Download NULIDAD E INEFICACIA ¿SON LO MISMO? ANÁLISIS

NULIDAD E INEFICACIA ¿SON LO MISMO? ANÁLISIS PRÁCTICO PARA SUS USOS
CORRECTOS
Manuel Fernando Nagatome Espinoza1
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LAS CAUSALES DE NULIDAD E INEFICACIA NO SON LAS MISMAS. 3. EFECTOS DE
LA NULIDAD Y DE LA INEFICACIA. 4. NO TODO ES ERRADO: PROPUESTA DE CAMBIO. 5. CONCLUSIONES
1. INTRODUCCIÓN
Muchos lectores podrían pensar que el tema propuesto en el presente artículo deviene en
un esfuerzo ocioso; sin embargo, la experiencia profesional me ha llevado a concluir que las
figuras de la “nulidad” e “ineficacia” se emplean indistintamente, como si de figuras iguales
se tratará.
Basta con revisar algunas demandas arbitrales vinculadas a temas de Contratación Pública
o demandas contencioso administrativas en las que se proponen pretensiones de nulidad
“y/o” ineficacia de un acto administrativo.
Esta forma de proponer el petitorio de la demanda, si bien muchas veces, pretende superar
ambigüedades en contextos técnicos y abarcar un ámbito de análisis mayor, lo cierto es que
su uso es inadecuado, ya que las figuras objeto de análisis tienen efectos diferentes y son
distintas las causales que las motivan.
En ese sentido, el presente artículo pretende abordar, lo que a criterio del autor, es una
desacertada práctica en la forma de proponer las demandas, ya sea en sede judicial o
arbitral.
2. LAS CAUSALES DE NULIDAD E INEFICACIA NO SON LAS MISMAS2
Conforme fue señalado en la introducción, una de las cuestiones que permite diferenciar a
las figuras de la “nulidad” e “ineficacia” son las causales que las motivan.
En lo que se refiere a la “nulidad” el artículo 10° de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General (en adelante, “LPAG”), dispone que son causales de nulidad del acto
administrativo, las siguientes:
1
2
Abogado por la UPC. Diplomado en Contratación Pública, Universidad ESAN. Diplomado en Derecho
Administrativo, CAL. Diplomado en Derecho de la Construcción, Universidad del Pacífico. Diplomado en
Arbitraje, Universidad de Lima. Becario del Curso de Especialización en Telecomunicaciones, OSIPTEL.
El presente artículo no pretende hacer un análisis exhaustivo de las causales que motivan la “nulidad” o
“ineficacia” de un acto administrativo, debido a que ello superaría los alcances del presente trabajo.
1
“Artículo 10°.- Causales de nulidad.
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2) El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de
los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14°.
3) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por
silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son
contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición.
4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma”.
En línea con lo anterior, debemos señalar que la “nulidad” es la sanción que el ordenamiento
jurídico impone a aquellos actos administrativos “no susceptibles de conservación”. Al
respecto, debemos entender por actos administrativos “no susceptibles de conservación”
aquellos que se encuentran afectados por vicios trascendentales como los emitidos en
manifiesta contravención al ordenamiento jurídico o aquellos que no cumplen con los
elementos de validez previstos en el artículo 3° de la LPAG.
De manera ilustrativa, podemos señalar que son actos administrativos “no susceptibles de
conservación” por ejemplo: una resolución de sanción que en el marco de un procedimiento
administrativo sancionador no haya respetado las reglas de un debido proceso (que se haya
impuesto la sanción sin que se permita al supuesto agente infractor presentar sus descargos
u ofrecer pruebas en la etapa de investigación).
También podemos entender como un acto administrativo “no susceptible de conservación” a
aquella resolución que no se encuentre debidamente motivada o que el agente emisor no
tenga competencia para emitir dicho acto, o que no se haya observado el procedimiento
regular para su emisión.
En todos los ejemplos mencionados encontramos un elemento común que es que estos
actos administrativos se encuentran afectados por vicios graves que a criterio de nuestro
ordenamiento se sancionan con nulidad conforme al artículo 10° de la LPAG.
Sin perjuicio de lo anterior, a fin de dejar claro cuándo estamos o no frente a un vicio que
importe la “no conservación” del acto administrativo, debemos referir que el acto
administrativo se puede conservar en aquellos casos en que el error o vicio pueda ser objeto
de una enmienda por parte del órgano emisor, conforme a lo dispuesto en el artículo 14° de
la LPAG3.
3
Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea
trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad
emisora.
2
Podemos señalar como supuestos de vicios no trascendentes, por ejemplo, a errores
ortográficos, tipográficos o errores aritméticos susceptibles de subsanación como es el caso
de una resolución de sanción que por error hizo un cálculo equivocado de una UIT, pero los
fundamentos para la imposición de la sanción son correctos.
En ese sentido, nuestro ordenamiento jurídico no sanciona con nulidad aquellos actos
administrativos que adolezcan vicios que pueden ser subsanados ya que privilegia la
eficacia del acto sobre aquellas formalidades que no incidan sobre el razonamiento interno
del acto, sino sobre aspectos externos que pueden ser verificados y corregidos por la
administración sin afectar la esfera jurídica de ningún administrado.
En consecuencia, cuando se demanda la “nulidad” de un acto administrativo es porque
dicho acto se encuentra incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 3° de la
LPAG.
De otro lado, en lo que a “ineficacia” de los actos administrativos se refiere, Morón Urbina
señala lo siguiente:
“Un acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado a su destinatario o
publicado, pero en cambio no por ello se encuentra privado de validez. La transmisión (en
cualquiera de sus formas) constituye la condición jurídica para iniciar la eficacia del acto
administrativo. El objetivo, el fin, la integración del acto administrativo, se concreta, desde el
momento en que el interesado a quien va dirigido, toma conocimiento de su existencia. Es
entonces, cuando la actuación adquiere eficacia, no antes ni después.
(…) Para la eficacia del acto administrativo, requiere ser puesto en conocimiento de los
sujetos a los cuales se dirige, a quienes pretende obligar y a los que tengan interés en el
asunto, o a quienes por cualquier otra razón sea pertinente hacérselo conocer. Solamente de
esa manera se puede afirmar el acto trasciende del ámbito meramente interno del emisor hacia el
resto de personas circundantes4”. (Resaltado agregado).
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como
tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en
aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido
el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto
viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.
4
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta
Jurídica, 2009. p. 180-181.
3
En línea con lo anterior, normativamente el artículo 16° de la LPAG ha dispuesto lo
siguiente:
“Art. 16.- Eficacia del acto administrativo.
1) El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
2) El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de
su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto”.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que la eficacia o ineficacia de un acto administrativo
dependerá de la exteriorización del acto administrativo a través de su notificación.
De esta manera, por ejemplo una resolución de sanción devendrá en obligatoria siempre
que dicha resolución sea notificada al administrativo; es decir, cuando se le haga conocer de
la sanción impuesta. Caso contrario, nos encontraremos frente a un acto administrativo
ineficaz por ejemplo, cuando la notificación ha llegado a un domicilio diferente al del
administrado destinatario.
En consecuencia, puede existir un acto administrativo válido, observando las exigencias de
validez del artículo 3° de la LPAG; sin embargo, dicho acto administrativo deviene en
ineficaz si únicamente se encuentra en el ámbito interno de la Entidad Pública, careciendo
de fuerza vinculante respecto a los administrados destinatarios.
3. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD Y DE LA INEFICACIA NO SON LOS MISMOS
Conforme fue expuesto en el punto anterior, nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 10°
de la LPAG ha recogido los supuestos o causales que se pueden invocar para la declaración
de “nulidad” de un acto administrativo, situación que nos lleva a analizar las consecuencias
de dicha nulidad.
De acuerdo al numeral 1) del artículo 12° de la LPAG, la declaración de nulidad tendrá
efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena
fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.
De esta manera, un acto administrativo declarado nulo no es susceptible de producir efectos
jurídicos, es como si nunca hubiera existido. Al respecto, Danós Ordoñez señala que,
“(…) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo no sólo supone la extinción del
mismo, sino que surte efectos desde su nacimiento, con carácter declarativo y efectos ex
tunc.
4
(…) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, tanto en sede administrativa como
jurisdiccional, poseerá siempre eficacia retroactiva, retomándose sus consecuencias a los
efectos producidos antes de la emisión del acto invalidatorio5”. (Resaltado agregado).
De acuerdo a lo anterior, un acto administrativo declarado nulo supone la extinción de sus
efectos, desde su emisión, como si este acto administrativo nunca hubiese existido.
De otro lado, en lo que a la “ineficacia” se refiere, el numeral 1) del artículo 16° de la LPAG
refiere que el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente
realizada produce sus efectos; contrario sensu, si la notificación no se lleva a cabo o es
practicada de manera defectuosa el acto administrativo deviene en ineficaz, es decir
que no produce efectos jurídicos.
De esta manera, un acto administrativo “ineficaz” o lo que es lo mismo, un acto
administrativo “no notificado” o “notificado defectuosamente” no surte efectos, ya que el acto
administrativo no se ha exteriorizado.
En consecuencia, en la “nulidad”, el acto administrativo deja de existir retrotrayéndose la
situación a la fecha de su expedición, mientras que en el caso de la “ineficacia”, el acto
administrativo existe y es válido pero no ha sido notificado o ha sido notificado
defectuosamente.
4. NO TODO ES ERRADO: PROPUESTA DE CAMBIO
Dentro de los alcances del presente artículo se encuentra el proponer la forma correcta en el
que las figuras de la “nulidad” e “ineficacia” deben emplearse en el petitorio de una
demanda, siendo que para estos efectos, se puede encontrar una relación entre ambas
figuras.
Toda “nulidad” conlleva la “ineficacia” del acto administrativo; toda vez que todo acto
administrativo declarado nulo no surte efectos, es como si no existiera y por tanto, no es
objeto del acto de notificación.
Sin embargo, no toda “ineficacia” conlleva una “nulidad”, ya que el acto administrativo puede
ser emitido válidamente pero sus efectos no se exteriorizan por omisión o defecto en el acto
de notificación.
Conforme a lo anterior, resulta errado que en una demanda, ya sea arbitral o judicial, se
proponga como petitorio la declaración de “nulidad” y/o “ineficacia” de un acto administrativo,
5
DAÑOS ORDOÑEZ, Jorge. Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley 27444. En:
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ara Editores, 2003 p. 241.
5
porque como ya ha sido señalado, las causales que se invocan para una y otra figura son
diferentes.
No obstante, esta situación puede superarse proponiendo como Pretensión Principal: la
declaración de “nulidad” del acto administrativo; y, como Pretensión Subordinada: la
declaración de “ineficacia” del acto administrativo.
Esta propuesta tiene explicación, porque como la “nulidad” conlleva la “ineficacia” del acto
administrativo, no requiere un pronunciamiento expreso sobre ésta última; salvo, que la
causal de “nulidad” invocada en la demanda sea declarada infundada y se requiera pasar al
análisis de “ineficacia” del acto, ya sea por omisión o defecto en el acto de notificación.
No obstante, debemos precisar, en línea con lo señalado hasta este punto, que para el
modelo de petitorio propuesto deben identificarse la o las causales de nulidad y los defectos
u omisión del acto de notificación porque, nuevamente, las causas que llevan a la “nulidad” o
a la “ineficacia” del acto administrativo no son las mismas.
5. CONCLUSIONES
Conforme fue expuesto, las figuras de la “nulidad” e “ineficacia” no son lo mismo, ya que las
causales por las que se les invoca son distintas, así como sus efectos.
En ese sentido, plantear en el petitorio de una demanda que se declare la “nulidad” y/o “ineficacia”
del acto administrativo resulta desacertado.
Nuestra propuesta para evitar las confusiones que hemos detallado en el presente artículo es una
correcta acumulación objetiva del petitorio, por ejemplo, podría señalarse como pretensión principal
que se declare la nulidad del acto administrativo y como pretensión subordinada que se declare su
ineficacia.
No obstante, como lo hemos señalado a lo largo de este artículo, las causas para invocar “nulidad” o
“ineficacia” deben estar debidamente identificadas y sustentadas, porque de lo contrario, no sólo
estaremos incurriendo en una desacertada práctica, sino que corremos el riesgo que nuestra
demanda sea declarada inadmisible.
6