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LOS PRINCIPIOS EN LA REGULACIÓN
DE LA PUBLICIDAD
Publicidad subliminal
Eduardo Romero Torres 1
SUMARIO: 1.- Presentación. 2.- Introducción. 3.- La publicidad. 3.1.Importancia económica de la publicidad. 3.2.- La publicidad
subliminal. 4.- Propaganda y relaciones públicas. 4.1.- Propaganda.
4.2.- Relaciones públicas. 5.- Principios en publicidad. 5.1.- Principio
de veracidad. 5.2.- Principio de autenticidad. 5.3.- Principio de
lealtad. 5.4.- Principio de legalidad. 6.- Conclusión: la publicidad
subliminal y los principios publicitarios.
1.
PRESENTACIÓN
El presente trabajo tiene por objetivo desarrollar sucintamente el contenido de los
principios que rigen la publicidad en nuestro medio. Previamente a ello, trataremos de
conceptualizar la publicidad desde una perspectiva no jurídica; intentaremos dar al lector
una idea de la importancia actual de la publicidad y su diferenciación respecto de otras
actividades y/o disciplinas afines, como la propaganda y las relaciones públicas. Otro
tema que abordará es el de la publicidad subliminal, no prohibida taxativamente en
nuestra legislación.
En el lenguaje coloquial suelen confundirse los conceptos de propaganda y publicidad. Es
cierto que la jurisprudencia del Indecopi conceptúa operativamente a la publicidad; sin
embargo, una persona interesada en el tema no quedará satisfecha, sino que buscará
adentrarse en el asunto para comprender el fenómeno publicitario desde diversos puntos
de vista; entender la publicidad desde lo económico, social, psicológico, etc., diferenciarla
de la propaganda y de las relaciones públicas no deberían ser temas ajenos al derecho.
Diversos estudios realizados sobre la eficacia de lo subliminal en publicidad han revelado
mayor motivación en las personas expuestas para la adquisición de productos o servicios.
Estos estudios no suelen reconocer un acrecentamiento motivacional único (puede ser
alto, moderado o bajo), pero sí admiten un incremento. En Iberoamérica, en países como
España, Argentina y México, la publicidad subliminal es ilícita. ¿Habrá suficientes razones
para hacerla ilegal en nuestro medio? ¿Podrá nuestro ordenamiento vigente proteger al
consumidor ante un supuesto de publicidad subliminal? Trataremos de alcanzar
elementos de juicio al lector para que sea él quien pueda responder a estas preguntas2.
2.
INTRODUCCIÓN
Decía David Ogilvy en la década de 1970, que el hombre y la mujer, los que se
paseaban normalmente por las calles, los que leían diarios, los que escuchaban emisoras
1
Docente de Derecho Comercial y Empresarial por la Universidad Señor de Sipàn. Magister en Derecho por
la Universidad De Navarra-España.
2
Mucchielli, Roger (1977), PSICOLOGÍA DE LA PUBLICIDAD Y LA PROPAGANDA, Mensajero Ediciones,
Bilbao, pp. 54 y ss.
2
de radio o veían los pocos canales la televisión existentes, estaban expuestos a más de
1500 mensajes publicitarios por día. En la actualidad, gracias a las nuevas tecnologías, el
número de mensajes publicitarios a los que estamos expuestos es muchísimo mayor. La
ubicuidad de la publicidad, gracias a las nuevas tecnologías de amplia disponibilidad
como la Internet, los teléfonos celulares, la televisión por cable, etc., exponen al estímulo
motivacional publicitario a millones de personas con una intensidad y frecuencia
inimaginables en décadas pasadas.
La publicidad hoy por hoy es casi una ciencia; estudios experimentales le dan validez
científica y permiten a los anunciantes maximizar la inversión que en ella hacen. El rol
económico de la publicidad en una economía de mercado es trascendente, como lo
veremos más adelante.
Todavía es controversial la idea de si la publicidad crea necesidades o simplemente se
sirve de ellas para acrecentar su poder motivador. En todo caso, muchos han reconocido
la ambigüedad moral o ética de la publicidad. El derecho peruano no ha podido ser
indiferente al fenómeno publicitario; así se prohíben varias manifestaciones publicitarias
perjudiciales para los intereses de los consumidores o contrarias a estándares jurídicos
básicos; justamente tales prohibiciones están relacionadas con los principios que
estudiaremos en el presente trabajo.
3.
LA PUBLICIDAD
Ferrer Rodríguez, dice que desde su mismo origen la publicidad ha sido siempre
un fenómeno más sensible que explicable. La publicidad puede ser más o menos lo que
se dice de ella, nunca habrá una definición generalmente aceptada. Así, por ejemplo, La
Gran Enciclopedia Soviética en 1972 la definió como el arte de popularizar los bienes, dar
a conocer su calidad, sus características, su modo de empleo y los lugares de venta al
consumidor. En 1942 la misma enciclopedia la definía como el medio de corromper a las
personas, obligándolas a comprar bienes frecuentemente inútiles y de dudoso valor.
En alguna medida, el problema de conceptualizar la publicidad obedece a que podría
asumirse una idea distinta de ella, dependiendo de la disciplina desde la cual la
definamos. Así, para la economía, la publicidad sería un participante más en el mercado,
sumamente importante, por ello, si quisiéramos definirla desde este punto de vista,
podríamos decir que es simplemente el arte de crear demanda. En cambio, si lo hacemos
desde la psicología, diríamos que es la acción de modelar actitudes o las opiniones del
público o de un sector de público utilizando los medios de comunicación social3.
A lo largo de la historia se ha considerado como publicidad a la “propiedad de ser o
hacerse público”; la necesidad de dar a conocer algo o de llamar la atención sobre algo; el
esfuerzo encaminado a cambiar opiniones y actitudes; la ciencia de modificar el
comportamiento del público; el arte de seducir al público, halagando sus sentidos; el acto
de pasar una idea de la mente de una persona a otra; lo que posibilita la producción y el
consumo en masa4.
En nuestro derecho positivo no se ha precisado el concepto de publicidad, sin embargo
algunas jurisprudencias nos alcanzan los siguientes:
3
Ferrer Rodríguez, Eulalio (1980), LA PUBLICIDAD: TEXTOS Y CONCEPTOS, Trillas Editorial, México, pp.
68 y 69.
4 Ferrer Rodríguez, Eulalio: op. cit., p. 74.
3
Se entiende como “publicidad comercial, de acuerdo con una definición establecida por el
Indecopi en el caso seguido por Productos Rema S.A. en contra de Luz del Sur S.A. como
cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar
directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando
o desviando las preferencias de los consumidores. A su vez, se precisa que no constituye
publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida esta
última como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales
como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de
impuesto y otras” 5.
Posteriormente Indecopi utilizó una definición extrapolada de la legislación española, que
es reconocida en la Resolución Nº 104-2005-TDC. Publicidad comercial es “toda forma de
comunicación utilizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio
de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de
forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles, inmuebles, servicios,
derechos y obligaciones” 6. Como podemos percibir el problema de conceptualizar la
publicidad es algo complejo. Dijimos que en alguna medida depende de la disciplina
desde la cual se la define (economía, psicología, derecho, etc.). Sin embargo, podríamos
acercarnos a una idea de publicidad desde un criterio más abstracto, que nos revele y
explique un poco más lo que la publicidad es y cómo funciona.
Nos señala Mucchielli que “una situación humana básica enfrenta directa o indirectamente
a un individuo con deseos e intención de influir y otro, que está enfocado por esta
intención y que debe recibir la influencia del primero. Las opiniones, creencias, actitudes,
comportamientos del que va a ser influido deben cambiar y evolucionar en el sentido
previsto por el persuasor. Esta situación básica supone la comunicación ya sea verbal o
no. Esta comunicación es utilizada por el persuasor; la relación interhumana está
manejada por él (llamamos a esto manipular). Se trata pues de un falso diálogo, en la
medida en que el individuo que queremos influenciar debe ser empujado en un sentido
preestablecido, y debe desconocer los objetivos reales y los métodos del persuasor,
porque si no se resistiría a la sugestión y dirigiría todas sus defensas automáticas contra
el interlocutor (…)”7. Continúa el autor: “Para evitar estos mecanismos de defensa, el
persuasor no debe presentarse como tal. Entonces hablará de información, de educación,
de verdad, de valores auténticos. Tiene que asegurar, a toda costa, su buena voluntad, su
buena fe, su sinceridad, su comprensión, su objetividad”8.
Los dos párrafos precedentes nos describen, según nuestra opinión a fondo la publicidad.
No se trata de un concepto en sí, sino más bien de una forma de entender un tipo de
relación entre personas, y dentro de este tipo de relaciones, encontramos a las generadas
por la publicidad.
Proponemos un concepto instrumental de publicidad para este trabajo: la publicidad es
una forma de comunicación, mediante la cual una persona (anunciante) trata de influir
Castellano Sánchez, Luis F. y Carriquiry, Tula (2006), “Ojos que no ven, corazón que no siente”, artículo en:
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Nº 98, Lima, noviembre-2006, p. 342.
6 Ibídem
7 Mucchielli, Roger: op. cit., pp. 16-17
8 Ibídem
5
4
conscientemente y dirigidamente en otra persona (consumidor) de modo de persuadirla
para que adquiera bienes y servicios.
Este proceso comunicacional está manejado por el anunciante de modo que trata de
manipular (sin necesariamente conseguirlo) al consumidor para precipitar en él la
conducta deseada.
El consumidor no conoce a plenitud los métodos y objetivos reales del anunciante y por lo
tanto no opone una gran resistencia a la manipulación9.
3.1.
Importancia económica de la publicidad
La publicidad es como el primer golpe en un juego de billar. Tan pronto una
compañía empieza a anunciarse, provoca una reacción en cadena que afecta a la
compañía, a sus competidores, clientes y comunidad empresarial. El resultado de la
reacción, aunque difícil de predecir, dependerá de la fuerza del golpe y del ambiente
económico donde ocurre. La publicidad contribuye a sustentar el empleo y el ingreso al
ayudar a mantener el flujo de la demanda (estimulando las compras). Normalmente,
cuando decaen los ciclos de negocios, las compañías recortan el presupuesto destinado a
la publicidad. Tal vez las utilidades aumenten con esta medida; pero según los resultados
de una investigación, las compañías que siguen invirtiendo en la publicidad durante la
recesión, están en mejores condiciones de proteger y, en ocasiones, de acrecentar su
participación en el mercado10. Podemos graficar el efecto billar mencionado del siguiente
modo:
Además del llamado efecto billar, la magnitud de la inversión en publicidad de algunas
compañías efectuada en 2005 en los EEUU, podrá darnos una referencia de la
importancia económica que subyace a la actividad publicitaria.
Procter & Gamble con 2777.1 millones de dólares; Philip Morris Cos con 2579.9 millones
de dólares; General Motors Co con 2049.9 millones de dólares; Time Warner con 1371
millones de dólares; Walt Disney con 1296 millones de dólares; Sears Roebuck & Co con
1222.4 millones de dólares; Chysler Corp con 1222.4 millones de dólares; PepsiCo con
1197.0 millones de dólares.
En el primer semestre del presente año el gasto en publicidad en EEUU, ha decrecido un
0.3% respecto al anterior, por primera vez desde el año 200111.
9 http://www.miespacio.org/cont/aula/imp_pub.htm, setiembre 2006.
10 http://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/275520/01/70/EEUU-Gastos-en-publicidad-bajanporprimera- vez-desde-2001.html.
A continuación algunas cifras sobres gastos en publicidad en el primer semestre del presente año en EEUU:
Publicidad en Internet: 5520 millones de dólares; revistas: 11500 millones de dólares; carteles: 1900 millones
de dólares; televisión por cable: 8380 millones de dólares; diarios: 12690 millones de dólares; radios: 5140
millones de dólares.
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3.2 La publicidad subliminal
La percepción subliminal implica la captación de un estímulo, que, por diversas
circunstancias, baja intensidad, falta de atención o breve duración del mismo, no alcanza
la representación consciente y, sin embargo, determina en alguna medida y modo la
conducta de una persona al margen de su voluntad consciente.
Es decir, el mensaje subliminal intenta traspasar al ser humano por medio del
inconsciente, sin que la persona se dé cuenta. Acerca del inconsciente Freud decía: “(…)
nos hemos visto a aceptar que existen procesos o representaciones anímicas de gran
energía que, sin llegar a ser conscientes, pueden provocar en la vida anímica las más
diversas consecuencias, algunas de las cuales llegan a hacerse conscientes como
nuevas representaciones”12. Es decir, el mensaje subliminal es aquel que es
“interiorizado” por el sujeto sin que haya mediado de parte de él una actitud consciente
para hacerlo. Dicho mensaje puede provocar en la vida anímica del sujeto las más
diversas consecuencias.
La Ley General de Publicidad de España define la publicidad subliminal como aquella que
mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o análogos pueda actuar sobre el público destinatario sin ser
conscientemente percibida13.
Podemos señalar tres tipos de estímulos subliminales: 1) los visuales: palabras o dibujos
camuflados en un anuncio publicitario, una película, aviso televisivo, etc. 2) los auditivos:
mensajes de baja intensidad que se esconden tras algún tipo de música o sonido, y 3) los
visuales de corta duración: proyección de una imagen sobre otra en un veinticuatroavo de
segundo. Una de las técnicas más utilizadas en la percepción subliminal es la de pasar de
una forma rápida una serie de imágenes, una tras otra, con escaso margen para
registrarlas en la mente.
12 Freud, Sigmund: “El yo y el ello” en: OBRAS COMPLETAS, tomo II, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid,
1981,
p. 2702. 12 http://www.eumed.net/cursecon/dic/oc/publisubl.htm, consultada en 28 de julio de 2007
13 http://usuarios.lycos.es/mensajessubliminales/paginas/mensajessubliminales.htm.14 Los mensajes
subliminales, no sólo han sido utilizados para la publicidad, tienen numerosas otras aplicaciones, inclusive
terapéuticas.
6
A veces se aplica de forma tan rápida que apenas es posible captar conscientemente el
mensaje explicito (no subliminal). Otra técnica es el uso de ciertos sonidos que pueden
impactar en la mente y pueden estimular los recuerdos y hacer que se asocien ideas
determinadas a esa música. Nuestras emociones pueden ser utilizadas para provocar un
deseo de respuesta14.
No debemos de olvidar que los estímulos en la publicidad subliminal están orientados a
motivar la contratación de servicios o la adquisición de productos, al igual que toda
publicidad15.
4.
PROPAGANDA Y RELACIONES PÚBLICAS
4.1.
Propaganda
Al contrario de lo que ocurre en la publicidad, el concepto de propaganda ha sido
esbozado con claridad por diversos autores. Así Mucchielli nos dice que es la acción de
modelar o cambiar las opiniones de un grupo-blanco (dirigidamente) o de opinión pública,
por diversos medios entre los que se incluyen la información tendenciosa y orientada en
beneficio de una ideología o de una causa que es la del propagandista16..
Las relaciones entre propaganda y publicidad son estrechas. Domenach manifiesta que
no tiene sentido “dilucidar si la propaganda es madre de la publicidad o la inversa. Hasta
la época moderna apenas si se distinguen. La propaganda de César, de Carlomagno o de
Luis XIV era en fin de cuentas, una publicidad personal, realizada por los poetas,
historiógrafos e imagineros, y por los grandes hombres mismos” 17. Agrega el autor que el
progreso de la técnica pronto llevó a la publicidad a un nuevo estadio: aquel en que se
buscó “impresionar” más que convencer; sugestionar, más que explicar. Asimismo la
publicidad tiende a convertirse en una ciencia; sus resultados son controlados y prueban
su eficacia. Mediante la publicidad es posible guiar a las personas hacia tal producto o
marca, no sólo imponerle ese producto, sino crearle su necesidad.
Básicamente de lo dicho hasta el momento, la propaganda “vende ideología, vende
opinión”, la publicidad “vende productos y servicios”.
Domenach, también considera una propaganda de tipo publicitario, que suele limitarse a
campañas políticas más o menos espaciadas y de las que el caso típico es la campaña
electoral.
15 Mucchielli, Roger: PSICOLOGÍA op. cit., p. 219.
16 Domenach, Jean Marie: LA PROPAGANDA POLÍTICA, EUDEBA, Buenos Aires, 1986, p. 16.
17 O´Guinn Tom, Allen, Chris y Smenik, Rick: PUBLICIDAD, Thomson Editores, México, 1999, p. 547.
7
Se trata de destacar ciertas ideas y ciertos hombres con procedimientos bien delimitados
desde la publicidad. He aquí un ejemplo de la utilización de las técnicas propias de la
publicidad para “venta de ideología y/o opinión” que surten grandes resultados en las
democracias occidentales.
4.2.
Relaciones públicas
Según O´Guinn Tom, Allen, Chris y Smenik, Rick: “Las relaciones públicas son una
función de mercadotecnia y administración que tiene que ver con aspectos importantes
para la opinión pública, que la empresa encuentra en una amplia variedad de personas
interesadas en lo que sucede con la compañía. Un componente importante de las
relaciones públicas es la imagen pública, la cobertura de medios noticiosos, de eventos
relacionados con los productos o actividades de una empresa. La imagen pública plantea
tanto desafíos como oportunidades. Los reportajes sobre problemas, como los que tuvo
Intel, representan desafíos. Los grandes proyectos de inversión en instalaciones o el
descubrimiento de nuevos productos, representan oportunidades de una imagen pública
positiva” 18.
Otro concepto, esta vez de Mucchielli, nos dice que relaciones públicas es el conjunto de
operaciones destinadas a dar a conocer una industria, una empresa comercial, una firma
y a aumentar su fama19.
18 Mucchielli, Roger: op. cit., p. 220.
19 ¿Cuál es la trascendencia de las buenas relaciones públicas en una empresa? Caso Intel: A principios de
los 90 la Compañía Intel se convirtió en líder en el mercado de microprocesadores acaparando una
participación de más del 70% del mercado mundial, debido esencialmente a una excelente estrategia de
marketing y publicidad.
A fines de 1994 ocurrió la más grave crisis de relaciones públicas en la historia de la compañía. Intel introdujo
al mercado su producto Pentium. En setiembre de ese año, los usuarios de Pentium descubrieron una falla en
el chip: durante ciertas operaciones de punto flotante, algunos chips Pentium producían cálculos erróneos a
partir del quinto o sexto sitio desde el punto decimal.
Tener un defecto en un producto de tecnología de alto desempeño, como el chip Pentium, es una cosa, la
forma en que Intel manejó el problema fue otra. La respuesta oficial inicial de la compañía fue que la falla era
tan insignificante que produciría un error de cálculo sólo una vez cada 27,000 años. Algunos usuarios que
habían llamado a la línea de servicio al cliente de Intel para informar de fallas en el procesamiento,
manifestaron que los representantes de clientes de la empresa los habían rechazado. Molestos, los usuarios
llevaron su queja a Internet y advirtieron a otros usuarios de computadoras personales de los posibles errores
de procesamiento causados por el procesador Pentium. IBM que había hecho miles de computadoras con los
procesadores Pentium, cuestionó la afirmación de que la falla era insignificante, con el argumento de que los
errores de procesamiento podrían ocurrir con una frecuencia de 24 días. IBM anunció que detendría de
inmediato los embarques de todas las máquinas incluyeran el procesador Pentium.
Todos los noticieros y medios de prensa principales presentaron la historia del fracaso del chip Pentium.
Muchas versiones presentaron a Intel como arrogante o indiferente o ambas cosas. Otro analista sostuvo que
la empresas había desperdiciado la oportunidad de llevar a cabo acciones decisivas durante el periodo crítico
de dos semanas entre la recepción de quejas de buena fe de los usuarios por fallas en el funcionamiento del
procesador y el anuncio de IBM de su decisión de detener los embarques.
Al final, la presión de las demandas de los usuarios obligaron a Intel a cambiar su posición. A principios de
1995, Intel decidió ofrecer gratis un chip de reemplazo a cualquier usuario que creyera que estaba en riesgo a
un costo de 475 millones de dólares. He aquí un caso con graves consecuencias para una gran compañía
producto de un mal manejo de relaciones públicas ante una crisis. Cuál debió ser la conducta de la empresa.
8
Las relaciones públicas se diferencian de la publicidad en que no utilizan anuncios y no
efectúan una acción de comercialización directa.
Como podemos advertir se trata esta vez no de vender ni ideología ni productos y
servicios, sino de “vender imagen pública”, que no es otra cosa que la idea o
representación que se hacen los individuos de la empresa, institución, persona, etc.20.
5.
PRINCIPIOS EN PUBLICIDAD
En nuestro país la publicidad se encuentra regulada por el decreto legislativo Nº
691: Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor y por su Reglamento (decreto
supremo Nº 020-94-ITINCI). El referido decreto legislativo recoge cuatro principios básicos
que rigen la actividad publicitaria, la infracción a cualquiera de ellos torna a la publicidad
en ilícita.
5.1.
Principio de veracidad
Contenido en el art. 4º del decreto legislativo Nº 69121.
La publicidad debe ser cierta, verdadera. La publicidad no debe contener informaciones,
imágenes que directa o indirectamente, ya sea por omisión, ambigüedad o exageración,
puedan inducir a error a los consumidores.
Los consumidores podrán hacer una mejor elección del producto y servicio si la
información vertida en la publicidad resulta verdadera. Este principio tutela también a los
competidores, pues, la competencia no sería factible en base a información falsa que
brinda un competidor.
Este principio se aplica sólo al contenido informativo de la publicidad, no al sugestivo ni
motivador. Simplemente la información vertida en la publicidad debe corresponder a la
realidad del producto o servicio ofrecidos. Sin embargo hay que tener cuidado con la
20 “Art. 4º.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las
características del producto, el precio y las condiciones de venta.
“Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes
riesgos.
“Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse,
además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el
monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad”.
21 Gálvez Krúger, Antonieta: Palestra, Portal de Asuntos Públicos de la PUCP; de Comunicación, Ética y
Medios. http://palestra.pucp.edu.pe/pal_com/?file=publicidad/galvez.htm, setiembre de 2006.
22 “Art. 6º.- Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio
empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o
material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como anuncio.
“Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deberá colocar en el
mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara identificación”.
9
ambigüedad y/o exageración (de contenido motivador), si es que éstos pudieran hacer
caer en error al consumidor sobre las características de un producto o servicio.
La doctrina reconoce en este principio al más importante en la regulación publicitaria,
pues está vinculado al deber y derecho a la información22.
5.2.
Principio de autenticidad
Contenido en el art. 6º del decreto legislativo Nº 69123.
Este principio es un complemento del anterior. Dispone que la naturaleza publicitaria debe
identificarse como tal por los consumidores, así el consumidor identificará fácilmente el
carácter publicitario del aviso. Se exige entonces que los anuncios que sean similares a
noticias deben consignar los términos de “publirreportaje” o “anuncio contratado”.
¿Qué sucedería si el consumidor no pudiera identificar el carácter publicitario de lo que
ve, lee u oye? Ante la publicidad el consumidor adopta una posición crítica pues conoce
que el anunciante trata de persuadirlo a que adquiera o contrate productos o servicios.
Pero ante una noticia, el consumidor o ciudadano, asume que la información vertida es
imparcial y completa.
Se entiende entonces la necesidad de proteger al consumidor por medio del principio de
autenticidad.
5.3 Principio de lealtad
Contenido en el art. 7 del decreto legislativo Nº 69124.
La actividad publicitaria debe respetar la competencia leal que se apoya en: la
transparencia del mercado (claridad y diferenciación de las ofertas) y la actuación en el
mercado basada en el propio esfuerzo (es decir, que los agentes económicos consigan su
autoconfirmación en el mercado basándose en la bondad de sus ofertas y no en ataques
a sus competidores) 25.
23 “Art. 7º.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no deberán imitar
el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros
mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.
Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación,
sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía”.
24 Gálvez Krúger, Antonieta: Palestra, Portal de Asuntos Públicos de la PUCP; de Comunicación, Ética y
Medios. http://palestra.pucp.edu.pe/pal_com/?file=publicidad/galvez.htm, setiembre de 2006.
25 “Art. 3º.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes. “Ningún anuncio debe favorecer o
estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa. “Los anuncios no
10
Por ello será desleal la publicidad que denigra a los otros competidores o a sus productos
o servicios; también será considerado desleal la imitación de las características de los
anuncios de terceros que puedan ocasionar error o confusión respecto del origen
empresarial del producto o servicios publicitados.
5.4.
Principio de legalidad
Contenido en el art. 3º del decreto legislativo Nº 69126.
Este principio no busca directamente velar por el correcto comportamiento de los agentes
económicos en el tráfico mercantil. No protege tampoco el derecho de los consumidores o
competidores. Se trata de un artículo amplio y básicamente busca la tutela del derecho
constitucional a no ser discriminado. Si bien es un principio válido, aplicable a la
regulación de la publicidad, el artículo podría ser considerado redundante o innecesario,
pues se alude a conductas incompatibles con los textos constitucionales y por tanto
ilícitos.
6.
CONCLUSIÓN: LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL Y PRINCIPIOS PUBLICITARIOS
La infracción a cualquiera de los principios publicitarios básicos, tornará la publicidad en
ilícita. Así: la publicidad engañosa propiamente dicha y la engañosa por omisión atentará
contra el principio de veracidad; la denigratoria o confucionista violará el principio de
lealtad; la encubierta contravendrá el principio de autenticidad y; por último, la abusiva o
antisocial infringirá el principio de legalidad. ¿Qué ocurre entonces con la publicidad
subliminal?
Parecería estar plenamente permitida en nuestro medio.
Algunos sectores doctrinarios opinan que la prohibición de la publicidad subliminal supone
llevar a sus últimas consecuencias el principio de autenticidad, también llamado de
identificación publicitaria27; para este sector la prohibición expresa de tal manifestación
publicitaria no sería imprescindible
Soy de la opinión que la aplicación del principio de autenticidad, tal cual esta expresado
en el texto legal, no basta para convertir todos los supuestos de publicidad subliminal en
ilícitos. El principio de autenticidad dispone que la naturaleza publicitaria debe
identificarse como tal por los consumidores, por lo que al contravenir este principio nos
encontraríamos en un supuesto de publicidad encubierta; de algo, que aunque no parezca
deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar,
enaltecer o estimular tales actividades”.
26 Es de esta opinión Antonieta Glávez Krúger.
http://palestra.pucp.edu.pe/pal_com/?file=publicidad/galvez.htm, setiembre de 2006. También en ese sentido
opina el español Juan Santaella López. http://www.eumed.net/cursecon/dic/oc/publisubl.htm
27 Recordemos la definición de la ley española de publicidad subliminal: “aquella que mediante técnicas de
producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogos pueda
actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”.
11
publicidad termina siéndolo. No es este el caso de la publicidad subliminal; en ella, puede
haber al un mensaje oculto en una publicidad no encubierta, por lo que no se aplicaría el
principio de autenticidad, pues los consumidores claramente reconocería en carácter
publicitario del aviso. Lo importante en publicidad subliminal no es lo encubierto
(disfrazado) sino lo oculto.
Por otro lado, las características técnicas especiales que se necesitan para la realización
de la publicidad subliminal, la convierten en algo muy distinto que bien pudo prohibirse
taxativamente28.