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 Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión: debate en torno a la privacidad de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones Isabel DAVARA Alexis CERVANTES Gregorio BARCO Junio 2016 I. Introducción. Las telecomunicaciones en México son una actividad fundamental que por su importancia, poseen un marco jurídico especial, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (“LFTR”), que regula la prestación de una amplia gama de servicios de telecomunicaciones. No obstante ello, las acciones desarrolladas por parte de los prestadores de servicios, deben desarrollarse con un adecuado cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la garantía de los derechos relacionados con la protección de datos personales y privacidad de los usuarios de servicios de telecomunicaciones. II. Origen de la LFTR La LFTR surgió como resultado de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones del 11 de junio del 2013, previo a la existencia de este marco normativo las telecomunicaciones aparecían reguladas en la Ley Federal de Telecomunicaciones del 7 de junio de 1995. La reforma constitucional, instituyó en su artículo tercero transitorio la obligación del Congreso Federal de emitir las leyes secundarias en las materias de telecomunicaciones y radiodifusión en un plazo de ciento ochenta días naturales siguientes a la entrada en vigor del Decreto mediante el cual se promulgó la reforma en materia de telecomunicaciones. Lo cual no aconteció en el plazo previsto, sino hasta el 14 de julio de 2014 cuando se emitió la LFTR. III. La LFTR: entrega de información personal como parte de la cooperación en materia de seguridad y justicia La LFTR entró en vigor el 13 de agosto de 2014, y tiene por objeto regular el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes públicas de telecomunicaciones, el acceso a la infraestructura activa y pasiva, los recursos orbitales, la comunicación vía satélite, la prestación de los servicios públicos de interés general de telecomunicaciones y radiodifusión, y la convergencia entre éstos, los derechos de los usuarios y las audiencias, y el proceso de competencia y libre concurrencia en estos sectores, para que contribuyan a los fines y al ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución mexicana. La LFTR, tiene un capítulo referente a la cooperación en materia de seguridad y justicia, en virtud del cual se exige a los concesionarios entregar información personal de los particulares a las autoridades competentes. En concreto, los artículos 189 y 190 de la LFTR establecen la posibilidad de que la información propiedad de las personas físicas sea entregada a diversas instancias de seguridad para fines relacionados con la prevención e investigación de delitos. El artículo 189 de la LFTR establece que los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados y proveedores de servicios de aplicaciones y contenidos están obligados a atender todo mandamiento por escrito, fundado y motivado de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes. Dicho artículo también precisa que los titulares de las instancias de seguridad y procuración de justicia deberán designar a los servidores públicos encargados de gestionar los requerimientos que se realicen a los concesionarios y recibir la información correspondiente. Por otro lado, el artículo 190 de la LFTR, instituye diversas obligaciones para los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados destacando que estos deberán realizar lo siguiente: 1. Colaborar con las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia, en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil. 2. Conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de línea que utilice numeración propia o arrendada, bajo cualquier modalidad. 3. Entregar los datos conservados a las autoridades a que se refiere el artículo 189 de la LFTR, que así lo requieran. El aludido artículo indica que la intervención de cualquier comunicación privada únicamente tendrá lugar cuando la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la LFTR o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente lo autorice. Para concretar las obligaciones referidas, después de un arduo debate, el 2 de diciembre de 2015, se emitieron por parte del IFT, los lineamientos de Colaboración en Materia de Seguridad y Justicia. IV. Debate en torno a los artículos 189 y 190 de la LFTR En enero de 2014 al resolverse la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”) reconoció la validez de los artículos 133 Quáter, del Código Federal de Procedimientos Penales y del artículo 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones que permitían la localización geográfica en tiempo real, al considerar que con dicha práctica no se violaba el derecho humano a la privacidad, legalidad, certeza y seguridad jurídica. Ante la entrada en vigor de los artículos 189 y 190 de la LFTR, en septiembre de 2014, la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D) y diversos particulares, en conjunto interpusieron un juicio de amparo contra de los artículos referidos por considerarlos violatorios de la Constitución Federal. El 4 de mayo de 2016, la SCJN resolvió el amparo en Revisión 964/2015 y señaló lo siguiente: 1. La geolocalización en tiempo real no constituye una violación al derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, no requiere de autorización judicial, pues se contrae únicamente a la ubicación de un equipo asociado a una línea telefónica determinada, en el momento preciso en que se procesa la búsqueda. 2. Se consideró justificado conferir acceso la geolocalización a instancias de seguridad y procuración de justicia (Procurador General de la República, los procuradores de las entidades federativas o los servidores públicos en quienes deleguen esta facultad; la Policía Federal, esta última bajo la conducción y mando del Ministerio Público; además de las autoridades competentes en los casos de amenaza inminente a que se refiere la Ley de Seguridad Nacional), cuando se presuma un peligro a la vida o integridad de las personas, como valores supremos cuya protección y tutela corren a cargo del Estado Mexicano. 3. La SCJN concluyó que para solicitar y recibir la información que sea conservada por los concesionarios o permisionarios en materia de telecomunicaciones (como lo es nombre y domicilio del usuario, tipo de comunicación, origen y destino, fecha, hora y duración de la comunicación, así como el servicio de mensajería o multimedia), se debe observar lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución Federal, esto es, que la entrega de la misma sólo procederá con la autorización del Juez de Control, a petición de quien esté legalmente facultado para esos efectos. 4. La recepción de la información conservada por los concesionarios y permisionarios, invariablemente la autoridad solicitante deberá fundar y motivar las causas legales respectivas, expresando la identidad de las personas cuyos datos son solicitados, y el periodo por el cual se requiera la información, destacando que no se autorizará la entrega de la información resguardada cuando se trate de asuntos de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. V. Retención de información personal y LFTR. La fracción I del artículo 190 de la LFTR establece que los concesionarios de servicios de telecomunicaciones deberán conservar los datos referentes al registro y control de comunicaciones de los particulares durante doce meses en sistemas que permitan su consulta y entrega en tiempo real a las autoridades competentes, a través de medios electrónicos y que una vez concluido el plazo anterior, se deberán conservar por doce meses adicionales en sistemas de almacenamiento electrónico. Dicha disposición, pese a haber sido declarada constitucional por parte del máximo tribunal mexicano, sigue siendo cuestionada, puesto que sigue habiendo gente que considera que las misma contraviene el derecho humano a la protección de datos personales tutelado en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (“LFPDPPP) y demás normatividad de desarrollo. Asimismo, existen diversas opiniones que señalan que la retención de información que exige la LFTR resulta contraria con diversas disposiciones y precedentes internacionales donde se ha privilegiado la protección de datos personales como un derecho fundamental frente a un periodo extenso de conservación en relación con finalidades de seguridad nacional. En 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias C-­‐293/12 y C-­‐594/12 declaró la invalidez de Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE pues consideró que no se garantizaba la destrucción de datos de forma definitiva tras la finalización del periodo de conservación; y tampoco se cumplía la obligación de que el cumplimiento de las normas sobre protección de datos esté controlado por una autoridad independiente. Ni la LFTR ni los lineamientos publicados por el IFT prevén disposiciones específicas que garanticen que los datos personales obtenidos por las autoridades sean destruidos una vez cumplido el propósito que fundó el tratamiento, ni mucho menos que el periodo de retención de 24 meses sea necesario y adecuado en relación con los fines perseguidos. VI. Futuro de la privacidad de los usuarios de servicios de telecomunicaciones en México Ante el panorama presentado, el futuro de la privacidad de los usuarios de servicios de telecomunicaciones puede ser incierto, ya que si bien existe una ley específica que norma la protección de los datos personales en posesión de los particulares, la normatividad referida pudiere encontrarse en conflicto con otras normatividades, creando un problema de incertidumbre jurídica. En este sentido, si bien es cierto que el derecho humano a la protección de datos personales no es absoluto, también lo es que lo anterior no justifica que el derecho a la privacidad y autodeterminación informativa quede al arbitrio de las autoridades. Lo anterior, evidentemente, deja a salvo otros derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones como son aquellos referentes al acceso, rectificación, cancelación, y oposición al tratamiento de los datos personales, y a que sus datos personales sean tratados de conformidad con los principios (licitud, lealtad, consentimiento, información, calidad, proporcionalidad y responsabilidad) y deberes (seguridad y confidencialidad) previstos en la LFPDPPP. Sin embargo, que en este punto, no debe olvidarse que dicha normativa tiene como objeto primordial la protección de la persona frente a un tratamiento ilícito de su información personal para garantizar los derechos humanos previstos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México forma parte.