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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
PORTADA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESÍS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
CORRECTA APLICACIÓN AL ART 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL (HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA
PROFESIONAL MEDICA)
AUTOR: Miguel Iván Noboa Guerrero.
TUTORA: Ab. Marcia España Herrería. Mgs.
AÑO
2015
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Marcia España Herrería. Mgs, en calidad de asesor de tesis, designado por
disposición de Cancillería de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES, certifico que el señor Miguel Iván Noboa Guerrero, ha culminado bajo
mi dirección su informe final de tesis denominada: “CORRECTA APLICACIÓN AL
ART 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (HOMICIDIO CULPOSO
POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL MEDICA)”.
Cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias
de la institución.
Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando al
interesado hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes para su
graduación.
Babahoyo, 04 de Septiembre del 2015
Atentamente,
Ab. Marcia España Herrería. Mgs
ASESOR DE TESIS
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Ante las Autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes declaro
que el contexto del trabajo de tesis cuyo título es: CORRECTA APLICACIÓN AL
ART 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (HOMICIDIO CULPOSO
POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL MÉDICA) presentado como requisito
para la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República es
original de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente;
___________________________
Miguel Iván Noboa Guerrero.
Cc. 1203983208
III
AGRADECIMIENTO
El presente trabajo de tesis agradezco a Dios por haberme acompañado y
guiado a lo largo de mis estudios universitarios, por ser mi fortaleza en los
momentos de debilidad, por bendecirme y darme la sabiduría necesaria y llegar
a la culminación de mi carrera de Jurisprudencia en la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes.
Le doy gracias a mis padres José y Marcia por apoyarme en todo momento,
por los valores que me han inculcado, por haberme dado la oportunidad de
tener una excelente educación, y de manera especial a mi hijo Dahlin Iván
fuente de inspiración por ser la parte más importante de mi vida trasmitiéndome
su amor, y sus alegrías.
A mi Directora de Tesis Ab. Marcia España Herrería por su esfuerzo constante,
confianza, y apoyo al haber compartido conmigo sus conocimientos los cuales
me han permitido desarrollar el presente documento de tesis.
Agradezco a mis docentes quienes durante toda mi carrera profesional han
aportado sus conocimientos para mi formación.
Miguel Iván Noboa Guerrero
IV
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo a Dios por darme la vida y la fortaleza para culminar
mi carrera profesional en el área de Jurisprudencia.
A mis padres José y Marcia quienes con su constante cooperación, apoyo y
persistencia permitieron continuar mi trayectoria en la carrera de jurisprudencia
con perseverancia logrando llegar a la cumbre de mis ideales, al Dr. Cesar
Noboa Aquino quien en su tiempo fue mi apoyo para formarme como
profesional.
A mí adorado hijo Dahlin Iván quien ha sido mi mayor motivación e inspiración
para superarme cada día logrando ser un ejemplo de vida hacia él, a mis
hermanos y demás familiares.
A mi novia, a mis compañeros con quienes compartimos nuestros
conocimientos en las aulas de clases durante estos cinco años, a toda s
aquellas personas quienes me apoyaron y lograron que esta meta propuesta
sea una realidad.
Miguel Iván Noboa Guerrero
V
ÍNDICE GENERAL
PORTADA .................................................................................................... I
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ..................................................................... II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA .................................................................... III
AGRADECIMIENTO ................................................................................... IV
DEDICATORIA ............................................................................................ V
ÍNDICE GENERAL ..................................................................................... VI
INDICE DE CUADROS ............................................................................. VIII
INDICE DE GRAFICOS ............................................................................ VIII
RESUMEN EJECUTIVO ............................................................................. IX
ABSTRACT ................................................................................................. X
Introducción ................................................................................................ 1
Antecedentes de la Investigación. ................................................................ 1
Situación Problemática ................................................................................ 6
Formulación del Problema ........................................................................... 6
Delimitación del Problema ........................................................................... 6
Objeto de Investigación ............................................................................... 6
Campo de Acción ........................................................................................ 6
Línea de Investigación ................................................................................. 7
Objetivo General ......................................................................................... 7
Objetivos Específicos .................................................................................. 7
Idea a defender ........................................................................................... 7
Justificación del Tema ................................................................................. 8
Métodos de Investigación ............................................................................ 8
Aporte Teórico ............................................................................................ 10
Significación Práctica ................................................................................. 10
CAPÌTULO I. MARCO TEÓRICO ................................................................ 11
1.1.
Origen y evolución de la Responsabilidad Médico............................... 11
Juramento Hipocrático ....................................................................................... 14
Texto del Juramento Hipocrático. ...................................................................... 14
Deontología Médica ........................................................................................... 15
1.2.
Análisis de las diferentes teorías sobre la Mala Práctica Médica. ........ 16
Naturaleza Jurídica ............................................................................................ 16
Fundamentos Teóricos del deber de cuidado. ................................................... 18
Responsabilidad Civil......................................................................................... 20
VI
El Daño .............................................................................................................. 27
Reparación del Daño ......................................................................................... 28
Derecho Comparado.......................................................................................... 31
Legislación Chilena ............................................................................................ 31
Ejercicio Legal de la Medicina ........................................................................... 31
Ejercicio Ilegal de la Medicina ............................................................................ 32
Código Sanitario ................................................................................................ 32
Código Penal de Chile ....................................................................................... 32
Mal Ejercicio Profesional.................................................................................... 33
Legislación de España ....................................................................................... 33
Legislación de Argentina.................................................................................... 34
Doctrina Jurídica. ............................................................................................... 34
Jurisprudencia ................................................................................................... 35
Aplicación del Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal en los casos de Mala
Práctica Médica en el Ecuador. ......................................................................... 37
1.3. Valoración crítica de los criterios de las diferentes teorías sobre la Mala
Práctica Médica. ......................................................................................... 38
Análisis de la Medicina Legal y Legislación Penal. ............................................ 42
Análisis Crítico Jurídico sobre la Disposición Legal para sancionar errores de
Mala Práctica Médica......................................................................................... 44
1.4.
Conclusiones parciales del capítulo. ................................................... 45
CAPÌTULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA. ............................................................................................ 49
2.1.
Caracterización del sector del contexto institucional. .......................... 49
2.2.
Descripción del Procedimiento Metodológico. ..................................... 49
Población y Muestra de la Investigación ............................................................ 51
Análisis y Resultados de las Encuestas............................................................. 52
2.3.- Propuesta del investigador. ................................................................. 63
2.4.- Conclusiones parciales del Capítulo. ................................................... 73
CAPÌTULO III. VALIDACIÒN Y/O EVALUACIÒN DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÒN.............................................................................................. 75
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la Investigación .... 75
3.2.- Análisis de los resultados finales de la Investigación. .......................... 77
3.3.- Conclusiones parciales del Capítulo. ................................................... 77
CONCLUSIONES ....................................................................................... 78
RECOMENDACIONES ............................................................................... 79
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... 1
LINKOGRAFÍAS .......................................................................................... 3
VII
ANEXO ....................................................................................................... 1
INDICE DE CUADROS
Cuadro 1.- Población y Muestra …………………………………………………. 51
Cuadro 2.- Tema Mala Praxis ………………………………………………….… 52
Cuadro 3.- Homicidio Culposo. ………………………………………………….
53
Cuadro 4.- Homicidio – Art.144 COIP. …………………………………………. 54
Cuadro 5.- Pena por Homicidio Culposo………………………………………… 55
Cuadro 6.- Sanción tipificada por el COIP sobre Homicidio Culposo..……… 55
Cuadro 7.- información sobre las sanciones de la Mala Práctica…….…….
56
Cuadro 8.- Responsabilidad Civil. …………………………………….………… 58
Cuadro 9.- Responsabilidad Penal. …………………………………………….. 59
Cuadro 10.- Homicidio Culposo por Mala Práctica Médica. ………………… 60
Cuadro 11.- Objeto Jurídico del Homicidio. …………………………………… 61
INDICE DE GRAFICOS
Grafico 1.- Tema Mala Praxis ………………………………………………….… 52
Grafico 2.- Homicidio Culposo. ………………………………………………….
53
Grafico 3.- Homicidio – Art.144 COIP. …………………………………………. 54
Grafico 4.- Pena por Homicidio Culposo………………………………………… 55
Grafico 5.- Sanción tipificada por el COIP sobre Homicidio Culposo..……… 55
Grafico 6.- información sobre las sanciones de la Mala Práctica…….…….
56
Grafico 7.- Responsabilidad Civil. …………………………………….………… 58
Grafico 8.- Responsabilidad Penal. …………………………………………….. 59
Grafico 9.- Homicidio Culposo por Mala Práctica Médica. …………………
60
Grafico 10.- Objeto Jurídico del Homicidio. …………………………………… 61
VIII
RESUMEN EJECUTIVO
Esta investigación revela la importancia que tiene hoy en día los casos de mala
práctica médica, ya que está en juego la vida del ser humano y la reputación ética
del profesional de la salud.
Con este trabajo se quiere demostrar la relevancia que tiene este tema y proponer
algunas opciones para evitar el incremento de estos casos y dar alternativas
respecto de su solución en el ámbito jurídico.
Mediante este estudio se establecerá cual es la regulación legal existente en el
país, los diversos tipos de responsabilidades que acarrea y se señalara las distintas
vías de reclamo en caso de presentarse un problema de mala praxis médica.
Se determinará la importancia de la prevención para evitar casos de mala praxis,
así como también las causas generadoras de juicios de mala práctica médica.
IX
ABSTRACT
This research reveals the present importance of the medical malpractice cases,
because they put at risk the life of a human being, and also the ethical reputation of
health care institution.
With this investigation it would be demonstrated the relevance of this issue and
propose some options to avoid increasing these cases and provide alternatives
regarding their solution in the legal field.
Through this study it would be established which is the existing legal regulation in
the country, the different types of responsibilities involved and the claim alternatives
when a medical malpractice problem appears.
The importance of prevention is determined to avoid malpractice cases, as well as
the root causes of medical malpractice.
X
Introducción
Antecedentes de la Investigación.
La mala práctica de la medicina, se define como una violación de los principios
médicos fundamentales, la inobservancia de los señalamientos de la lex artis, la
deontología médica, las normas o leyes para el ejercicio profesional, conduce
necesariamente a la mala práctica y no de una diferencia de opinión.
La mala práctica médica nace en la relación entre el médico y el paciente, el
profesional presta un servicio y puede hacerlo en forma carente, o causar daños al
enfermo, el Derecho y la Medicina son ciencias destinadas a cubrir necesidades en
el ser humano, por ser estas dos profesiones que afectan completamente a la
sociedad, deben ser protegidas por una normativa legal.
Se podría definir la negligencia médica básicamente como un ejercicio errado, o
una práctica sin habilidad por parte de un médico y otro profesional, causándole
daño a la salud o al buen estado del paciente, sea este daño parcial o total, temporal
o permanente, como consecuencia de un accionar profesional con imprudencia o
negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo. (Delgado Bañuelos, 2012)
Podemos incluir los errores de diagnóstico que suelen deberse usualmente a la
impericia del médico tratante, lo que conlleva a un tratamiento inadecuado o lesivo
para el paciente;
Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la
cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional
de la salud.
Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de
tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y forman parte
de los estudios en las profesiones de la salud.
1
Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos
para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la
obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.
Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal
Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de
colaboración profesional de la salud, en el orden nacional están regidas
genéricamente por la Ley y sus Decretos Reglamentarios.
El Dr. (Zambrano Pasquel, 2014) en la Revista Judicial Derecho Ecuador, redacta
que en la Constitución del 2008, se prevé la responsabilidad por la mala práctica
profesional, aunque se destaca aquella que “ponga en riesgo la integridad o la vida
de las personas” (Art. 54).
Así como en la Constitución de Montecristi (Art.53), se alude a la responsabilidad
civil por los daños y perjuicio ocasionado por negligencia y descuido, se está
planteando tanto la responsabilidad civil, como la penal como un delito culposo.
El COIP dice:
“Art. 145.- Homicidio Culposo. La persona que por culpa mate a otra, será
sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años”.
“Art. 146.- Homicidio Culposo por mala práctica profesional. La persona que al
infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión,
ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno
a tres años.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir
lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de
cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas
técnicas o lex artis aplicables a la profesión.
2
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber
objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho”.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la
pena, será determinado por la ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se
produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas.
El COIP, es la concreción de la responsabilidad profesional que ya está previsto en
la Constitución del 2008, sin embargo antes del COIP existía la responsabilidad
profesional del médico por delitos culposos, sea el caso de lesiones, incluidas las
permanentes o de muerte, como consecuencia de una imprudente intervención
médica.
La normativa es totalmente clara y para determinar la infracción penal deben
concurrir todas las condiciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, en conjunto,
este artículo ha sido ampliamente debatido y difundido con las instituciones y
organizaciones profesionales y su construcción fue realizada en conjunto con la
participación de profesionales de distintas ramas incluida de la salud.
Actualmente 400 expertos están acreditados para investigar la mala práctica
profesional y serán ellos quienes determinen cuales fueron las causas de la muerte
de un paciente, las razones que provocaron secuelas tras una cirugía, la presencia
de los profesionales se convierte en una herramienta para los legistas que tratan
estos casos y es el complemento a los conocimientos que el experto legal maneja.
Uno de los casos más notorios ha sido los que llevaron a proceso penal a médicos
por tratamiento indebido como en el tema de las diálisis a pacientes del IESS, en el
cual fallecieron poco a poco los que habían sido víctimas de un ejercicio abusivo
de la medicina, con la secuela de infectados o contagiados con el VIH por la
reutilización de los equipos de diálisis de la casa de salud.
3
El caso de Mariella Ríos, una Guayaquileña que ingreso el 1 de Junio del 2009 a
un chequeo de rutina por su embarazo, los especialistas le hicieron una cesárea,
pero hubo complicaciones, ahora padece de un 80% de discapacidad intelectual y
física, en este caso se analiza que presuntamente hubo excesos en el suministro
del sedante que le causó lesiones cerebrales.
En el año 2014 fueron sentenciados, una médico y una enfermera por homicidio
simple o intencional, es decir se demostró que las procesadas influyeron de forma
voluntaria en la muerte de la paciente.
El jurista investigó en el historial de la clínica y detecto que le inyectaron adrenalina
racemica, un fármaco de uso para inhalación, sin embargo la enfermera alertó
sobre esa situación a la médica, quién se lo suministro vía intravenosa, en la
actualidad este caso se encuentra en proceso de casación en la Corte Nacional de
Justicia del país, el recurso lo interpusieron las procesadas, ellas fueron
condenadas a ocho y cuatro años de cárcel.
Antes de la aprobación y promulgación del COIP, el Art. 146 fue motivo de
diferentes interpretaciones con más repercusión en el ámbito de la salud, el cual
generó diferentes debates y movilizaciones a nivel Nacional por parte de los
profesionales en salud, esto debido a que el Estado no impartió la información
suficiente sobre la tipicidad del homicidio culposo por mala práctica profesional.
En la actualidad ya con la vigencia del COIP, las personas involucradas en este
artículo siguen teniendo discordancias a la hora de interpretar la tipicidad del mismo
al referir los cambios que se establecen en el nuevo Código Orgánico Integral Penal
(COIP), en el que se penaliza como homicidio culposo la mala práctica profesional,
deja ver su malestar. “Con 3 o 20 años de cárcel al médico no devuelven una vida,
ni con la indemnización se repara el daño”.
“Antes y después de la aprobación por la Asamblea del nuevo Código Penal
Integral, el gremio médico protestó en Quito, incluso anunció renuncias
4
masivas. Alberto Narváez, presidente de la Federación de ese colectivo,
acudió el pasado 9 de enero del 2014 al Legislativo para exponer su punto
de vista. Él cree que ante cualquier riesgo la medida del nuevo Código
encarecería los tratamientos médicos; y pone el ejemplo de Estados Unidos,
Argentina, Chile o España, donde, asegura, “han elevado el costo de la
atención por la práctica defensiva del profesional”. (Zambrano Pasquel,
2014)
Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos
profesionales, con sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo
diferenciando los tipos de culpa que existen en este tipo Penal.
En el artículo 146 se determina que la falta al deber objetivo de cuidado que pueda
ocasionar la muerte de una persona puede llevar a la privación de una persona, en
base a una serie de diligencias que tiene que practicarse.
Caso que ocurrió con Catherine Cando, y tantos otros casos en que se cree haber
sido víctima de una mala práctica profesional, siendo importante conocer qué
establece ahora el Código Orgánico Integral Penal y qué se debe hacer para llegar
a comprobar que, en efecto, fue o no un caso de mala práctica.
Sin embargo hoy se conoce que para este caso se inició una indagación previa,
donde el fiscal realizará varias diligencias, como el protocolo de autopsia o
necroxia, para determinar cuál fue la causa de la muerte de esa persona, solicitar
la historia clínica de aquella paciente, practicar una inspección al centro de salud
para determinar si prestaba o no las condiciones necesarias para dicha intervención
quirúrgica, si contaban con los instrumentos médicos, quirófanos necesarios y si
esos profesionales tenían o no una especialidad para llevar a cabo esa intervención
quirúrgica.
Revisados los archivos en la Biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de
Los Andes, no se encontró ningún tema relacionado con la presente Tesis.
5
Situación Problemática
La negligencia cometida por médicos, enfermeras y profesionales de atención
médica en las casas asistenciales de salud puede tener como consecuencia una
lesión o la muerte de un paciente.
Los delitos culposos donde intervienen varios sujetos, no surge responsabilidad
penal por la falta del deber objetivo de cuidado de un tercero, es decir, si se
concurre a una operación y el anestesista no cumple con el deber de cuidado,
producto de ello se descerebra por falta de oxígeno, y si se prueba que el cirujano
si cumplió con el deber objetivo de cuidado, puede el fiscal excluirlo de la
responsabilidad penal.
No se olvida que se juega un factor importante la confianza del cirujano que piensa
que todo su grupo cumplirá el deber de cuidado en la intervención quirúrgica, pero
si falla el anestesista, seria inidóneas acusar al cirujano del resultado perjudicial del
paciente o víctima.
Formulación del Problema
¿Cómo incide la aplicación del Artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal
en los casos de mala práctica médica profesional?
Delimitación del Problema
Señalando el Objeto de Investigación: Código Orgánico Integral Penal, Campo
de acción: Mala Práctica Médica, Espacio: Babahoyo, Tiempo: 2014.
Objeto de Investigación
La presente Investigación estará basada en el Código Orgánico Integral Penal.
Campo de Acción
Aplicación del Artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal.
6
Línea de Investigación
La Identificación de la línea de investigación se enmarca en las perspectivas.
Fundamentos técnicos y doctrinales en las Ciencias Penales en el Ecuador.
Objetivo General
Analizar las normas jurídicas concretas a fin de identificar la mala práctica médica
como delito punible dentro de la Legislación Penal.
Objetivos Específicos
 Determinar en qué consiste la mala práctica médica tomando como
fundamento material bibliográfico y legislación comparada sobre el tema.
 Analizar si la falta de responsabilidad dentro de la práctica médica se
encuentra regulada adecuadamente en la Legislación Ecuatoriana.
 Proponer un análisis Crítico Jurídico sobre la disposición legal para
sancionar errores de mala práctica médica, sean de carácter doloso o
culposo.
 Validar la Propuesta mediante expertos.
Idea a defender
La importancia del presente trabajo es, proponer una sanción lógica a la impunidad
por los delitos de mala práctica médica en el Ecuador, enmarcados en otros delitos
ya tipificados, sin necesidad de incrementar más articulados, pues el problema
central no es la falta de ley sino la aplicación de la misma.
Es un tema novedoso a tratarse en el derecho ecuatoriano, y el auge que los casos
de mala práctica médica han tenido durante los últimos años, a más de esto se
debe considerar los tipos de mala práctica como son: imprudencia, impericia,
negligencia, temas que serán tratados a profundidad en el desarrollo del presente
trabajo.
7
Justificación del Tema
La Constitución tutela y protege la vida y la salud como un deber primordial del
Estado, procurando el desarrollo social comunitario y participativo, de esta manera
se busca el equilibrio físico y psíquico del ser humano, denominado salud en su
acepción literal, además de la protección que realiza la misma legislación penal.
Con el presente trabajo se propone generar directrices para la aplicación de las
sanciones a los casos de la mala práctica médica en nuestro país, en base a un
análisis prolijo del delito su estructura y enmarcación en otros delitos tipificados en
el Código Penal.
Métodos de Investigación
El presente tema de investigación considera la siguiente metodología a emplear:
Esta será cualitativa y cuantitativa porque a través de la investigación de campo se
buscaran datos cuantificables que serán valorados para lograr un criterio jurídico
referente al tema planteado. se empleara el paradigma critico propositivo y según
los lineamientos del método histórico comparado, así como el inductivo, deductivo
que permitirá realizar el análisis y síntesis del problema y la investigación estará
sujeta a todo un universo de recopilación de datos y demás información.
Método Descriptivo
Este método se utilizó para identificar de forma concreta el problema a investigarse,
así como para delimitar el problema propuesto. Esto es lo que permitió determinar
los problemas y las hipótesis.
Inductivo y Deductivo
Estos métodos se utilizan para que permitan realizar el análisis y síntesis del
problema y la investigación estará sujeta a todo un universo de recopilación de
datos y demás información.
8
Método Analítico
Que significa la disgregación de un todo en sus diferentes componentes, realizado
esto como un proceso mental. Para de esta manera entender el significado jurídico
de las meretrices como testigos no idóneos.
Método Sintético
Este método implica realizar un resumen, un extracto. Integración de las partes en
el todo. Es la exposición de ideas de una ley por ejemplo. En el tema propuesto con
su respectiva problemática, se realizará un resumen de los diferentes aspectos que
se involucran e interrelacionan, como al hablar de la Discriminación, Principio de
Igualdad.
Método Histórico
Que consiste en el análisis de la historia con respecto al objeto o institución sujeto
de la investigación. Se partirá del conocimiento de los orígenes de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, así como los Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por nuestro país, para de esta manera declarar la
inconstitucionalidad de este procedimiento.
La estructura del presente trabajo está organizada de la siguiente manera:
El Capítulo I Se demostrará a través de revisiones bibliográficas todo lo que
concierne a la Mala Práctica Médica.
El Capítulo II Se mostrarán los métodos de investigación que se van a utilizar,
además las conclusiones parciales del capítulo y se llegará a la propuesta de tesis.
El Capítulo III Se planteará la Validación de los Resultados, seguidos de las
Recomendaciones y Conclusiones planteadas por el autor de la tesis.
9
Aporte Teórico
En la investigación el aporte teórico señala, a lo largo de los años se han conocido
múltiples casos de la mala práctica médica, en las que por negligencia del
profesional de la salud se ha tenido como consecuencia lesiones graves y hasta
la muerte de algunos pacientes.
Significación Práctica
En cuanto a la significación práctica consta que la existencia de la mala práctica
médica, es un hecho debido a que ha quedado en evidencia por la difusión de
demandas y denuncias por parte de los medios de comunicación que a su vez,
ha evidenciado la normativa legal del supuesto hecho.
10
CAPÌTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.
Origen y evolución de la Responsabilidad Médico.
En el Ecuador, históricamente el 13 de mayo de 1830 se selló la independencia
política del país al separarse de la Gran Colombia y constituir el Ecuador como país
libre y soberano, con la Independencia de las naciones americanas se favoreció el
desarrollo de ideas en los conceptos de salud y enfermedad, la salud dejó de ser
un don divino y las enfermedades no fueron ya consideradas como un castigo, sino
el producto de microorganismos que causaban un mal específico.
Para atender a los enfermos se introdujo la visión de favorecer el surgimiento de
hospitales y la formación de médicos, los hospitales fueron los centros en donde
los enfermos pobres encontrarían el lugar adecuado para el buen morir, los
individuos adinerados tenían atención médica en sus casas y la circunstancia de la
muerte se producía en sus domicilios.
En la historia de la sociedad, se aplicó la llamada medicina tradicional practicada
por los pueblos aborígenes y también propalada (transmitida) entre el mestizaje:
fue una alternativa importante para enfrentar a la enfermedad; formó y forma parte
de la cultura de los pueblos. (Doisenbant, 2008 )1
En 1841 se crea el Reglamento de la Policía donde se refiere a la Salubridad
Pública.
En el siglo XX en el Ecuador, los gobiernos locales y nacionales, comenzaron a
tomar acciones tendientes a fortalecer los establecimientos de salud y transformar
su carácter caritativo a un acto de beneficencia.
En el gobierno liberal de Eloy Alfaro Delgado se favoreció una política de becas
para capacitar a los médicos nacionales, muchos fueron a Europa y trajeron la
1
Evolución histórica de la medicina
11
ciencia y la técnica y otra visión del mundo que permitió enriquecer la práctica
médica e innovar la enseñanza.
En cuanto a salud social, a nivel de las autoridades existió preocupación por expedir
normas de higiene destinadas a limitar la presencia de enfermedades
infectocontagiosas, las acciones de salud social fueron ejercidas a través del
Consejo Supremo de Sanidad e Higiene, creado por Decreto Ejecutivo el 15 de
mayo de 1903.
Luego se dicta la Ley de Sanidad Militar en el año de 1907 que regula la asistencia
médica en hospitales, cuarteles y en campaña.
En 1913 se creó la asistencia médica gratuita, financiada por las municipalidades.
En 1917 se creó la Cruz Roja en el Ecuador.
En 1918 se creó la Policía Sanitaria y se instalan las primeras comisarías de
sanidad.
En 1925 se creó el Ministerio de Previsión Social, que incluye los ramos de Trabajo,
Sanidad y Asistencia Pública.
El 16 de febrero de 1926 se promulgó la primera Ley de Asistencia Pública
quedando a cargo del Ministerio de Asistencia, Sanidad e Higiene y el estado
garantizando la asistencia a la salud gratuita, reconociendo el derecho de la salud
de las personas vulnerables que se encontraba establecida en el:
Artículo 1: “Que toda persona indigente o desvalida tiene derecho a la asistencia
gratuita por el estado de acuerdo a la presente ley”.
Después el estado delegó las competencias a los municipios como la subsistencia
de los médicos y el cumplimiento de roles específicos en materia de sanidad como
establece el artículo 39:
“Las obligaciones que actualmente incumben a los
municipios en cuanto al sostenimiento de médicos y más servicios de asistencia
pública, se regirán en lo sucesivo por lo dispuesto en la presente ley....”,Todo este
12
conjunto de acciones respondieron a un proyecto estatal de prevención de la
enfermedad, que constituyó un paso importante en la salud pública.
Después se dictó el primer Reglamento de Asistencia Pública el 10 de junio de 1926
en la presidencia provisional de Isidro Ayora, estableció la responsabilidad de los
médicos en los siguientes artículos:
“Artículo 33 literal c; el servicio médico de urgencia permanente, este servicio es
gratuito solamente para los indigentes y el médico que preste es quien fija el valor
de los honorarios para las personas que no pertenecen a la clase pobre, el
honorario ingresará a la respectiva tesorería o colecturía de asistencia pública”.
En este artículo se reguló la obligación que tenía el médico de prestar los servicios
a cualquier persona, en el momento de emergencia, se estableció las clases
sociales en la prestación de los servicios de salud de la siguiente manera:
1) Los servicios que brindaba los médicos debían ser gratuitos para las personas
pobres.
2) Las otras personas que no eran pobres, tenían que pagar los servicios brindados
por los médicos.
Y por último los médicos tenían la responsabilidad de establecer el monto de su
honorario que iba en beneficio de la institución es decir dando la libertad al médico
de pactar el honorario que sea sin ningún monto referencial, dejó esta norma una
puerta abierta que puedan cometerse abusos de los médicos en el cobro de los
honorarios.
“Artículo 43.
-Los médicos rentados por la asistencia pública para el servicio de los
establecimientos de asistencia, cobraren honorarios a los asilados por sus servicios
profesionales, deben ser destituidos inmediatamente por el director y subdirector,
13
los cuales están obligados a dar cuenta en la próxima sesión de la junta de esta
medida disciplinaria y los motivos que tuvieron para adoptarlo” (Martinez, 2007)2.
Juramento Hipocrático
El juramento hipocrático es un juramento público que hacen las personas que van
a empezar sus prácticas con pacientes o se gradúan en medicina, farmacia,
veterinaria, psicología, tecnología médica, fisioterapia, logopedia, odontología y
enfermería, lo hacen igualmente otras personas del área de la salud. Se hace ante
los otros médicos, doctores y ante la comunidad. Su contenido es de carácter ético,
para orientar la práctica de su oficio, es también el juramento que se basa a partir
de la responsabilidad del ser humano y conciencia de ella.
Durante casi dos mil años la medicina occidental y araba estuvo dominada
teóricamente por una tradición que remontándose al médico griego Hipócrates
adoptó su forma definitiva de la mano de Galeno, un griego que ejerció la medicina
en la Roma Imperial en el siglo II. Según la tradición, fue redactado por Hipócrates
o un discípulo suyo, lo cierto es que forma parte del corpus hipocraticum, y se
piensa que pudo ser obra de los pitagóricos. Según Galeno Hipócrates creo el
juramento cuando empezó a instruir, apartándose de la tradición de los médicos de
oficio, a aprendices que no eran de su propia familia. Los Escritos de Galeno han
sido el fundamento de la instrucción médica y de la práctica del oficio hasta el siglo
XX.
Texto del Juramento Hipocrático.
“Juro por Apolo médico, por Esculapio, Higía y Panacea, por todos los dioses y
todas las diosas, tomándolos como testigos, cumplir fielmente, según mi leal saber
y entender, este juramento y compromiso:
Venerar como a mi padre a quien me enseñó este arte, compartir con él mis bienes
y asistirles en sus necesidades; considerar a sus hijos como hermanos míos,
enseñarles este arte gratuitamente si quieren aprenderlo; comunicar los preceptos
2
Revista Novedades Jurídicas.
14
vulgares y las enseñanzas secretas y todo lo demás de la doctrina a mis hijos y a
los hijos de mis maestros, y a todos los alumnos comprometidos y que han prestado
juramento, según costumbre, pero a nadie más.
En cuanto pueda y sepa, usaré las reglas dietéticas en provecho de los enfermos y
apartaré de ellos todo daño e injusticia.
Jamás daré a nadie medicamento mortal, por mucho que me soliciten, ni tomaré
iniciativa alguna de este tipo; tampoco administraré abortivo a mujer alguna. Por el
contrario, viviré y practicaré mi arte de forma santa y pura.
No tallaré cálculos sino que dejaré esto a los cirujanos especialistas.
En cualquier casa que entre, lo haré para bien de los enfermos, apartándome de
toda injusticia voluntaria y de toda corrupción, principalmente de toda relación
vergonzosa con mujeres y muchachos, ya sean libres o esclavos.
Todo lo que vea y oiga en el ejercicio de mi profesión, y todo lo que supiere acerca
de la vida de alguien, si es cosa que no debe ser divulgada, lo callaré y lo guardaré
con secreto inviolable.
Si el juramento cumpliere íntegro, viva yo feliz y recoja los frutos de mi arte y sea
honrado por todos los hombres y por la más remota posterioridad. Pero si soy
transgresor y perjuro, avéngame lo contrario”.3
Deontología Médica
La deontología médica es de origen Griego (deonthos = deber y logos = tratado)
que se traduce como “Tratado de los Deberes” cuando se aplica a una profesión
definida se refiere al conocimiento de lo que es justo y conveniente para el ejercicio
de la profesión.
Es el conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta
profesional del médico y la buena praxis médica, el código deontológico reúne todas
estas normas que son de obligado cumplimiento para todos los médicos en el
ejercicio de su profesión, independientemente de la modalidad de su praxis.
3
Juramento hipocrático - Wikipedia, la enciclopedia libre.htm
15
Lo justo y conveniente se describe en un texto que contiene un conjunto de reglas
y normas oficialmente aceptado por las sociedades científicas o los colegios
médicos y tiene como finalidad garantizar la buena práctica de la profesión.
En el caso de los médicos se refiere a la relación entre un médico con sus enfermos,
con la sociedad y con sus colegas estas normas no se discuten y deben respetarse
en el ejercicio, la falta de respeto se sanciona, ya que estas normas constituyen la
garantía básica para ejercer la profesión, lo cual se expresan en los deberes y
obligaciones a través de leyes o decretos.
En los principios deontológicos se definen:
Conocer al paciente, disponer de su historial médico y establecer un diagnóstico
previo.
Consentimiento informado del paciente para establecer el tipo de comunicación
que más interese de mutuo acuerdo.
Preservar la intimidad, el secreto médico y la seguridad del paciente en atención a
la normativa vigente.4
1.2.
Análisis de las diferentes teorías sobre la Mala Práctica Médica.
Naturaleza Jurídica
“Para la autora Matilde Zavala de Gonzales, entre los bienes inherentes al ser
humano cuya protección es competencia del Derecho se halla la vida, puesto que
se constituye la base de aplicación de otros derechos, en efecto el derecho a la
vida es el soporte necesario para el goce de los demás derechos de los que el ser
humano se ha hecho titular”
(Zavala, 2005) dice: Etimológicamente vida procede del latín vita; conceptualmente
se define como la fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser
4
Deontología Médica - Receta Médica Online.htm
16
que la posee. Filosóficamente es la unión del alma y del cuerpo, teológicamente se
considera a la vida como el estado de la gracia y proporción para el mérito de las
buenas obras.
(Zavala, 2005) dice: Biológicamente, es el conjunto de actividades que establecen
la conexión del organismo vivo con el ambiente.
El Pacto de San José de Costa Rica establece en el artículo 4: Derecho a la Vida
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
“La actual Constitución de la República del Ecuador, en el Artículo 45, establece:
“El estado reconocerá y garantizará la vida incluido el cuidado y protección desde
la concepción,” posteriormente en el Artículo 66 N°1.- señala: “se reconoce y
garantizará a la personas: El Derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena
de muerte” (Ecuador, 2008)5.
El primer bien jurídico que se tutela a finalidad de la presente investigación es
indiscutiblemente la vida, debido a la importancia que posee, jurídicamente el valor
vida, inicia desde la concepción siendo garantizada y protegida por los estados,
mediante normativas tanto internacionales, como internas.
Salud proviene del latín salutis, es el estado en que el ser orgánico ejerce
normalmente todas sus funciones, la Organización Mundial de la Salud, define a la
salud como el completo bienestar psíquico, mental y social.
La actual Constitución de la República del Ecuador, en los artículos 358 al 369,
tutela la salud mediante un sistema integral de promoción y prevención con
participación ciudadana.
5
Constitución Política Del Estado Ecuatoriano.
17
El segundo bien jurídico que se tutela es la salud, que se deriva de la vida, el cual
al igual que el primero se halla en la legislación interna o internacional. (Ecuador,
2008)
(Díaz Sarmiento Juan José, 2015) Manifiesta que: “Hoy es tarea más compleja la
delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los
riesgos imantes a la convivencia social de los días y no puede haber una restricción
total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber
objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse
y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los
conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la
estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir
y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto.6
Fundamentos Teóricos del deber de cuidado.
Se estima y se comparte el criterio, que el fundamento de la culpa reside en la
violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al
deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Hay que
agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran
importancia el estudio y aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva
desarrollada por notables juristas alemanes como son los profesores (Gunther
Jakobs & Claus Roxin, 2007), hoy materia de gran debate, por los límites del riesgo
socialmente permitido, en que hay que tomar en consideración aspectos como el
principio de confianza en la actuación de terceros, la teoría de los roles de manera
que si hay la actuación dentro del rol que le es propio a un ciudadano o ciudadana
funciona la prohibición de regreso, siendo la conducta neutra y sin lugar a que se
pueda imputar objetivamente el resultado. Se debe tomar en cuenta además, la
actuación de la víctima a propio riesgo en que el resultado se produce por una
actuación temeraria o imprudente de la propia víctima. Esto puede ocurrir después
6
http://www.guiamedicahospitalaria.com/beta/medicos.php
18
de una intervención quirúrgica en que el paciente no sigue las prescripciones que
dispone el médico interviniente o tratante.
Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa
inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin
representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro
de lesión para concluir en el desvalor de la acción constituida por la inobservancia
de la dirección final requerida para evitar el resultado típico, de una actividad que
puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.
(Cabanellas, 1997) en su diccionario Jurídico manifiesta: La culpa es consciente
cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado que no quiere que
se produzca, y actúa confiando temerariamente en que el resultado no se producirá.
Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado
necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el
agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad
objetiva.
La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia
necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo
de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se
trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente
previsible.
En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el
segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo
prever pero por descuido no lo hizo.
Se agrega a lo dicho que el artículo 511 del COIP es muy exigente en el tema del
contenido de los peritajes, en los fundamentos científicos de los mismos, así como
en la calidad y especialidad de los peritos. Allí se señala que para los casos de mala
práctica profesional el fiscal o la fiscal debe solicitar una terna de profesionales con
la especialidad correspondiente. Delito que se encuentra tipificado en el COIP
19
aprobado por lo cual insistimos en que la situación del médico ecuatoriano frente a
eventuales reclamos de supuesta mala práctica profesional cuenta con la
protección legal suficiente” (Yavar Nuñez, 2014)7.
Responsabilidad Civil
(Bernate Ochoa, 2010) Manifiesta sobre las responsabilidades tanto Civil y Penal:
“La responsabilidad civil es definida como la sujeción de una persona que vulnera
un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar
el daño producido.
Esta puede ser contractual, cuando la norma jurídica transgredida es una obligación
establecida en una declaración de voluntad particular como el contrato, oferta
unilateral, o extracontractual cuando la norma jurídica violada es una ley la cual, a
su vez, puede ser delictual, si el daño causado fue debido a una acción tipificada
como delito, o cuasi-delictual o no dolosa, si el perjuicio se originó en una falta
involuntaria.
Por otra parte, existen casos en que una norma o un contrato sólo obligan al deudor
actuar con prudencia y diligencia, la obligación es considerada de medios.
En esta categoría recae la obligación que tiene un médico respecto a su paciente,
el médico no tiene la obligación de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y
conocimientos al servicio del mismo, es decir, de actuar en forma prudente y
diligente.
El autor (Bernate Ochoa, 2010) en su editorial manifiesta: en caso de mala praxis
médica la responsabilidad es subjetiva, debido a que tiene su fundamento en la
culpa, esta constituye un elemento psicológico de naturaleza subjetiva, consistente
en la intención de obrar con negligencia o descuido.
7
Orientaciones del Código Orgánico Integral Penal. Producciones Jurídicas Feryanú.
20
La teoría subjetiva de la responsabilidad, señala a la culpa como esencial, debido
a que sin ella no existiría responsabilidad, cuyo objetivo principal es procurar la
reparación de lo ocasionado, lo cual consiste en restablecer el equilibrio, entre el
patrimonio del autor del daño y el patrimonio de la víctima antes de sufrir el perjuicio,
por lo que posee un aspecto preventivo, que lleva a la sociedad a actuar con
prudencia para evitar comprometer su responsabilidad; y un aspecto punitivo, la
pena pecuniaria.
El autor (Núñez, 2013) manifiesta: La responsabilidad tiene aspectos comunes que
son: la acción, la relación de causalidad y el factor de atribución. La acción es la
voluntariedad del acto, y se receptan las enseñanzas de la doctrina penal. Para que
la imputación se lleve a cabo hay que investigar si el agente obró voluntariamente,
con prudencia intención y voluntad; es decir, se considera acción cuando hay
voluntariedad, y autoría cuando hay acción voluntaria.8
Dentro de la relación de causalidad es necesaria la conexión fáctica que debe existir
entre la acción humana y el resultado dañoso, vincula materialmente, de manera
directa, el incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño y en forma
sucedánea e indirecta, a este con el factor de atribución, se trata de resolver si un
resultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido a una persona.
La causalidad jurídicamente relevante no apunta a un mecanismo material, sino al
hombre como artífice y protagonista de los procesos y las situaciones a través de
sus actos.
La noción de causalidad tiene dos funciones, la primera, determinar la autoría, esto
es, si un hecho es materialmente imputable a un autor; y la segunda fijar la
extensión del daño resarcible, es decir, hasta qué punto se repara, este aspecto es
importante debido a que dispone un criterio para establecer quién es responsable
y hasta qué punto lo es siempre, que este no constituya un delito penal.
8
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2012/10/30/la-responsabilidad-civil.
21
De todos los presupuestos, el que asume mayor importancia en el tratamiento del
tema de fondo de este trabajo, es el factor de atribución, que se constituye en el
fundamento del deber de reparar, ayuda argumentar la motivación o la razón que
impone reparar los perjuicios causados.
Los factores de atribución son subjetivos u objetivos, en los subjetivos encontramos
la culpa, que exige un comportamiento voluntario y reprochable. Los factores
objetivos, son un catálogo más abierto, entre los que puede mencionarse al riesgo
creado, la equidad, la garantía, la seguridad social, el seguro, los criterios
económicos9.
“La culpa es considerada como variación de la antijuridicidad, este tipo de
obligaciones indemnizatorias tienen su causa y fuente en los delitos y cuasidelitos,
y es natural entonces que se considere que la culpabilidad (ya sea por dolo o la
culpa) debe existir para el nacimiento del resarcimiento del perjuicio”10.
“La imputabilidad es indispensable puesto que no hay responsabilidad sin culpa, en
una concepción basada en el deudor, es natural que los daños ocurran sólo por el
hecho propio y, consecuentemente, no sean admisibles otras formas de
imputabilidad que las vinculadas al obrar humano, para que un hecho sea imputable
a un autor debe existir un vínculo objetivo que es el nexo causal y uno subjetivo,
que importa culpa o dolo, la concepción de la culpa es profundamente personal y
síquica”11.
La negligencia es considerada como la omisión, falta de preocupación o cuidado
en lo que hace en negocios, las profesiones, en las relaciones con las personas, en
el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones.
9
http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com/responsabilidad-civil.
10
11
http://definicionlegal.blogspot.com/2012/03/la-culpa.html.
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/05/imp.html.
22
Los Doctores (Gutiérrez Zaldívar & Nora Iraola, 2012) manifiestan que
“La
obligación legal en la mala praxis médica tiene su origen desde el momento que un
facultativo de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento de
salud público o privado, o desde que comienza la atención de un paciente así nace
un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los
derechos y obligaciones de las partes”.12
El derecho del paciente a recibir la atención debida y la correspondiente obligación
de los profesionales de la salud a prestársela, a su vez nace el derecho de los
profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente
o del Hospital o del Sanatorio a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual
convenida.
La doctrina engloba solidariamente como agentes de la mala praxis, a todos los
profesionales de la salud desde Instituciones médicas y médicos hasta enfermeras
y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente perjudicado,
entendiéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo
al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en el
tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.
Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son
individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad
del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar
a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o
porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso sea en materia Penal como Civil,
mientras las instituciones hospitalarias o los sanatorios responden con su
patrimonio para afrontar la indemnización dineraria en la reparo Civil, en cambio no
tienen una sanción Penal que les alcance, por ser Personas Jurídicas de existencia
ideal no física”13.
12
13
http://geosalud.com/malpraxis/malapraxis.htm.
http://www.geosalud.com/malpraxis/malapraxis.htm
23
“La responsabilidad civil en la mala praxis médica en su inicio fue tratada como una
responsabilidad extracontractual ya que se decía que no existe un contrato previo
para prestar el servicio dando origen al deber jurídico genérico preexistente de no
dañar a terceros. Borda considera que la responsabilidad médica es de naturaleza
extracontractual, pues ella no surge de la celebración de un contrato, sino de las
obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, exista o no contrato”14. (Núñez,
2013)
Se establece como regla general que la responsabilidad civil médica es contractual,
sin importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito.
En la legislación argentina la mala praxis médica es tratada como una
responsabilidad civil contractual, se entiende que al existir relación individual entre
médico y paciente existe un contrato, por ende si el facultativo no satisface las
prestaciones a su cargo la responsabilidad es contractual y al surgir la violación de
una
obligación
nacida
de
un
contrato
comprende
también
todas
las
indemnizaciones que nacen de una obligación preexistente. (Falconi, 2010)
Consideran también que en ciertos casos existen excepciones que justifican la
aplicación de las normas que rigen la responsabilidad extracontractual como son,
los servicios médicos solicitados por una tercera persona a fin de que se preste
atención a un paciente que se encuentra imposibilitado para consentir, siempre que
no obligue a este último en virtud de una representación legal o voluntaria.
Cuando la infracción civil del facultativo configura al mismo tiempo un delito, si el
contrato entre el médico y paciente es invalido por algún elemento esencial o vicio.
Cuando los servicios médicos fueron prestados con espontaneidad, no medie la
voluntad del paciente o de sus representantes. La atención prestada a un incapaz,
sin autorización del representante legal, servicios médicos proporcionados en
contra de la voluntad del paciente, los perjuicios que padece la victima fuera del
14
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2012/10/30/la-responsabilidad-civil
24
cumplimiento de la obligación principal, el reclamo efectuado por los herederos del
paciente fallecido, en relación con el valor de la vida humana, los reclamos de los
herederos por daño moral. (Malaver, 2012)
“El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala
praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico (Arts. 1073 a 1090 del
Código Civil) y/o de la prestación asistencial reparadora, incluyéndola dentro de los
Títulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurídicos y de las Obligaciones que
nacen de hechos ilícitos que no son delitos, esto último especialmente, a través de
los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. En particular, el Art. 902 del Código Civil
nos dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento,
mayor será la obligación que resulte de la consecuencia posible de los hechos”.
(Falconi, 2010)
El Art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de los hechos.". El Art. 904: "Las consecuencias mediatas son
también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas".
El Art. 905: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del
hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el
hecho”15.
Las consecuencias inmediatas son aquellas que acostumbran a suceder según el
curso normal y ordinario de las cosas; es decir el hecho y la consecuencia se ligan
sin la mediación de otro hecho que produzca la unión o les sirva de lazo.
La previsibilidad siempre está implícita en ellas, pues conforma al principio de
regularidad siguen de manera natural y ordinaria a un hecho, situación que
determina su necesaria representación en la mente de un hombre normal.
15
http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm
25
Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho con
acontecimiento distinto; es decir, el vínculo con el hecho causal no es directo, pues
en la cadena causal se produce la interferencia de otro hecho que coadyuva al
resultado.
Los hospitales y demás establecimientos médicos en caso de mala práctica médica,
asumen una obligación tácita de seguridad por la cual garantizan al paciente que
no sufrirá daño alguno con motivo de la atención médica y paramédica, esta
obligación es de resultado aun en el caso en que vaya referida a los actos médicos.
En caso de comprobarse la culpa y responsabilidad del profesional a título
individual, el deber de responder del establecimiento surge en forma automática o
más bien objetiva, de ahí que el centro médico para eximirse de responsabilidad
deberá demostrar la ruptura de la relación causal, siendo insuficiente la prueba de
su no culpa.
Sin perjuicio de ello, y en razón de que la obligación de seguridad va referida a un
deber de medios, será necesaria la comprobación de la culpa del profesional a título
individual, de manera que el establecimiento podrá eximirse de responsabilidad si
colabora con el médico en la demostración de su no culpa, para patentizar la
transgresión de la obligación de seguridad por parte del ente asistencial.
Con respecto a los hospitales públicos se ha sostenido que el deber genérico de
asistencia se concreta en una prestación particularizada, propia de una relación de
naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes
recíprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las obligaciones
a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria.
El criterio contractual se sustentaba en que la utilización del servicio asistencial no
es obligatorio para el particular, sino que necesita de su consentimiento; y la
relación entre el paciente y el Estado está más allá del carácter legal o
reglamentario en que se asienta la misma, porque la relación se desenvuelve a lo
26
largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las
circunstancias del caso.
De allí que la relación jurídica entre el Estado y el paciente derivaría en que el
profesional no tiene responsabilidad frente al paciente porque actúa como órgano
de la estructura estatal, sin perjuicio de la que le corresponde frente a la
Administración.
El sustento obligacional de la responsabilidad del hospital público, de modo similar
a la de los centros privados, es la obligación tácita de seguridad.
El Daño
“En el Derecho civil el daño es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad
civil y de la consecuente obligación de repararlo, a este se lo puede definir como
todo quebranto en los bienes jurídicos de una persona y, para que sea tomado en
cuenta, debe ser verdadero con una certeza relativa, no eventual.
Dentro del daño se derivan dos características como son el daño emergente y lucro
cesante, el primero consiste en la disminución patrimonial directa derivada de la
actuación dañosa, mientras que el segundo se refiere a la ganancia dejada de
obtener por ella o la pérdida de algo que habría llegado a formar parte del
patrimonio si no se producía acontecimiento dañoso, así también reconocen los
llamados daños morales, que son los que lesionan los derechos derivados de la
personalidad y entre ellos se destacan aquellos que afectan a la salud, la libertad,
al derecho al honor, la intimidad personal y familiar.
El daño puede ser consecuencia de una acción negligente de alguien con quien la
víctima no estaba unida por ningún tipo de relación contractual anterior, dando lugar
a la responsabilidad civil extracontractual, o ser producto en concreto de un
27
incumplimiento de contrato, donde se trataría de una responsabilidad civil
contractual”16.
Reparación del Daño
“Consiste en el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a favor
del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente causado al
acreedor.
La reparación se constituye en el restablecimiento del equilibrio preexistente
alterado por el hecho dañoso, y al mismo tiempo una exigencia de estricta justicia
y de equidad.
La acción resarcitoria tiene como finalidad la reparación del daño causado; y en el
orden estrictamente profesional, compete al juez de la causa establecer el quantum
indemnizatorio, tomando en consideración los distintos rubros en que se
descompone ésta, privilegiando aquellos que hacen al hecho mismo, causante de
lesión y origen de la promoción judicial.
Esta acción por daños y perjuicios no siempre responde a otro aspecto que no sea
el patrimonial, no lleva como finalidad la recurrencia a una sanción por mal
desempeño profesional, sino sólo busca una compensación.
Para procedencia indemnizatoria debe tratarse de conductas atípicas ya que se la
puede computar como viable y exigible; de otro modo, la aceptación lisa y llana de
toda promisión resarcitoria traería aparejada una inestabilidad institucional que en
los hechos no debe suscitarse”17.
16
Responsabilidad profesional de los médicos, Edit Argentina, Buenos Aires, 2002.
17
Responsabilidad profesional de los médicos, Edit Argentina, Buenos Aires, 2002.
28
Existen daños que emergen del homicidio, que no requieren de la demostración de
ningún vínculo en particular, como por ejemplo cuando la acción resarcitoria se
orienta a reclamar los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral,
basta con que acredite que efectuó dichas erogaciones.
En materia civil las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen
una fuente importante de daño patrimonial y moral, sin importar si proviene de una
órbita contractual o extracontractual, a diferencia que en materia penal es calificada
como delito y sancionado con una pena.
Incurren en esta conducta quien causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud,
el primero afecta la composición anatómica del sujeto; y el segundo su normal
funcionamiento (Yavar Nuñez, 2014)”18
Dentro de este tema el bien jurídico protegido es el derecho a la salud, y goza de
un reconocimiento supranacional (así, por ejemplo el Art. 5 de la convención
Americana sobre derechos humanos), y constitucional a nivel nacional; dentro de
esta temática ocupa un lugar importante el daño derivado de la transmisión de
enfermedades comprendiendo fundamentalmente dos grandes supuestos el daño
genéticamente transmitido (por deficiencia del material empleado al tiempo de la
fecundación asistida, o como consecuencia de causas atribuibles a la acción de los
padres o donantes portadores de la enfermedad), y el derivado del contagio de
enfermedades (sida, sífilis, hepatitis, etc.), en las relaciones familiares o fuera de
ella. El daño estético y daño psíquico también tienen suma importancia el plano del
resarcimiento del daño patrimonial y moral.
La indemnización del daño patrimonial en caso lesiones la puede reclamar el
damnificado directo como también los damnificados indirectos que experimenten
un daño propio a raíz del hecho lesivo que ha tenido como víctima a un tercero (así,
por ejemplo quien debe dejar de trabajar por cuidar al herido mientras está
convaleciente).
18
Orientaciones del Código Orgánico Integral Penal. Producciones Jurídicas Feryanú.
29
Los daños resarcibles en caso de las lesiones son los gastos terapéuticos y de
curación, dentro de este tema se encuentran comprendidas todas las erogaciones
que el damnificado realizo o tenga que realizar para su mejoría o curación, tales
como honorarios médicos, sueldos de enfermeras, costo de internación hospitalaria
y operaciones, transfusiones de sangre, traslados, aparatos ortopédicos, prótesis y
demás elementos para la rehabilitación funcional etc. La victima tiene derecho a
elegir el médico y los establecimientos asistenciales que juzgue más convenientes
para su mejoría; los gananciales dejados de percibir.
“El Lucro Cesante, en este tema el responsable de las lesiones debe indemnizar al
lesionado por todas las ganancias que este dejo de percibir hasta el día de su
completo restablecimiento, como también los damnificados indirectos pueden
reclamar la reparación del daño propio experimentado que bien puede consistir en
un lucro cesante, la prueba del perjuicio pesa sobre el damnificado.
Las valoraciones hechas del daño causado o emergente superan las posibilidades
económicas, muchas veces, del médico comprometido en la emergencia, cuya
responsabilidad profesional puede ser ninguna, pero por artificios legales del
recurrente o por una apreciación subjetiva del órgano de aplicación, puede alcanzar
aquélla la responsabilidad una gradación que opaca la labor o actividad, que aún
ajustada a ciencia y técnica, es factible de ser distorsionada y llegar esta a su
procedencia de la acción y valía en el orden judicial.
Para evitar estos desaciertos que persiguen un enriquecimiento indebido, debe
ahondarse la investigación hasta sus últimas consecuencias; y en el supuesto de
ser la demanda falseada en sus términos, debe generar una responsabilidad
solidaria entre quienes, a despecho de toda objetividad, se condujeron con una
mendacidad reprochable: primero por ser inmoral el uso de la falacia, y segundo
por la temeridad con que conlleva la promoción de acciones que no admiten
siquiera la apoyatura de la presunción.
30
La actividad médica debe estar regida por una reglamentación, pero que aquella
aparezca protegida, no indefensa de derechos, y donde las pretensiones ilegítimas
de los demandantes por mala praxis se sancionen también de modo expreso y con
la severidad que de las circunstancias se desprenda”19 (Bernate Ochoa, 2010)
En el caso de la legislación argentina ya existen seguros de responsabilidad civil
que ayudan a los facultativos a desempeñar normalmente sus actividades sin tener
constantemente el temor de que sus actuaciones impliquen una pérdida en su
patrimonio. Por ende permiten, una mayor confianza en las actuaciones que estos
van a llevar a cabo ya que si en alguna de ellas causan un daño a un tercero,
tendrían el medio necesario para que cubrir cualquier compensación económica
que las autoridades determinen según el caso.
Derecho Comparado
Legislación Chilena
“En la legislación chilena encontramos disposiciones de quienes pueden ejercer
legalmente la medicina dentro de sus cuerpos legales, dando sanciones a las
personas que ejercen de manera ilegal la medicina y estableciendo sanciones para
quienes cometan una mala práctica médica ejerciendo la medicina ya sea de forma
legal o ilegal.
Ejercicio Legal de la Medicina
Chile tiene un Código Sanitario en donde establece que quienes pueden ejercer la
medicina son los que posean el respectivo título otorgado por la universidad de
Chile u otra universidad reconocida por el Estado.
Además del título profesional, que es un requisito básico, la persona no puede
ejercer conjuntamente las profesiones de médico-cirujano y las de farmacéutico. Es
19
Imputación objetiva y Responsabilidad Penal Médica.
31
decir, que las personas no pueden mezclar su ejercicio de la profesión con los
intereses comerciales.
Ejercicio Ilegal de la Medicina
El ejercicio ilegal de la medicina se encuentra en el Código Sanitario como también
en el Código Penal chileno.
Código Sanitario
El ejercicio ilegal del profesional de la salud es considerado cuando una persona,
sin tener un respectivo título o como ya se mencionó, formula diagnósticos,
pronósticos o tratamientos a paciente, de manera directa o indirecta.
Las personas que trabajen con profesionales de salud y que no tengan un título en
Medicina, pueden realizar algunas de las actividades que se señalaron, siempre y
cuando haya una súper vigilancia médica.
Código Penal de Chile
En el Libro II de dicho cuerpo legal, tenemos a los Crímenes y simples delitos y sus
penas; dentro del Título VI del mismo capítulo, encontramos a los Crímenes y
Simples Delitos contra la salud Pública, expresando que “... el que, careciendo de
título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el
ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión ... será
penado con presidio menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales”
Los actos propios de esta profesión se dan cuando:
La persona diga que es profesional de la salud sin estar facultado.
La persona ofrece sus servicios por medio de publicidad.
Una persona realiza diagnóstico, lleva a cabo intervenciones quirúrgicas, ejecuta
actos que exigen el conocimiento y técnica de tales profesionales.
32
Mal Ejercicio Profesional
Así la persona este facultada para desempeñar sus funciones como un profesional
de la salud, será sancionado cuando ofrezca la cura de cierta enfermedad por
medio de fórmulas ocultas o sistemas infalibles.
En cuanto a la negligencia, el profesional de salud que cause daño a una persona
por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, tiene una sanción.
En un caso de negligencia médica, si se solicita que ésta sea sancionada de
manera criminal, lo más probables es que se le subsuma dentro de un cuasidelito
de lesiones o de homicidio.
Actualmente en Chile, las universidades tratan de otorgar y dar garantía
de
idoneidad para el país a la condición de especialista, lo que ha sido un avance
fundamental, además se ha creado la Comisión Nacional de Certificación de
Especialidades
Médicas. Con este sistema, se otorga
una certificación de
preparación en una especialización. En Chile los casos han sido tratados de
acuerdo a la determinación del delito culposo o del delito doloso”20 (Bernate Ochoa,
2010)
Legislación de España
“En España si está determinado las responsabilidades no solo penales, sino
castigos severos debido a que el gobierno realiza una tarea que siempre ha sido
tratada de imitar en otros países, el sistema de seguridad social le proporciona
toda la atención médica de primera u de igual forma le proporcionan todos los
medicamentos que se requieren para el tratamiento.
Los casos de mala práctica médica hasta los años 70 eran muy escasos. Sin
embargo han ido incrementando. Algunos motivos pueden ser “la socialización de
20
Imputación objetiva y Responsabilidad Penal Médica.
33
la medicina, que ha traído consigo el deterioro de la relación médico-enfermo, los
abogados oportunistas que incitan a los enfermos a presentar reclamaciones
también las civiles y administrativas de los médicos. La mala praxis es determinada
como una figura que atenta a la vida humana y la salud, pero además se
establecen” (Martinez, 2007)
Legislación de Argentina
El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala
praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico y de la prestación
asistencial reparadora en caso de ser requerida, insertándola dentro de los Títulos
de las Obligaciones, de los Hechos Jurídicos y de las Obligaciones que nacen de
hechos ilícitos que no son delitos.
Aunque un principio general del derecho y la legislación subsecuente, indica tanto
a los Jueces como a los particulares, que quien demanda por un daño debe probar
no solo la magnitud del daño, sino también que dicho daño es una consecuencia
natural del accionar mal práctico. (Martinez, 2007)
Doctrina Jurídica.
Efectivamente durante el año 1993 la Cámara de Diputados sancionó dicho
proyecto, que, entre otra gran cantidad de innovaciones a la legislación existente,
expresaba que los profesionales de la salud debían ser quienes demostraran su
actuación con pericia, prudencia y diligencia ante la acusación de los sujetos
pasivos de la mala práctica médica.
Favorablemente por medio de la intervención de la Asociación Médica Argentina,
se logró que el Presidente de ese país vetara el proyecto de la codificación.
En cuanto a lo penal, el cuerpo normativo que regula esta materia, tipifica a la mala
praxis de modo específico, a través de los delitos de homicidio culposo, y de
lesiones culposas, que de ella, la mala praxis, se deriven y, sanciona a quienes
34
resulten culpables con penas de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio
de la profesión que haya generado la muerte.
En Argentina la pena por muerte culposa va de un mínimo de prisión por seis
meses a un máximo de cinco años e inhabilitación especial entre cinco y diez años.
Esta misma pena se la aplica para las personas que han ocasionado la muerte a
otras por conducir a exceso de velocidad.
Esta pena fue cuestionada por el hecho de que, a pesar de ser delitos totalmente
diferentes, reciben la misma pena. La Asociación Médica Argentina intervino, por
un lado informó, que la toma de decisiones en casos de mala praxis, la realizarán
las asociaciones médicas, universidades nacionales y médicos en general, y por
otro lado, advirtió al Congreso Nacional que no se puede comparar a un conductor
de automóvil y su manejo, con el trabajo de un profesional de la Salud.
Gracias a esta intervención, este proyecto de ley fue modificado, dando al Código
Penal la facultad de sancionar la Responsabilidad Legal de los profesionales en
casos que tengan que ver con la mala praxis. (Martinez, 2007)
Jurisprudencia
La jurisprudencia argentina aquellos casos de mala práctica médica que no se
pueden encontrar tipificados, sin embargo dan una solución.
Con esto podemos ver en qué posición se encuentra Argentina al momento en que
se le presentan casos de este tipo. Estos ejemplos demuestran que no existen
vacíos legales al momento de resolver sobre alguna mala práctica médica, ya que
poseen jurisprudencia en donde demuestran las formas en que se deben resolver
los casos al momento en que se presenten diferentes tipos de problemas. Por
ejemplo, tenemos una resolución en cuanto a la responsabilidad conjunta del
anestesista con el cirujano, en donde se declara la relación de dependencia que
existe.
35
En este caso, existe una relación de dependencia entre el cirujano y el anestesista
cuando el daño se ha producido por negligencia o impericia del anestesista. El
cirujano es quien debe dirigir y vigilar a los miembros del equipo.
Por otro lado encontramos uno de los tantos casos que es, una Jurisprudencia que
confirma que la actividad del cirujano no termina al momento de salir del quirófano,
al contrario, esta se extiende después de la operación, al momento que el operado
ya esté recuperado” (Martinez, 2007)21
En la Constitución de Montecristi se señala en el Art. 11 el sumun de los principios
emblemáticos de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, de los que
citamos los que siguen: ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los
derechos ni de las garantías constitucionales, el contenido de los derechos se
desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para
su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u
omisión
de
carácter
regresivo
que
disminuya,
menoscabe
o
anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos. El más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.
La Constitución del 2008, expresa en el Art. 195 que la Fiscalía ejercerá la acción
pública con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima intervención penal.
Es decir que la propuesta constitucional es que nuestro país acorde con el
garantismo constitucional que deviene de la norma de las normas, utilice al sistema
penal como el último recurso lo que se conoce como un sistema penal de ultima
ratio (Luigi Ferrajoli) o de extrema ratio (Juan Bustos Ramírez), pudiendo la fiscalía
renunciar al ejercicio de la acción penal si no la hubiese promovido, o renunciar a
continuar con su ejercicio. (Ecuador, 2008)
Esto se hace presente en el (Zambrano Pasquel, 2014) que en el Libro Segundo,
en el Art. 412 consagra el llamado principio de oportunidad que hace efectivo el
21
http://portaljuridico.lexnova.es/legislacion
36
cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad y de mínima
intervención penal, concediéndole a la Fiscalía la facultad de abstenerse de iniciar
la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de delitos
sancionados con penas privativas de la libertad de hasta cinco años. La propuesta
es que el sistema penal se quede reservado para los casos y delitos más graves y
no para los de poca monta, entre los que se deben considerar los comportamientos
culposos.
Aplicación del Art. 146 del Código Orgánico Integral Penal en los casos de
Mala Práctica Médica en el Ecuador.
En la actualidad venimos en un proceso de transformación de la sociedad, lo que
incluye la expedición de la nueva normativa jurídica del país, acorde a la
Constitución de la República aprobada por el pueblo ecuatoriano en el 2008, esta
construcción de la normativa se lleva en proceso con la participación y debate de
tal amplitud que involucra a todos los estamentos de nuestra sociedad.
Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia
llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes, cuando se destaca la
ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se
alude de una o de otra manera a la negligencia sin que en nuestro criterio sea la
negligencia característica de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia
para aquellos tipos que se cumplen mediante una actividad.
Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de "falta de prudencia" y la
negligencia de "descuido u omisión", o el no poner esmero en la ejecución de algo.
Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta
que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de
negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara
con la norma de cuidado.
Con la presente investigación propongo el análisis del Art. 146 del COIP con
respecto a la mala práctica médica tanto a fiscales como jueces para que
37
diferencien errores negligentes de no negligentes y de complicaciones, efectuando
acercamientos a las instituciones educativas, profesionales y ministerios públicos,
que actúen en los juicios por negligencia médica, a representantes oficiales de los
colegios, en diferentes áreas de especialización, en base a propuestas por las
respectivas sociedades científicas, esto incluye la necesidad de tratar el tema con
los profesionales de la salud.
La obligación del médico o el profesional de la salud no es de resultados, sino de
medios, o sea que el prestador de la atención medica está obligado a ofrecer a su
paciente los conocimientos de su ciencia y pericia, actuar con prudencia, sin que
pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que sufre su
paciente o de la no curación de este, y solo podrá ser obligado a responder por sus
actos cuando se demuestre que incurrió en culpa por haber abandonado o
descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus
conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su
dolencia a pesar de que sabía que era el indicado.
1.3.
Valoración crítica de los criterios de las diferentes teorías sobre la Mala
Práctica Médica.
La Constitución de Montecristi (Ecuador, 2008) trajo como una de las novedades y
en la línea del constitucionalismo más avanzado, al punto que se afirma que la
nuestra es una de las mejores constituciones a nivel mundial (Miguel Carbonell), la
llamada responsabilidad profesional.
El constituyente ecuatoriano en el Art. 54 de la Constitución le dio carta de
ciudadanía a la responsabilidad en general del profesional (médico, abogado,
ingeniero, arquitecto, economista, etc.), en el segundo párrafo de la disposición
citada, sin que haya expresa referencia a la responsabilidad civil y penal, a la que
si se refiere el primer párrafo. Dice la Constitución: "Art. 54.- Las personas o
entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes
de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del
servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén
38
de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore.
(Ecuador, 2008)
Ante el debate social que se ha generado con respecto al nuevo Código Orgánico
Integral Penal (COIP), que se encuentra en trámite en la Asamblea Nacional y
específicamente la tipificación de la mala práctica profesional, debo señalar varios
aspectos que son necesarios y relevantes para que la comunidad ecuatoriana que
vive en Latinoamérica, Caribe y África conozca de primera mano la verdad de los
acontecimientos.
Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su
profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la
vida de las personas".
No es cierto que la responsabilidad por una mala práctica profesional surgió con la
actual constitución, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un
profesional, principalmente médico, por la acusación de un ejercicio abusivo de la
profesión que se traduce en un acto de mala práctica médica.
La situación de la llamada mala práctica médica ha llegado inclusive a conocimiento
de la Comisión Interamericana de DD.HH. que consideró procedente el reclamo en
contra del Ecuador, el mismo que se sustanciará en procedimiento contencioso y
fuera resuelto por la Corte Interamericana de DD.HH. en el caso Albán Cornejo y
otros vs. Ecuador. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Otra importante
jurisprudencia se da en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Sentencia de 23 de
mayo de 2013, que sugerimos revisar por los datos consignados up supra. (Alberto
Zaffaroni & Raul Bueres, 2009)
La doctrina penal enseña que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con
representación denominada también culpa consciente o de primer grado en que
sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume temerariamente
el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo no se va a producir, y
lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa inconsciente, sin
39
representación o de segundo grado, tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo
que es normalmente previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatención,
etc. (Zaffaroni, 2006)
El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo
de cuidado en el Artículo 27 expresando: “Actúa con culpa la persona que infringe
el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un
resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como
infracción en este código”. (Zambrano Pasquel, 2014)
El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere
a la culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teoría de la imputación
objetiva (Gunther Jakobs & Claus Roxin, 2007). Recordemos que el Artículo 28 de
la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que el juez para resolver debe acudir
a la ley, al derecho, a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el arsenal
doctrinario con que cuenta el Juez de Garantías Penales para resolver es
formidable.
He aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los
culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente
para cada tipo de delito ("no matar", "no hurtar", "no injuriar"), en tanto que en los
tipos culposos la norma es única y se la consagra como el "deber de cuidado" que
conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con
diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a
determinados bienes jurídicos. (Alberto Zaffaroni & Raul Bueres, 2009)
En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe
considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que
causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida
prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de
curar y se produce la muerte.
40
En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio si se cumple tal finalidad
empleando el deber objetivo de cuidado, indiscutiblemente no hay acción típica
culposa jurídica sino simplemente una acción atípica.22
Aquellos conflictos en que se requiere el ejercicio del poder punitivo, suele
resolverlos el Derecho Penal, el Dr. (Zaffaroni, 2006) En su capítulo 10; analiza a
la Teoría del Delito como un sistema de filtros que permiten abrir sucesivos
interrogantes acerca de la respuesta habilitante de un poder punitivo por parte de
las agencias jurídicas.
Bueres y Zaffaroni, (Responsabilidad Médica, Aspectos Penales, 2008),
afirman que la Teoría del Delito, es la elaboración de categorías analíticas, en orden
de las cuales se reflexiona en cada caso la existencia o no del delito.
Ambas acepciones coinciden en ubicar a la teoría del delito como un medio técnico
jurídico de categorización, para establecer el hecho y la responsabilidad en los
delitos, por lo tanto cumple una importante función práctica, permitiendo facilitar el
planteo y decisión de las causas.
Para (Hegel, 2013) la pena era la reafirmación del derecho, por aplicación del
principio lógico de que la negación de la negación es la afirmación: “el delito es la
negación del derecho y la pena es la negación del delito, o sea, la afirmación del
derecho”, (Derecho Penal Parte General, Pág. 400).
Señala el Dr. (Zaffaroni, 2006) “la tipicidad, debe verse como un terreno de conflicto
en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal, el primero pugna por la
mayor habilitación de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor
limitación
racional”.
Se puede afirmar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo
para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de
22
Teoría de la imputación objetiva en los delitos de comisión por acción.
41
pragmas conflictivos, valorando limitativamente la prohibición penal de las acciones
sometidas a decisión jurídica, en tanto que la tipicidad es una característica de la
acción y el juicio de tipicidad es la valoración jurídica que, con base en el tipo,
permite establecer la tipicidad de la acción.
Señala el autor Dr. (Zaffaroni, 2006) pag.432, 433, tradicionalmente, se entiende
por tipo la palabra alemana Tatbestand, se trata de una traducción sólo
aproximativa, o un error, pues etimológicamente tipo reconoce, tanto en sánscrito
como en griego, el sentido de “golpe o huella de un golpe”.
Análisis de la Medicina Legal y Legislación Penal.
Principio General del Derecho.- Quien invoca la producción del daño debe probar
la efectiva responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la
producción del daño.
Esta condición deriva del principio general del derecho vigente, que establece a
cargo de quien invoca un daño y un perjuicio, la obligación de probarlo y acreditarlo.
Sin perjuicio de ello, existen pautas de conducta profesional que deben ser siempre
adoptadas por dichos profesionales, para procurar su mejor defensa ante la
acusación.
Negligencia (Carencia de atención en el acto médico es el descuido, omisión o
falta de aplicación que provoca el daño).
Impericia (Carencia de conocimientos mínimos o básicos necesarios para el
correcto desempeño de la función profesional).
Imprudencia (Carencia de moderación que lleva a una actitud temeraria) e
Inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo.
Que son las únicas formas en las cuales se puede juzgar el error médico, sino
existiera ninguna de ellas, el error se debe a causas que van desde el azar hasta
el efecto adverso idiosincrático y que no son punibles por la ley.
42
De tal manera y para responder ante las acusaciones de imprudencia, impericia o
negligencia, los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros elementos
importantes, una clara, completa y secuenciada Historia Clínica, la que debe
contener además las pertinentes observaciones de quien las redacta.
Otro elemento hábil en la defensa del agente de la salud, será el previo
consentimiento informado del paciente y/o sus responsables, acerca de las
conductas terapéuticas que se vayan implementando, así como la razón que las
aconseja.
El consentimiento informado por escrito, es legalmente exigible en todos los casos
y es siempre, en todos los juicios derivados de "mala praxis", un antecedente
evaluado por los jueces.
En nuestro país no hay especialización en derecho médico, como ocurre en otras
áreas, penal, civil, inquilinato, transito, antes del COIP, si el paciente no moría, el
caso era investigado como un delito de lesiones, en otros se aplicaba la figura de
homicidio inintencional.
Desde la teoría de la Medicina Legal y la Legislación Penal, referida a la
responsabilidad
profesional
propiamente
dicha,
debe
contemplar
delitos
CULPOSOS (hay culpa no dolo y este es el matiz más importante) y la ley debe ser
clara en definir las FORMAS DE CULPA definidas en varias legislaciones de otros
países tales como:
En el Código Penal del Perú se establece en su Artículo 111.- Homicidio culposo.La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años
si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o
industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las
víctimas del mismo hecho.”
En el Código Penal de Colombia en su “Artículo.- 23.- Culpa. La conducta es
culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de
cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto,
confió en poder evitarlo.”
43
En el Código Penal de Argentina en su “Artículo 84.- Será reprimido con prisión de
seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años
el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte.”
En el Código Penal de Chile en su “Artículo 491.- El médico, cirujano, farmacéutico,
flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable
en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del
artículo anterior.”
Análisis Crítico Jurídico sobre la Disposición Legal para sancionar errores de
Mala Práctica Médica.
Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales
engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales
de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares,
que hayan participado en la atención del paciente dañado, discerniéndose tan solo
la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación
que los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido
en la efectiva producción del daño.
Origen de la Obligación Legal - Quienes se ven involucrados como agentes de la
mala praxis - Primera aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del
Derecho Civil y del Derecho Penal: Desde el momento que un agente de la salud,
acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien
desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de
cumplimiento obligatorio, y con dicho contrato se originan los derechos y
obligaciones de las partes.
El derecho del paciente a recibir la atención debida y la condigna obligación de los
profesionales de la salud a prestársela a su vez nace el derecho de los
profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente
44
o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer
dichos honorarios o retribución mensual convenida.
El concepto solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes,
son individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado, siendo
facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o
exeptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor
grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso.
Como limitación de la solidaridad se contempla la situación de los agentes de la
salud, cuando en el transcurso de un tratamiento han existido diferentes etapas del
mismo, realizadas, finalizadas y sin consecuencias dañosas que se proyecten a las
etapas siguientes del tratamiento. Es decir, que concluído el tratamiento, para
imputar un nuevo daño, el actor deberá probar que es consecuencia del anterior en
forma inmediata o mediata.
La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la acción
como la omisión dañosa.
Si los profesionales de la salud, en este o en cualquier otro caso infringieron con el
deber objetivo de cuidado, si no cumplieron con las leyes, con los reglamentos, con
las ordenanzas, si no contaron con los equipos necesarios o si la intervención
quirúrgica no era necesaria y sin embargo se la hizo los peritos que pueden ser
calificados a través del Consejo Nacional de la Judicatura o una terna que se puede
solicitar al Ministerio de Salud serán los que determinen las posibles
responsabilidades de los profesionales de la salud.
1.4.
Conclusiones parciales del capítulo.
La normativa penal vigente de nuestro país proviene del año 1938 y su última
reforma fue en el año 1971, con criterios absolutamente obsoletos e inclusive
provenientes de gobiernos de facto. Por lo tanto tenemos la responsabilidad de
expedir este nuevo Código Orgánico Integral Penal, que tenga concordancia
constitucional y en base a los instrumentos internacionales vigentes y de los cuales
nuestro país es signatario.
45
El Libro Primero del COIP aprobado y publicado en el ROS. 180 del 10 de febrero
del 2014, en su Art. 3, hace expreso señalamiento sobre la legitimidad - agregamos
la constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte del Estado,
consignando: "Principio de mínima intervención.- La intervención penal está
legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las
personas; constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos
extrapenales".
La Constitución de la República determina claramente en el Art. 54 que “...Las
personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión,
arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las
personas.”.
El artículo 146 del nuevo Código Penal desarrolla este precepto constitucional, de
la siguiente manera: “Artículo 146.- Homicidio culposo por mala práctica
profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el
ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada
con pena privativa de la libertad de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la
pena, será determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se
produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir
lo siguiente:
1.- La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de
cuidado.
2.- La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas
o lex artis aplicables a la profesión.
3.- El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo
de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
46
4.- Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.”
La infracción del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser
construido caso a caso, la disposición del Art. 146 aprobado señala cuatro
condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que se está
frente a una violación del deber objetivo de cuidado, la figura simple de este artículo
tiene una pena de uno a tres años, cuando se produce la muerte por una
vulneración del deber objetivo de cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene
una pena de tres a cinco años requiere que se produzca la muerte por violación del
deber objetivo de cuidado, más la concurrencia de acciones innecesarias,
peligrosas e ilegítimas. Esta es la manera correcta como se debe leer e interpretar
el artículo de nuestro comentario.
Es correcta la disposición del No.1 del Art. 146 aprobado que Prescribe la peligrosa
teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo (responsabilidad penal
objetiva). Antiguamente se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado
y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado
bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo. Esto no es cierto, y lo
que dice el COIP es que no basta la mera producción o causación de un resultado
objetivo como es la muerte.
Agregó como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al
reclamo a un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia médica
u hospitalaria, el sistema penal permite los acuerdos preparatorios y la conciliación
(Art. 662 y 663 del COIP), es decir hay más de un mecanismo alternativo que
permita satisfacer un reclamo. (Zambrano Pasquel, 2014)
En este capítulo se ha explicado, la generación y progreso de la ciencia médica el
cual estuvieron dominados por la lucha contra el dolor y la muerte desde el
comienzo de nuestra especie, el dolor representaría un problema alucinante de
solución para el hombre con posterioridad y ante el progreso de su dimensión
humana, además se manifiesta que la etapa de la historia de la medicina en las
47
primeras civilizaciones y culturas humanas basaron su práctica médica, que
concibe explicar lo que resultaba incomprensible a la mente de aquellos humanos.
Se analiza también la problemática de la mala práctica profesional dentro del cual
están inmersos los profesionales de medicina, una profesión loable y vulnerable,
en donde no se puede atribuir a un médico la responsabilidad penal por un resultado
derivado de la acción médica, pues solo en caso de que existan negligencia,
impericia e imprudencia o desconocimiento de la ciencia que practica poniendo en
riesgo la integridad e incluso la vida de las personas.
48
CAPÌTULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA.
2.1.
Caracterización del sector del contexto institucional.
El problema se investiga dentro en la ciudad de Babahoyo, capital de la Provincia
de Los Ríos, centrándose principalmente en el estudio legal sobre la Mala Práctica
Médica.
En la actualidad existen seis Unidades Judiciales Penales en la Provincia de Los
Ríos:
- Unidad Judicial Penal en Babahoyo.
- Unidad Judicial Penal en Quevedo.
- Unidad Judicial Penal en Ventanas.
- Unidad Judicial Multicompetente en Vinces.
- Unidad Judicial Multicompetente en Puebloviejo.
- Unidad Judicial Multicompetente en Valencia.
Se considera para el desarrollo del presente trabajo la Unidad Judicial Penal de
Babahoyo, ya que existe una buena distribución de jueces en el Cantón, que facilita
la atención al público. Para el estudio se realizó la encuesta a los jueces de la
Unidad Judicial Penal, a los profesionales del área de jurisprudencia y medicina de
la Ciudad de Babahoyo. La investigación de campo se enfocó, en identificar el punto
de vista de los profesionales del derecho sobre la penalización del Homicidio
Culposo en la Mala Práctica Médica.
2.2.
Descripción del Procedimiento Metodológico.
En la Constitución del 2008, se prevé la responsabilidad por la mala práctica
profesional, aunque se destaca aquella que “ponga en riesgo la integridad o la
vida de las personas” lo que desarrolla normativamente es la concreción de la
responsabilidad profesional.
49
En primer lugar debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido como
organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física
como mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de
orden psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de relación, con
incidencia en las demás personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el
daño directo al individuo, sino que por extensión, se proyecta inclusive sobre
prácticamente la totalidad de las actividades del afectado.
En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse en un acto
imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las
normas y deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la
normativa vigente aplicable. De acuerdo a la normativa del Art. 902 del
Código Civil, la calidad de profesional de la salud en el agente involucrado
en el daño, agrava cualquiera de las conductas negativas.
La metodología de investigación se desarrolla de la siguiente manera:
Métodos y técnicas en la investigación.
Métodos

Análisis y síntesis.

Lógico – inductivo.
Técnicas

Entrevistas

Encuestas
50
Población y Muestra de la Investigación
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza
a 50 profesionales para obtener los resultados deseados y está determinada en
base a los parámetros detallados a continuación:
Cuadro 1.- Población y Muestra.
Profesionales del Área
Cantidad
Jueces en el Área Penal
06
Abogados en el libre ejercicio profesional
10
Profesionales del área de medicina de Babahoyo
34
Total de profesionales encuestados
50
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
51
Análisis y Resultados de las Encuestas
Resultados de la encuesta realizada a los profesionales del área de medicina
y profesionales del Derecho en la ciudad de Babahoyo.
Pregunta 1.- ¿Conoce usted sobre el tema de Mala praxis?
Cuadro 2.- Tema Mala Praxis.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
34
68%
NO
16
32%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 1.- Tema: Mala Praxis
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 68% de los profesionales encuestados entre ellos 34 Médicos, incluidos
auxiliares de enfermería, 10 Abogados en libre ejercicio, 06 jueces en general,
expresaron su criterio sobre la Mala Praxis, y dieron su opinión acerca de la
pregunta planteada, mientras que el 32% de los profesionales encuestados no
opinaron en cuanto al tema.
52
Pregunta 2.- ¿Conoce usted que es el Homicidio Culposo según el Artículo 145
del Código Orgánico Integral Penal?
Cuadro 3.- Homicidio Culposo.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
33
66%
NO
17
34%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 2.- Homicidio Culposo
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 66% de los profesionales encuestados entre ellos 10 profesionales del Derecho,
5 Jueces en general y 8 profesionales en medicina señalaron que si conocen sobre
el Homicidio Culposo lo cual debe presentarse medidas alternativas para el mismo,
mientras que el 34% de los profesionales no expresa opinión sobre el tema.
53
Pregunta 3.- ¿Conoce usted que es el Homicidio según el Art. 144 del Código
Orgánico Integral Penal?
Tabla 4.- Homicidio – Art.144 COIP.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
43
86%
NO
07
14%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 3.- Homicidio – Art.144 COIP
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 86% de los encuestados entre ellos 10 profesionales del derecho, 20
profesionales en medicina y 3 Jueces de lo Penal,
manifestaron conocer lo
preguntado, que han leído el Código Orgánico Integral Penal y expresan que para
que haya homicidio, debe existir la privación de la vida de una persona a otra,
mientras que el 14% de los profesionales no manifiesta su opinión del tema.
54
Pregunta 4.- ¿Sabe usted cual es la Pena por Homicidio Culposo por Mala Práctica
Médica?
Cuadro 5.- Pena por Homicidio Culposo.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
31
62%
NO
19
38%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 4.- Pena por Homicidio Culposo
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 62% de los encuestados profesionales de Derecho y Medicina hacen conocer
la pena por homicidio, y manifestaron que serán sancionados con pena privativa de
libertad de uno a tres años, debido a la mala praxis, mientras que el 38% que son
profesionales en medicina no sabían la pena. Con esta pregunta se pretende llegar
a que la Mala práctica médica no solamente se culpe al Medico sino a sus
auxiliares, es decir que los Auxiliares como los anestesistas, enfermeros, etc
también debe tener responsabilidad por violación del deber objetivo de cuidado.
55
Pregunta 5.- ¿Considera usted que la sanción que ha tipificado el Código Orgánico
Integral Penal en su Art. 146 sobre los delitos de Homicidio Culposo por Mala
Práctica Médica es la correcta?
Cuadro 6.- Sanción tipificada por el COIP sobre Homicidio Culposo.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
31
62%
NO
19
38%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 5.- Sanción tipificada por el COIP sobre Homicidio Culposo
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 62% de los profesionales encuestados del área de Jurisprudencia y Medicina
manifestaron conocer de la sanción que aplica el Art. 146 del COIP aduciendo que
no es una pena rigurosa para quienes cometen la Mala Práctica Médica por el delito
que se comete en contra de una persona, a pesar de los conocimientos se comete
la negligencia, impericia, mientras que el 38% de los profesionales no manifiesta su
opinión.
56
Pregunta 6.- ¿A quién considera usted que le corresponde informar sobre las
sanciones penales de la Mala Práctica Médica?
Cuadro 7.- Información sobre las sanciones de la Mala Práctica Médica.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
Ministerio de Salud Pública
15
30%
Colegio de Médicos
15
30%
Corte Nacional de Justicia
10
20%
Defensoría Pública
5
10%
Universidades
5
10%
50
100%
TOTAL
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 6.- Información sobre las sanciones de la Mala Práctica Médica.
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 30% de los profesionales encuestados consideran que debe informar sobre las
sanciones penales de la mala práctica médica el colegio de médicos, el 30% por
el Ministerio de Salud Pública, el 20% la Corte Nacional de Justicia para evitar
cometer este tipo de delitos, mientras que el 10% considera que debe hacerse a
través de la defensoría pública y el 10% a través de las universidades.
57
Pregunta 7.- ¿Conoce usted que es la Responsabilidad Civil?
Cuadro 8.- Responsabilidad Civil.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
16
32%
NO
34
68%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 7.- Responsabilidad Civil.
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
De la encuesta efectuada, el 32% que son profesionales de derecho manifestaron
que la Responsabilidad Civil es la necesidad efectiva o eventual, en que se
encuentra una persona en hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un
acto que se le atribuye como propio, mientras que el 68% que son profesionales
de medicina no conocen el tema.
58
Pregunta 8.- ¿Conoce usted que es la Responsabilidad Penal?
Cuadro 9.- Responsabilidad Penal.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
16
32%
NO
34
68%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 8.- Responsabilidad Penal.
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 32% de los profesionales de derecho encuestados dicen conocer sobre la
responsabilidad penal, y manifiestan lo siguiente es la consecuencia jurídica
cuando existe una violación de la ley, realizada por un sujeto imputable o
inimputable que lleva a términos actos previstos como ilícitos, mientras que el 68%
de los profesionales en el área de medicina no conocen el tema.
59
Pregunta 9.- ¿Alguna vez ha conocido algún caso de Homicidio Culposo por mala
práctica Médica?
Cuadro 10.- Homicidio Culposo por Mala Práctica Médica.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
31
62%
NO
19
38%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 9.- Homicidio Culposo por Mala Práctica Médica.
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 62% de los profesionales encuestados manifestaron que si han conocido
este
tipo de casos, de homicidio culposo por mala práctica médica pero
lamentablemente algunos casos no han tenido ninguna solución, mientras que el
38% no da su opinión en cuanto al tema.
60
Pregunta 10.- ¿Considera usted estar preparado en los aspectos jurídicos que
pondrán en riesgo el ejercicio profesional?
Cuadro 11.- Aspectos Jurídicos.
RESPUESTA
TOTAL
PORCENTAJE
SI
34
68%
NO
16
32%
TOTAL
50
100%
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Gráfico 10.- Aspectos Jurídicos.
Fuente: Profesionales del Área de Jurisprudencia y Medicina.
Elaborado por: Iván Noboa Guerrero
Interpretación
El 68% de los encuestados quienes son profesionales del área de
jurisprudencia y medicina manifestaron conocer los aspectos jurídicos que
conlleva el riesgo del ejercicio profesional. Mientras que el 32% de los
profesionales no dieron su opinión respecto al tema.
61
Conclusión General de los resultados de la encuesta realizada a los
profesionales del área de Medicina y de Derecho en la ciudad de Babahoyo.
En el presente análisis en relación con la encuesta realizada a los profesionales del
área de medicina y jurisprudencia, puedo manifestar que conocen de la
problemática de la mala praxis en el Ecuador, fundamentalmente de la pena
privativa que aplica el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal el mismo que
señala condiciones que se deben producir y en el cual se hace frente a la violación
del deber de objetivo de cuidado, donde el artículo rige la pena de uno a tres
años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de
cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco años
requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, los
profesionales encuestados consideran que organismos del estado competentes
sean estos Ministerios de Salud Pública, Corte Nacional de Justicia, Colegio de
Médicos, Defensoría Pública, las Universidades emitan información en cuanto al
tema, con la finalidad que la ciudadanía ecuatoriana conozca sobre el mismo.
Los encuestados manifestaron su opinión en cuanto a la normativa legal sobre la
responsabilidad civil, penal basado a las leyes de nuestro país, casos sobre
homicidio y homicidio culposo, además se analizaron los conocimientos en cuanto
aspectos jurídicos se refiere y el riesgo que se da al ejercicio profesional.
62
2.3.- Propuesta del investigador.
Título: Implementación de un Programa de Inducción Jurídico fundamentado en el
Modelo Integral de Salud.
Objetivo General: Relacionar los elementos del Programa de Inducción Jurídico
con el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal.
Objetivos Específicos
 Analizar jurídicamente el protocolo establecido por el modelo integral de
salud.
 Seleccionar actividades relevantes del protocolo en las actividades médicas.
 Desarrollar una guía que induzca a la comunidad médica de la ciudad de
Babahoyo en el empoderamiento del fundamento jurídico del Art. 146 del
Código Orgánico Integral Penal.
GESTIÓN DEL MODELO INTEGRAL DE SALUD.
En la gestión clínica se ha establecido la importancia de la normalización de las
prácticas clínicas, la que ayuda a resolver los problemas de variabilidad mediante
la elaboración de documentos basados en la evidencia científica disponible, donde
la cultura sanitaria ha ido reconociendo progresivamente la importancia de la
normalización de las prácticas clínicas.
Las guías o los protocolos definen la atención o cuidado que ha de recibir el
enfermo. Las vías definen cuándo, cómo y en qué secuencia se ha de proporcionar
la atención o cuidado y además especifican los objetivos de cada fase.
En nuestro medio es importante establecer la diferencia conceptual entre guía de
práctica clínica, protocolo y algoritmo, para lo cual se presentan las siguientes
definiciones.
63
Guía de práctica clínica, es un documento que contiene declaraciones
desarrolladas sistemáticamente con la finalidad de ayudar al personal de la salud
y al paciente en las decisiones sobre el cuidado de salud apropiado dentro de un
cuadro clínico específico.
Son una propuesta que apoya la decisión del médico en la elección de los
procedimientos y conductas que se ha de seguir ante un paciente en circunstancias
clínicas específicas, para mejorar la calidad de la atención médica, reducir el uso
de intervenciones innecesarias, ineficaces o dañinas, facilitar el tratamiento de los
pacientes con el máximo beneficio y disminuir al mínimo el riesgo de daño, con la
finalidad de ayudar a los profesionales y a los pacientes en la toma de decisiones
informadas sobre la atención sanitaria más apropiada, la elección de las opciones
diagnósticas o terapéuticas más adecuadas en el enfoque de un problema de salud
o un cuadro clínico específico.
Dado que las guías clínicas están basadas en la mejor evidencia disponible, se las
debe revisar con regularidad para incorporar según sea necesario- los resultados
de las nuevas investigaciones, tecnologías y evaluación de resultados de otras
guías clínicas.
Protocolo de la atención médica: es un documento que describe los
procedimientos técnico-médicos necesarios para la atención de una situación
específica de la salud, pueden formar parte de las guías de práctica clínica y se
usan especialmente en aspectos críticos, como ocurre en urgencias (reanimación)
o bien cuando hay regulación legal, como en la medicina forense.
Vías clínicas: son planes asistenciales que son aplicados a los enfermos de una
patología determinada, y presentan un curso clínico predecible estas también se
conocen como mapas de cuidados, guías prácticas, protocolos de atención,
atención
coordinada,
vías
de
atención
integrada,
vías
de
atención,
multidisciplinaria, programas de atención en colaboración, vías de alta anticipada,
vías de atención o de gestión de casos clínicos, destinado a facilitar la atención
64
sistemática y multidisciplinaria del paciente y no reemplaza el juicio clínico del
profesional sino que lo complementa.
La aplicación del Modelo de Atención Integral está permitiendo no sólo mejorar la
calidad de los servicios, sino generar mayor protagonismo y participación de la
ciudadanía sobre las decisiones y acciones que afecten su salud, en el marco del
enfoque de Promoción de la Salud y avanzar hacia mejores niveles de bienestar
integral de la persona, la familia y la comunidad, es necesario precisar que a partir
de la decisión política actual se ha iniciado un proceso de implementación a nivel
nacional.
ANÁLISIS JURÍDICO DEL PROTOCOLO ESTABLECIDO POR EL MODELO
INTEGRAL DE LA SALUD.
En el ámbito judicial, las guías y protocolos son normas técnicas que carecen de
obligatoriedad jurídica, sin embargo, en determinados casos, su aportación al
procedimiento puede servir de gran ayuda para el esclarecimiento del caso. Cuando
un tribunal intenta determinar la correcta actuación médica (lex artis), puede
basarse en informes periciales, en el contenido de una Historia Clínica, y en el
Protocolo de actuación médica.
En medicina de seguros y valoración del daño corporal, cuando surgen
discrepancias importantes acerca del tiempo de sanidad de un accidentado (es
decir, los días necesarios para la estabilización lesional), o sesiones necesarias en
un tratamiento rehabilitador, puede ser de gran valor aportar la Guía o Protocolo
médico en el que se ha basado dicho tratamiento su utilización, puede ser sinónimo
de calidad en la asistencia sanitaria prestada a un lesionado por accidente de tráfico
o laboral.
Por consiguiente, es importante recordar que: el médico tiene derecho a seguir o
apartarse de un Protocolo médico o de una Guía médica, por lo que no le es
exigible, aunque puede ser de gran valor el haberlo seguido para demostrar una
actuación médica diligente.
65
El Ministerio de Salud Pública del Ecuador avanza en su Transformación Sectorial
para el beneficio de la población ecuatoriana, a través de la construcción del
Sistema Nacional de Salud (SNS) que permita garantizar el acceso universal de
salud a los servicios públicos, estructurados en una red pública y con atenciones
de salud de calidad, con calidez, seguridad, eficiencia en su calidad de ente Rector
del sector salud, para aplicar la Constitución de la República, el Plan del Buen Vivir
y materializar las políticas de salud, impulsando procesos de profundas
transformaciones institucionales que le permitan cumplir con los compromisos
señalados en los preceptos constitucionales de garantizar el derecho a la salud a
toda la población ecuatoriana.
El desarrollar, validar, implementar, monitorear y evaluar normas y protocolos de
atención a través de la Dirección de Normatización del SNS, se considera la
calidad, compromiso presidencial e institucional de disponer de normas y
protocolos, instrumentos técnicos que deben ser manejados por el personal de
salud de la Red Integral de Salud (RPIS).
La Dirección de Normatización del SNS, viene trabajando con sus equipos técnicos
para el fortalecimiento del proceso de normalización de las intervenciones,
procedimientos y estándares de calidad adecuados, para dar respuesta a las
necesidades de atención de los problemas de salud priorizados en el marco del
Régimen del derecho a la salud y del conjunto de prestaciones.
Para la Institución es una prioridad la estandarización y el protocolizar los procesos
de atención a la salud y en esta vez se presentan los protocolos terapéuticos,
instrumentos técnicos que se han venido desarrollando alrededor de dos años y
con la validación y apoyo de las diferentes Instituciones del Sector Salud, se
oficializan mediante Acuerdo Ministerial No00000607 por el Ministerio de Salud
Pública publicado con fecha 14 de julio del 2011.
66
67
68
69
70
El gran avance en la consolidación del artículo 146 del COIP radica en determinar
cuatro condiciones específicas para alcanzar la infracción al deber objetivo de
cuidado el cual es una norma que rige a todos los profesionales tratando de
apegarse a las normas, guías y protocolos, establecidos para el quehacer
profesional.
La Organización Panamericana de Salud fue invitada a participar en la mesa de
trabajo que elaboró el artículo 146, estos fines se aportaron antecedentes de la
experiencia internacional en materia de bioética, así como el marco de la
clasificación internacional para la seguridad del paciente, los cuáles fueron
considerados en el desarrollo del artículo.
El artículo 146 ha sido ampliamente trabajado, analizado, construido, discutido y
consensuado. Para ello se contó con la participación de los más altos
representantes de los gremios de profesionales de la salud, reconocidos juristas,
académicos, representantes de las sociedades científicas y consultores de
organismos internacionales.
Ministerio de Salud aclara: que el artículo 146 del Código Integral Penal, por ningún
motivo pone en riesgo el ejercicio profesional.
El inciso tres del Artículo.- 146 establece que: Será sancionada con pena privativa
de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas
e ilegítimas.
El tercer inciso del artículo 146, que se refiere a la pena de entre tres y cinco años,
no puede ser interpretado de manera independiente del resto del artículo. El tercer
inciso se refiere a la muerte ocasionada al infringir el deber objetivo de cuidado y
por ende está sujeto a que se compruebe la concurrencia de las cuatro condicione
estipuladas y que además se produzca por acciones que agraven la infracción al
deber objetivo de cuidado.
71
El artículo 146 no tiene como fin la criminalización de la práctica médica, ya que
no toda muerte es homicidio y no todo proceso judicial significa el encarcelamiento
de los involucrados.
Por lo tanto, la norma de cuidado se infringirá cuando se sumen las cuatro
condiciones siguientes:
La primera: La mera producción del resultado no configura infracción al deber
objetivo de cuidado: La muerte de un paciente no significa que necesariamente el
médico haya infringido al deber objetivo del cuidado. Se analizará el desarrollo de
los hechos que concluyeron en el fallecimiento del paciente y no solo el resultado.
La segunda: La inobservancia
de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales,
reglas técnicas o lexartis aplicables a la profesión: el incumplimiento por parte del
médico de las normas generales de su profesión, es decir, el no apego a los
estándares básicos de la profesión, es una de las condiciones que debe concurrir
con todas las otras para que se configure la infracción del deber objetivo de cuidado,
pero no la única.
La tercera: El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber
objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas: Si un
paciente fallece por falta de insumos o medicamentos, infraestructura inadecuada,
causas propias de la enfermedad o por características propias de la persona, no es
responsabilidad del médico tratante.
La Cuarta: Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación
profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho: el
análisis técnico de cada caso implica un proceso que precisa de la concurrencia de
peritos especializados en función de la naturaleza del caso.
La sumatoria de estas cuatro condiciones permite la posibilidad del incumplimiento
del deber objetivo de cuidado.
72
El Ministerio de Salud Pública y el Gobierno Nacional confían en el compromiso de
los profesionales de la salud, que el correcto entendimiento del Art. 146 del COIP
permita continuar el fortalecimiento del Sistema Nacional de Salud, esto supone,
en términos generales, “priorizar y consolidar las acciones de atención integral con
énfasis en la promoción y prevención, cuidando la salud, disminuyendo los riesgos
y daños de las personas en especial de los niños, mujeres, adultos mayores y
discapacitados.
2.4.- Conclusiones parciales del Capítulo.
Es conveniente que se garantice la adecuada aplicación de las sanciones
existentes en el Ecuador con respecto al homicidio culposo por mala práctica
profesional médica para lo cual es necesario el trabajo conjunto de peritos
médicos y legistas que aporten al efectivo criterio de los jueces al momento
de sancionar este delito; como también resulta imprescindible analizar las
normas que eviten, regulen y sancionen la mala práctica médica, pues se
sanciona el homicidio culposo, más aun lo que se debe sancionar
es
el
tratamiento negligente que ocasione un daño a la salud no implícitamente
el homicidio, es decir precautelar y vigilar e l cumplimiento del deber objetivo
del cuidado médico.
La labor del Estado no solo debe orientarse a la ejecución de su deber
punitivo debe también asumir sistemas de control y prevención reflejados en
evaluaciones periódicas a los galenos, controles a la infraestructura de casas
de salud, capacitación a los profesionales para que puedan aplicar los avances
tecnológicos en la medicina como la medicina ancestral, para así poder cumplir
con el acceso a la salud de alta calidad garantizada por la Constitución, dicho
en otras palabras es necesario a más de sancionar el homicidio culposo por mala
práctica profesional médica, evitar que este ocurra mediante el control de la
práctica profesional médica.
73
Si se mantiene el Art. 146 se considera pertinente que se acoja la sugerencia
de ser analizado conciliando la propuesta anterior y del Ministerio de Salud,
manifestándose que para la determinación de la infracción del deber objetivo de
cuidado y del ejercicio de la actividad profesional dentro del riesgo no
permitido, se deberá contar previamente con el dictamen o pericia forense
especializada de acuerdo con la materia, con el auxilio de peritos de reconocido
prestigio, conocimientos y probidad, este es un presupuesto de procedibilidad de
necesario cumplimiento, previo al ejercicio de la acción penal.
Finalmente, educar a la sociedad ecuatoriana sobre lo que engloba la
tipificación del homicidio culposo por mala práctica profesional médica y lo que es
el cumplimiento del deber objetivo del cuidado médico, para que así tanto
pacientes como médicos puedan proceder de una manera más tranquila y segura
sin temor a sanciones o a no otorgar la atención requerida por miedo a una
posible sanción legal.
Es importante también, que existan peritos especializados en este tema, pues en
muchas ocasiones vamos a tener el conflicto entre el dolo eventual y la culpa
consciente.
74
CAPÌTULO III. VALIDACIÒN Y/O EVALUACIÒN DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÒN.
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la Investigación
En calidad de Doctor en Jurisprudencia, Master en Criminología y Ciencias
Penales, he revisado la Tesis de Grado del Sr. Miguel Iván Noboa Guerrero,
denominada: CORRECTA APLICACIÓN AL ART 146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL
PENAL
(HOMICIDIO
CULPOSO
POR
MALA
PRÁCTICA
PROFESIONAL MEDICA), la cual la valido de acuerdo a los siguientes aspectos:
1.- Temática actualizada.
2.- Contextualización adecuada a la normativa vigente.
3.- Cumplimiento de Objetivos propuestos.
4.- Presentación y desarrollo de la tesis de acuerdo a las normas de investigación.
5.- Cumplimiento de los Objetivos propios de la carrera de Derecho.
En honor a la verdad es todo cuanto puedo certificar, concedo este documento
para que el mencionado señor pueda hacer uso como estime conveniente.
Atentamente,
Dr. Horacio Vásconez Bustamante
Juez Provincial de la Sala Multicompetente de Babahoyo
75
En calidad de Abogado en Jurisprudencia, he revisado la Tesis de Grado
del
Sr. Miguel Iván Noboa Guerrero, denominada: CORRECTA APLICACIÓN AL ART
146 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (HOMICIDIO CULPOSO POR
MALA PRÁCTICA PROFESIONAL MEDICA), la cual la valido de acuerdo a los
siguientes aspectos:
1.- Temática actualizada.
2.- Contextualización adecuada a la normativa vigente.
3.- Cumplimiento de Objetivos propuestos.
4.- Presentación y desarrollo de la tesis de acuerdo a las normas de investigación.
5.- Cumplimiento de los Objetivos propios de la carrera de Derecho.
En honor a la verdad es todo cuanto puedo certificar, concedo este documento
para que el mencionado señor pueda hacer uso como estime conveniente.
Atentamente,
Ab. Alexander Espinales Vera.
Juez Provincial de la Sala Multicompetente de Babahoyo
76
3.2.- Análisis de los resultados finales de la Investigación.
La tipicidad jurídica que sancione la mala práctica médica provoca impunidad de
estos actos atentando a la salud e integridad de las personas. Por esta razón es
palpable la necesidad de crear una normativa específica que cubra todo lo
relacionado a la mala práctica médica ya que para tener derecho a un reclamo, es
necesario identificar el autor del daño.
En la mala práctica médica es muy difícil llegar al éxito en un reclamo judicial ya
que la carencia de un procedimiento específico para los casos de mala práctica
médica en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, incide en que la victima de este
acto o sus familiares no exijan justicia.
3.3.- Conclusiones parciales del Capítulo.
El análisis y validación realizados por los expertos y profesionales en el tema,
permiten asegurar que el estudio llevado a cabo sobre las bases teóricas, la
metodología de investigación empleada y el diseño de la propuesta realizado, los
cuales están acordes con las necesidades legales y sociales del país.
77
CONCLUSIONES
El Estado debe promover y proteger la vida sana dentro del marco de los Derechos
Humanos al igual que el Derecho a la Salud, el mismo que al estar reconocido en
el sistema jurídico debe ser respetado en cualquier circunstancia.
La necesidad de normas jurídicas que hagan realmente responsables a los
profesionales de la salud, por eventos que comprometen la integridad física y la
salud de los pacientes, es absolutamente indispensable.
Antes ciertas conductas culposas que causan trastornos a la salud de las personas,
la legislación penal ecuatoriana no es del todo precisa ni exacta, ya que diversos
prejuicios en contra de pacientes quedan en la impunidad, porque al no haber ley,
no hay delito y consecuentemente no hay pena.
78
RECOMENDACIONES
Tomando en cuenta tanto la complejidad de las situaciones que se presentan en
este nuevo modelo de esta sociedad ecuatoriana como el retraso e inexperiencia
que existe en el Ecuador frente a actividades riesgosas lo más aconsejable es
direccionar el análisis, investigación, tipificación, y juzgamiento de las mismas
acogiendo lo que se practica en países más avanzados en la materia que han
logrado el objetivo de la nueva política criminal del control.
Para que la tipificación de la mala práctica médica como un delito autónomo contra
la vida produzca los efectos deseados es necesario que se capacite a todos los
intervinientes en el Sistema de Justicia Penal, a fin de que los mismos empleen de
manera correcta los elementos valorativos del tipo así como la imputación objetiva.
A más de crear un medio de control penal para la mala práctica médica, se
recomienda se intensifique el control sobre los profesionales y centros de salud
tanto públicos como privados. La labor de control del Estado no debe reflejarse
únicamente con la aplicación de su poder punitiva, la misma debe mostrarse con
evaluaciones periódicas a los profesionales médicos y controles estructurales a las
instituciones de salud, provisión de nuevos y mejores medios de capacitación,
prestación de servicios para los galenos y evaluación de enfermedades entre otras,
que mejoraran la prestación de servicios de salud garantizada en la Constitución.
Finalmente para que la tipificación de la mala práctica médica no tenga un efecto
adverso en la sociedad es aconsejable que se eduque a la misma respecto a la
medicina para que entienda los riesgos que esta supone y los resultados tanto
positivos como negativos que pueden producir. De esta manera la sociedad
ecuatoriana no desarrollará una fantasía alrededor de la misma y tampoco la
satanizará.
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ANEXO