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Abuso de Dominancia
Marco Conceptual
Russell W. Damtoft
Abogado
Oficina de Asuntos Internacionales
U.S. Federal Trade Commission
Ciudad de México
Febrero 27, 2013
Objeto de la Ley de Competencia
•  Artículo 2, Ley Federal de Competencia
Económica:
–  El objeto de esta ley es el de proteger el proceso de
competencia y libre concurrencia, a través de la
prevención de monopolios, prácticas monopólicas y
demás restricciones al funcionamiento eficiente de
los mercados de bienes y servicios
"Las opiniones expresadas aquí pertenecen al orador y no necesariamente representan las opiniones de la Comisión Federal de Comercio o alguno de
sus Comisionados"
Temas en el Artículo 2
•  La Competencia es un proceso
•  Requiere de actores que sean capaces de participar en un
mercado libre – es decir, agentes económicos o
“competidores”
•  Dicho proceso no funciona tan bien cuando un agente
económico detenta poder monopólico
–  No obstante, el monopolio obtenido a través de una competencia
exitosa no debe ser sancionado
–  Los monopolios únicamente requieren intervención gubernamental
cuando el mercado no puede corregirse por sí mismo
–  Muchos monopolios naturales pueden ser mejor abordados a través
de la regulación
Universalidad del Tema
•  Los mismos temas se ven reflejados en la mayoría de las leyes de
competencia
•  Ejemplo: eficiencias
–  ¿Qué significa este término?
•  Es un concepto económico, tomado de la economía industrial
organizacional
•  Donde la distribución de recursos es tal que la sociedad obtiene el
mayor beneficio de ellos
–  Con frecuencia es confundido con bienestar del
“consumidor”, pero estos son conceptos distintos
•  Ejemplo: se sanciona a los monopsonios o a los carteles de
compradores, los cuales dañan inmediatamente a los productores pero
a su vez pueden generar precios más bajos, pero que ultimadamente
también dañan a las eficiencias económicas en el mercado.
El Concepto de Abuso de Dominancia
•  Conducta de un solo agente económico que amenaza
el funcionamiento de mercados competitivos
•  Casos que usualmente se originan con una denuncia
acerca de un agente económico grande y dominante
que está actuando indebidamente y dañando con ello
los intereses de un agente económico competidor
•  Se requiere de un cuidado máximo: una competencia
vigorosa superficialmente puede parecer una conducta
abusiva.
•  El objetivo es el promover la primera y sancionar
únicamente la segunda.
Distinguiendo el Comportamiento Pro-competitivo
•  Se trata de un caso de un
competidor vigoroso que
ha obtenido su dominancia
porque tiene:
–  Un mejor producto,
–  Una manera innovadora de
hacer negocios,
–  Un sistema de distribución
más eficiente, o
–  Buena suerte?
•  Este es el tipo de conducta
que la ley busca promover
•  O es este un caso de un
agente económico que está
tratando de:
–  Proteger una posición
dominante existente, o
–  Obtener una posición
dominante
Impidiendo a otros
competidores que compitan
vigorosamente?
•  Este es el tipo de conducta
que la ley busca evitar
En el Proceso de Competencia se tienen Ganadores y
Perdedores
•  El derecho de la competencia no busca
decidir quienes son los ganadores o los
perdedores, sino únicamente asegurar
que el juego sea justo
•  En un mercado competitivo, el tratar
de vencer a la competencia es algo
normal
•  Mientras que el art. 10 de la LFCE se
refiere a “objeto o efecto,” de prácticas
monopólicas relativas, “efecto” puede
ser un concepto más útil
Categorias de Abuso de Dominancia
•  Conducta Excluyente
–  Conducta que tiene el
efecto de procurar o
proteger una posición
dominante a través de
conducta anticompetitiva
–  Prohibida en los Estados
Unidos, la Unión Europea,
México y otros.
•  LFCE Art. 10: “objeto o
efecto sea o pueda ser
–  desplazar indebidamente a
otros agentes del mercado
–  impedirles sustancialmente
su acceso”
•  Conducta Abusiva
–  Conducta que toma ventaja
de una posición dominante
–  Prohibida en México y la
Unión Europea, pero no en
los Estados Unidos
–  Esta diferencia puede
radicar en la historia
económica de los agentes
económicos dominantes
•  LFCE Art 10: “objeto o
efecto sea o pueda ser
–  Establecer ventajas
exclusivas en favor de una o
varias personas”
Ejemplo de Conducta Excluyente en los Estados Unidos
•  California desarrolla un estándar para
gasolina de bajas emisiones
•  Unocal participa en el proceso regulatorio
•  Induce al regulador a adoptar estándares
–  Alega que la tecnología en cuestión es de
dominio público
–  Mientras que, en realidad, es propietaria de
derechos de patente en relación con el estándar
•  Una vez que el estándar es adoptado,
Unocal demanda regalías por toda la
gasolina que se vende en California
•  Unocal obtuvo un monopolio
•  La FTC inició una acción como resultado
de lo anterior
ANTICOMPETITIVE BUSINESS CONDUCT
El Debate de la Conducta Abusiva
•  Perspectiva 1: permitir que un agente económico dominante
maximice sus ganancias derivadas de su innovación y venta de
producto, impulsa a otros agentes económicos a entrar al
mercado, lo cual, en el largo plazo, restaurará el equilibrio
competitivo. El imponer restricciones a firmas dominantes
reduce los incentivos para innovar y ser más eficientes.
•  Perspectiva 2: una opinión contraria está basada en el
escepticismo de que la entrada ocurrirá y acepta cierta
compensación en eficiencias económicas, a favor del
direccionamiento del poder histórico del que gozan los
monopolios.
•  Hace alguna diferencia la existencia de regulación efectiva en
monopolios naturales?
Elementos de Abuso de Dominancia
•  Poder sustancial en el mercado relevante (LFCE Art. 11)
•  Practicas con el objeto o efecto de desplazar
indebidamente a otros agentes, impedirles el acceso al
mercado, o establecer ventajas exclusivas (LFCE Art. 10)
•  Los efectos anticompetitivos no son compensados por
ganancias en eficiencia (LFCE Art. 10 conclusion)
NOTA: La LFCE no distingue entre prácticas monopólicas
relativas que sean acuerdos y aquéllas que sean prácticas de
un solo agente económico.
De las once prácticas identificadas en la LFCE Art. 10, nueve
son más propensas a ser de una sola firma en su naturaleza
(no Art. 10(I) o Art 10 (VI).
Cuestiones Importantes
•  Qué es Poder Sustancial de Mercado?
(LFCE Art. 11, 13)
–  Poder de Mercado en qué? Qué es el mercado
relevante? (LFCE Art. 12)
•  Qué Practicas son Anticompetitivas? (LFCE
Art. 10)
–  Conducta cubierta por la ley
–  Efectos anticompetitivos
Poder de Mercado
•  Poder de Mercado es la habilidad de un agente
económico para incrementar sus utilidades, a través
de:
–  Reducción en la producción y
–  Fijación de precios por encima de costos marginales.
•  En la práctica, el poder de mercado es "el poder de
elevar los precios por encima de los niveles
competitivos sin perder tantas ventas que hagan que
el aumento de precios no sea rentable”
–  Prof. Herbert Hovenkamp
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Poder de mercado
–  Definición técnica: “es la habilidad de una empresa para
apartarse de manera rentable de la fijación de precios con
base en costos marginales”
Pmonopoly
•  Conceptos Económicos: costos marginales (el costo adicional en que
incurre una empresa en la producción de una unidad adicional de
producción)
•  Elasticidad de demanda: relación entre el cambio en el precio de un
Deadweight
producto y el cambio
correspondiente en la demanda del mismo
Loss
Pcompetitive
Marginal cost
Demand
Qfixed
Qcompetitive
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Mercado Relevante
•  Antes de evaluar el poder de mercado, es
necesario preguntarse “poder en qué
mercado”
•  Requiere definir el “mercado
relevante” (LFCE Art. 12)
•  El mercado relevante tiene dos
componentes:
–  Mercado geográfico
–  Mercado de producto
Definiendo el Mercado
•  Un mercado relevante es el grupo de productos más
pequeño para el cual un monopolista podría reducir la
producción y/o incrementar precios de manera rentable
durante un período de tiempo significativo.
•  Una agrupación de ventas no es un mercado relevante a
menos que ambos, la elasticidad de la demanda y la
elasticidad de la oferta sean suficientemente bajas. Esto es
simplemente otra forma de decir que
(1) Los clientes no pueden encontrar sustitutos adecuados fácilmente
en respuesta a un incremento en el precio; y
(2) Otras empresas no pueden entrar al mercado para echar fuera las
ventas de sus competidores, al pedir un precio más bajo.
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Ejemplo de Definición de Mercado
Automóviles Volkswagen
Automóviles para pasajeros europeos
Automóviles para todo tipo de pasajeros
Todos los vehículos automotores (incluyendo
motocicletas, etc.)
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Ejemplo de Definición de Mercado
Imaginen que Volkswagen aumenta el precio
de sus automóviles en un 5%. Muchos
Automóviles Volkswagenclientes voltearían hacia otras marcas
europeas, p.e. Renault. Como resultado de
ello, el incremento en el precio probablemente
no sería rentable para Volkswagen, entonces
este mercado sería muy pequeño para ser el
mercado relevante.
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Ejemplo de Definición de Mercado
Automóviles Europeos
Imaginen que un monopolista aumenta el precio
de todos los automóviles europeos en un 5%.
Muchos clientes voltearían hacia automóviles no
europeos, tales como los japoneses, entonces
es probable que esta también sea una definición
muy estrecha del mercado
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Ejemplo de Definición de Mercado
Imaginen que un monopolista aumenta el
precio de todos los automóviles para
Automóviles para pasajeros
pasajeros, de todos los países, en un 5%.
Unos cuantos consumidores cambiarían a
motocicletas y la entrada al mercado de
manufactura de automóviles sería difícil y
tomaría un largo tiempo; por lo que el
monopolista probablemente podría sostener
el incremento en el precio de manera
rentable y “automóviles para pasajeros”
sería el mercado relevante.
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Ejemplo de Definición de Mercado
Todos los vehículos
automotores
Imaginen que un monopolista aumenta el precio
de todos los vehículos automotores (incluyendo
motocicletas) en un 5%. El monopolista podría
mantener el aumento en el precio de manera
rentable. No obstante, el mercado relevante es la
agrupación más pequeña. Por ende, el mercado
relevante sigue siendo “automóviles para
pasajeros” antes que “todos los vehículos
automotores” debido a que “automóviles para
pasajeros” es un grupo más pequeño.
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Mercado Geográfico
•  Un proceso similar se
utiliza para definir el
componente
geográfico de un
mercado: dónde
podrían comprar los
consumidores en
respuesta a un
aumento en el precio?
Definiendo el Mercado
La definición del mercado está basada en evidencia
(LFCE Art. 12):
•  Disponibilidad de substitutos
•  Costos de distribución, de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos desde otras regiones y del
extranjero, …
•  Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o
consumidores para acudir a otros mercados; y
•  Las restricciones normativas de carácter federal, local o
internacional que limiten el acceso de usuarios o
consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso
de los proveedores a clientes alternativos.
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Falsa Precisión & Capacidad de Administración
• 
Asesoramiento de otro juez:
• 
Definir el mercado supone el
conocimiento de las respuestas
de los consumidores a cambios
en precios. Este tipo de
información raramente se
encuentra disponible de manera
directa, de tal forma que los
economistas tienen que crear
modelos para predecir las
respuestas del consumidor.
Hon. Douglas Ginsburg
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Falsa Precisión & Capacidad de Administración
• 
Estos modelos económicos informan resultados
detallados, pero los resultados pueden no ser tan precisos
como parecen debido a que los modelos deben basarse
en supuestos inciertos. Por ejemplo, muchos modelos se
basan en estimaciones del costo marginal de una
empresa. No obstante, el costo marginal es una
construcción económica que no se ve reflejada en los
registros contables de una empresa
• 
Las partes pueden impugnar el cálculo del costo
marginal y las pequeñas diferencias en los estimados
pueden tener grandes consecuencias cuando se
multiplican por millones de unidades.
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Falsa Precisión & Capacidad de Administración
• 
El juez enfrenta todo un reto al momento de
determinar la legitimidad de los modelos y de
los supuestos subyacentes.
– 
– 
Es impráctico para los jueces el convertirse en
expertos en economía.
Pero un juez puede demandar que la evidencia sea
presentada de tal manera que una persona inteligente,
aún sin ser economista, pueda entenderla, y que la
evidencia técnica sea explicada de tal forma que sea
accessible.
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Factores de poder de mercado
•  Una vez que el mercado ha sido definido, la
pregunta vuelve hacia el poder de mercado
•  Factores bajo la LFCE Art. 13:
–  Participación en el mercado
–  La capacidad de un agente económico para fijar
precios o reducir la producción, y la habilidad
de los competidores para hacer algo para
contrarrestar dicho poder.
Factores de poder de mercado (II)
•  Factores bajo la LFCE Art. 13:
–  Barreras a la entrada
•  Prácticamente: si el agente económico aumenta sus precios o
reduce la producción, es probable que alguien más entre al
mercado?
•  Ver también el art. 12 del Reglamento a la LFCE, el cual considera
como barreras:
–  Costos de entrada, costos de desarrollar canales alternativos, acceso limitado
a financiamiento;
–  Cantidad, indivisibilidad y plazo de recuperación de la inversión; ausencia o
escasa rentabilidad de usos alternativos de infraestructura y equipo;
–  Necesidad de concesiones, licencias, permisos o cualquier clase de
autorización gubernamental, o licenciamiento;
–  Otros factores …
–  Existencia y poder de sus competidores
Factores de poder de mercado (III)
•  Factores bajo la LFCE Art. 13:
–  Disponibilidad de insumos necesarios
•  Ver Reglamento de la LFCE Art. 13
–  Comportamiento reciente del o los agentes económicos
–  Los criterios que se establezcan en el Reglamento de la LFCE,
así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la
Comisión
•  Los factores establecidos en la LFCE son consistentes con
las mejores prácticas internacionales
•  Ver también: International Competition Network,
Recommended Practices for the Assessment of Dominance
Conducta Anticompetitiva
•  Definida con frecuencia como competencia distinta a competencia
basada en mérito
•  Monopolizar es ilegal en los Estados Unidos cuando una firma:
–  Voluntariamente adquiere o mantiene poder de mercado en un
mercado relevante
–  A través de medios distintos a:
•  un producto superior
•  una visión de negocios superior
•  un servicio superior
•  buena suerte o factores similares
•  Es la determinación más difícil en el derecho de la competencia de
cualquier parte
•  En México se evalúa considerando las eficiencias económicas que
puedan resultar de la conducta que los agentes económicos
demuestren (LFCE Art. 10 conclusión)
Conducta Anticompetitiva
•  LFCE Art. 10 contiene una lista definida de
los tipos de conducta
–  Todas a ser evaluadas al amparo de dicho
artículo y de la redacción final del mismo
•  A continuación se examinarán algunas de
dichas conductas
Fijación de precios predatorios
• 
• 
• 
• 
Una de las ofensas más alegadas
La idea: una firma vende a precios bajos para echar fuera
a la competencia, después de lo cual incrementa sus
precios para recuperar las ganancias que perdió
Evaluada conforme a LFCE Art. 10(VII) y el art. 10 del
Reglamento de la LFCE
Por lo general es ilegal si:
– 
– 
• 
Los precios estaban por debajo del costo en la medida apropiada
Es proable que el depredador recupere su inversión en precios
por debajo del costo una vez que sus competidores se salgan del
mercado
Comentario: el análisis del costo puede ser difícil y
controversial. La posibilidad de la recuperación puede
ser una manera útil para filtrar casos.
Ventas atadas
• 
El condicionamiento de la venta de un producto
en el cual el vendedor tiene poder de mercado, a
la compra de otro producto que el cliente pueda
desear comprar de otro vendedor.
Cubierta bajo LFCE Art. 10(III)
Aspectos económicos
• 
• 
– 
– 
– 
Un producto o dos?: carro + radio? Sistema operativo +
navegador de internet?
Proporciones fijas: zapato izquierdo + zapato derecho: el
consumidor valora el paquete total no las partes por separado
La venta atada daña a la conducta en el segundo mercado?
Denegación de Trato
• 
• 
Cubierta bajo LFCE Art. 10(V)
Excepción al concepto general de libertad económica:
las empresas son libres de hacer negocios con quienes
deseen, en cualesquier términos a los que se sometan:
– 
Derecho de los Estados Unidos: “En ausencia del
propósito de crear o mantener un monopolio”, un
empresario particular puede ejercitar libremente su
criterio independiente con respecto a las partes con
las que desea tratar.” U.S. v. Colgate & Co., 250
U.S. 300, 307 (1919)
• 
Responsabilidad sólo en condiciones muy limitadas en
los Estados Unidos.
Mantenimiento del Precio de Reventa
•  Evaluada conforme a LFCE Art. 10(II)
•  El productor demanda que el minorista venda a
cierto precio
•  La evolución en el pensamiento económico ha
llevado a los tribunales americanos a reevaluar
estos casos
•  Competencia Inter-marca vs. Intra-marca
•  Probabilidad de que constituya un problema solo
cuando las restricciones son adoptadas a petición
de los minoristas.