No es menester que la comunicación de la cesión del heredero a un tercero se hubiere
comunicado antes de los tres meses; es suficiente con que la cesión haya acontecido antes de
dicho plazo (aun cuando se comunique luego). Es difícil el cuestionamiento de que dicha
cesión no fue realizada dentro del plazo previsto, ya que el art. 152, LSC, exige para la
transferencia de las cuotas que el “título de la cesión o transferencia” sea “con autentificación
de las firmas si obra en instrumento privado”. La única forma de cuestionar este tema sería
mediante una redargución de falsedad del certificado del notario respecto de la fecha (o del
funcionario que hubiere intervenido al efecto).
Pero, como se dijo, para que el art. 155, LSC, resulte operativo requiere de notificación “a
la gerencia el propósito de ceder”. Ello es concordante con el art. 152, LSC, que también
señala que la transmisión de la cuota tiene efecto frente a la sociedad desde que el cedente o el
adquirente entreguen a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia”.
Esta notificación, comunicación o, incluso “entrega del ejemplar de cesión” a la gerencia no
requiere de acto auténtico ni de fecha cierta (art. 1035, Cód. Civ.). Puede ser una
comunicación privado (simple nota remitida a la gerencia).
La comunicación realizada a la sociedad (y no a la gerencia) cumple iguales efectos.
Incluso, y por un criterio práctico y más allá que no se cumpla la formalidad de la letra legal,
también sería suficiente la comunicación a todos los restantes socios.
XIII. OPCIÓN DE COMPRA.
La sociedad o los socios podrán ejercer la opción de compra de las participaciones
societarias de la sociedad de responsabilidad limitada por el mismo precio. Dicha opción de
compra (facultativa para ambas) deberá ser ejercido dentro de los quince días (corridos) de
recibida la comunicación de la intención de ceder por los herederos incorporados.
XIII.1. Recepción de la opción por la gerencia.
Recibida por la gerencia (o por la sociedad) deberá comunicar a todos los socios (al
domicilio constituido en el contrato social o al que hubieren notificado a la sociedad) dicho
propósito de ceder y deberá también informa el precio (a los efectos de ejercer el derecho de
first refusal por el mismo precio).
XIII.2. Indeterminación del plazo.
La ley, de manera cuestionable51, no establece cuál es el plazo en que la gerencia (o la
sociedad) deberán poner en conocimiento de los socios la intención de vender. Sólo dice que
deberá ser “en forma inmediata y por medio fehaciente”. Por ello, podrá realizarse por carta
documento, acta notarial, notificación judicial o cualquier otro mecanismo que “haga fe por sí
mismo”.
51
La técnica legislativa empleada es deficiente, porque no basta con decir “en forma inmediata” sino que
se debió determinar expresamente el plazo para que la gerencia notifique a los socios del propósito de ceder.
MASCHERONI, F.H, Manual de sociedad de responsabilidad limitada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985, p. 110;
MARTORELL, E.E., Sociedad de responsabilidad limitada, Depalma, Bs. As., 1989, p. 192.
Molina Sandoval
16
El sentido de lo inmediato es lo más rápido posible y dependerá de las particulares
circunstancias de cada sociedad como así también el lugar de domicilio o residencia de los
socios. A mayor distancia o complicaciones para remitir una comunicación fehaciente (existen
localidades en la que no existe escribanos) mayor podrá ser el plazo (o menor su
“inmediatez”).
Los socios podrán ejercer dicha opción de compra dentro de los quince días de recibida la
comunicación. En caso de existir comunicaciones remitidas o recibidas en distintas fechas, el
plazo de quince días se computará en forma separada para cada socio (y no desde la última
comunicación que se reciba).
XIII.3. Pautas para el ejercicio de la opción.
Si todos los restantes socios ejercer su derecho de compra respecto de las cuotas sociales
del heredero, cada uno tendrá derecho a “comprar” (derecho de preferencia) en forma
proporcional a sus participaciones. Si alguno de los socios no ejerce el derecho de opción (y
pese a la ausencia de regulación concreta de este punto) parece razonable entender que los
restantes socios tendrán derecho a acreedor por la porción societario (derecho de preferencia)
que el socio no ejerciere. Obviamente, que los socios con derecho a opción de compra
(derecho de preferencia) podrán ceder su derecho a alguno de los otros socios, pero no a un
tercero ajeno a la sociedad.
Pese a la literalidad de la norma, se ha cuestionado la posibilidad de que la sociedad
ejerza dicho derecho. Igualmente se ha dicho que si la opción es ejercitada por la sociedad y
ésta adquiere las cuotas que pertenecían al causante, esta adquisición implicará forzosamente
la correlativa reducción del capital social (art. 220, LSC, aplicable por analogía)52.
XIII.4. Cuestionamiento del precio.
Los socios (y eventualmente la sociedad) no podría cuestionar el valor de cesión realizado
por el heredero del socio. Si no están de acuerdo con el precio informado, no podrán ejercer
dicho derecho (pues sólo tienen derecho de preferencia en igualdad de precio y no procurando
un precio menor). Ello incluso cuando el precio sea mayor al valor real. Son las partes los que
ponen precio a las participaciones societarias y el mayor valor podría estar justificado en
razones extra-económicas que los socios no podrían cuestionar.
Obviamente, que los socios supérstites podrán cuestionar el precio cuando el mismo sea
comunicado en forma fraudulenta o simulada para forzar la venta de las cuotas sociales a un
valor mayor al real. Pero tratándose de una situación patológica, deberá ser interpretada de
manera excepcional (máxime cuando la buena fe se presume).
XIV. EXCESO EN EL NÚMERO MÁXIMO DE SOCIOS.
Si por la incorporación de los herederos se produjese un exceso en el número máximo de
socios permitidos para los herederos (cincuenta, según el art. 146, LSC) la sociedad deberá
arbitrar un mecanismo para superar dicho valladar. Obviamente que no se les podría imponer
mantener su participación en condominio (por una limitación temporal mayor a cinco años) o
porque es inválida la exigencia de mantener en un estado de indivisión forzosa las cuotas
sociales herederas durante todo el plazo de la sociedad (arts. 3452 y 2692, Cód. Civ.).
Otra solución que se ha propuesto es la de constituir una nueva sociedad con los herederos
cotitulares, sucediendo –en este caso al causante- un solo socio (la nueva sociedad)53, siempre
52
MUGUILLO, Ley cit., p. 219.
RICHARD, E. H., Cotitularidad y derechos sobre cuotas (cotitularidad, copropiedad y derechos reales
y cautelares sobre cuotas), en: en: “Sociedades de responsabilidad limitada. In memoriam a Fidel Carlos
Rodríguez”, Advocatus, Cba., 2003, p. 179; ROITMAN, Ley cit., t. III, p. 182.
53
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–acotamos- naturalmente que no sea una sociedad anónima que sólo puede participar en otras
sociedades por acciones (art. 30, LSC) y que se respeten los límites participacionales (art. 31,
LSC).
XV. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS.
Con relación a la limitación de la responsabilidad se ha señalado que el único problema
comúnmente advertido es el que plantea el art. 150, LSC, que dispone la garantía solidaria e
ilimitada de los socios hacia los terceros por la integración de los aportes en dinero, como
también por la efectividad y valor asignado a los aportes en especie al tiempo de la
constitución y según el plazo del art. 51, LSC. Ello en función de determinar la medida de la
responsabilidad de los eventuales herederos54.
Con buen criterio, la doctrina ha extendido al caso el principio en virtud del cual toda
aceptación de herencia se supone realizada con beneficio de inventario (art. 3363, Cód. Civ.),
para afirmar que los herederos responderán en el sentido indicado, con todos los bienes de la
herencia55, por supuesto, en la parte proporcional que les hubiere correspondido. Ésta es,
indudablemente, la solución correcta: por un lado, los terceros conservan la garantía
originaria, es decir, todo el patrimonio del causante y no exclusivamente su participación en la
sociedad; por otro, los herederos no ven comprometido su propio patrimonio 56.
*****
54
ZUNINO, Disolución cit., p. 455.
GUASTAVINO, E., Cuestiones sucesorias, LL, 147, p. 1066; ZALDÍVAR, E.; MANÓVIL, R. M.; RAGAZZI,
G. E. y ROVIRA, A. L., Cuadernos de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1.980, 1 vol. IV, p. 238.
56
ZUNINO, Disolución cit., p. 455.
55
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