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POR LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD: JUSTICIA
RESTAURATIVA O PERMISIVA?
Por: Liliana Uribe T.
En los tiempos de hoy, más que nunca, la paz se ha convertido para los colombianos en un
anhelo, en una ambición; no obstante, paradójicamente respaldan medidas que alientan la
guerra y hacen más penosa la situación de la población. Aprovechando la ambivalencia, el
Estado ha venido promoviendo iniciativas de negociación con estructuras paramilitares
aplicando un modelo de “justicia” que desconoce el histórico compromiso institucional con su
creación y consolidación e impulsando estrategias que amplían las facultades y prerrogativas
al estamento militar en contra de postulados que exigen su sujeción al poder civil y al respeto
de los derechos humanos.
En este orden de ideas, se quiere retomar el análisis histórico del surgimiento y proyección
que permita leer el fenómeno paramilitar como instrumento de la política de seguridad y
defensa nacionales en el marco de la lucha contrainsurgente, aunado al creciente poder
militar y las distintas prerrogativas que para la impunidad de sus crímenes se han
elaborando, dejando intacta la responsabilidad de los órganos estatales.
Resulta bastante cuestionable, desde la perspectiva de un Estado que se postula de derecho
y democrático, que la política de guerra sucia y exterminio se funde en la expedición y
aplicación de normas jurídicas y que se encuentren justificantes y modelos de justicia
idóneos para la impunidad.
La norma distorsiona la legitimidad:
En Colombia, a través de la figura de los Estados de Excepción1 se ha fundado un complejo
y extremo sistema de ideas, estrategias y métodos significativos de la desviación del estado
de derecho y la inclusión en el imaginario colectivo de posturas y actitudes altamente lesivas
de la dignidad humana “justificadas” para la conservación de formales convicciones de
democracia, de estado o de nación.
La preponderancia de una concepción militarista del ejercicio del poder político y de la
democracia ha caracterizado los distintos gobiernos colombianos. Bajo la definición de una
específica idea de defensa y seguridad nacionales, auspiciada por los Estados Unidos de
Norteamérica, fundada en el apremio de la lucha contra el comunismo, el terrorismo y el
narcotráfico se “defiende” una serie de dispositivos y facultades al estamento militar y se
configura la estrategia paramilitar, con hondas repercusiones por la violación de los derechos
humanos.
El Decreto 1705 de 1960 estableció el Consejo Superior de Defensa Nacional y en virtud del
decreto 3398 de 1965 se organizó la “Estrategia de la Defensa Nacional”, propiciando la
movilización para la guerra de la población a través de la denominada defensa civil,
entendida como “un sistema de protección que la población civil, en estrecha coordinación
con las autoridades militares, presta para atenuar el efecto destructivo de las grandes
emergencias .... disturbios de orden interno, disturbios del orden natural...2”. Seguidamente
se adapta el concepto de autodefensa “encaminada particularmente a proteger los núcleos
rurales, contra ataques armados de los grupos subversivos, bandas al margen de la ley y
contra cualquier otro tipo de amenaza social3” Ya en ese mismo año había entrado en
Estado de sitio – Constitución Política de 1886 y Estado de conmoción interior – Constitución Política de 1991.
Jiménez Mendoza, Cayo Eduardo. Tte. Coronel. “Autodefensa”. Revista FF.AA Nro. 35 Nov.- Dic. de 1965. pg. 177 - 184.
3 Op cit.
1
2
vigencia el Decreto de emergencia No. 1290 que otorgaba facultades a los militares para el
juzgamiento de civiles.
En este periodo se sientan las bases normativas de la doctrina de la seguridad nacional.
Bajo sus premisas se asocia el movimiento social y popular -sindicalistas, obreros,
campesinos, estudiantes, lideres comunitarios, dirigentes de partidos de oposición,
defensores de derechos humanos-, como base social de la guerrilla. Importantes mandos
militares de la República y notorios dirigentes políticos, han formalizado esa asociación en
sus discursos y en tanto, asumido responsabilidades institucionales, ejercitado los
mecanismos para reducir al enemigo por la vía militar – paramilitar, instruida por las normas
de excepción.
Se proyecta la lucha contrainsurgente del Estado en los Manuales de operaciones militares4
y se teoriza sobre los métodos de la insurgencia ligándolos a la actividad de las
organizaciones sociales, populares y a la población, a quien juzgan apoyo de la misma y por
esa vía los tornan en enemigo interno. De esta manera se legaliza y justifica un discurso de
vinculación del cual se infiere fatalmente la validez de una “acción defensiva” del Estado al
“ataque o agresión” que suponen de ese enemigo.
Dicha representación o vinculación está incorporada en la dinámica operativa de los
conductores de la guerra dando cuenta de ello el testimonio del Coronel Luis Arcenio
Bohórquez Montoya5 quien afirmó que” llevo en mi memoria de modo indeleble la condena
que todos mis superiores lanzaban contra el comunismo”6 y paralelamente frente al
4tales
como: Operaciones contra Fuerzas Irregulares (traducción del manual FM 31 – 15 del Ejército de los EEUU; La guerra
Moderna (biblioteca del ejército colombiano, No. 12, traducción del francés R. Trinquier); reglamento de combate contraguerrilla
(EJC-J 10 aprobado por resolución No. 005 del 09-04-69 del Comando General de las Fuerzas Militares); Instrucciones
Generales para Operaciones de Contraguerrillas (publicado por la Ayudantía General del Comando del Ejército Nacional en
1979); Reglamento de Combate de contraguerrillas (EJC-3-101 aprobado por disposición 036 del 12-11-87 del Comando
General de las Fuerzas Militares).
5 A finales de la década de los ochenta fue conocido como uno de los principales promotores de las estructuras paramilitares del
Magdalena Medio mientras se desempeñaba como Comandante del Batallón Bárbula de la XIV Brigada del Ejército.
6 Carta dirigida al General Oscar Botero el 20 de septiembre de 1989 y publicada en el Periódico El Espectador el 13 de octubre
de 1989.
accionar de los grupos paramilitares aseverando que “actuaban de acuerdo con la estrategia
del Comando General del Ejército ....”
7
La población civil es tenida como objetivo de la lucha contrainsurgente ya que en ella “ se
fundamenta la existencia de los grupos subversivos8” y por lo tanto hacia ella dirigen las
operaciones de inteligencia, de guerra sicológica y de “defensa” contenidas en los referidos
manuales: Clasifican a los pobladores en listas negras, grises y blancas, para luego realizar
un “boleteo al personal de lista gris y negra que no quiere colaborar con la tropa, para
obligarlos a que se descubran, atemorizándolos haciéndolos creer que están comprometidos
y que deben abandonar la región9”
Inspeccionan en los pobladores “sus actitudes; el origen de las mismas; los factores externos
que las gobiernan; las vulnerabilidades y susceptibilidades que pueden ser explotadas
psicológicamente y las necesidades humanas que originan problemas políticos, sociales y
económicos10” todo con la finalidad de “poder explotarla en provecho de la unidad
contraguerrilla11”, “de reeducación de elementos disidentes12” y de “influir en las opiniones,
emociones, actitudes y comportamientos de grupos hostiles, de tal manera que apoyen la
realización de los objetivos nacionales13”
Las escuelas y materiales pedagógicos son
también objeto de intervención al facultarse a los Comandantes militares su evaluación para
fines de la confrontación militar14.
Los métodos implementados en la lucha contrainsurgente y el despliegue del paramilitarismo
ponen de manifiesto la contradicción intrínseca de los fundamentos democráticos del Estado
Colombiano que ha apelado a su legalidad, creando disposiciones jurídicas para viabilizar
Op Cit.
Manual de Instrucciones Generales para operaciones contraguerrillas, Ayudantía General del Comando del Ejército, Bogota,
1979. Pg 32
9 Op cit pg. 188
10 Op cit pg 307
11 Op Cit 309
12 Operaciones contra las Fuerzas Irregulares (traducción del manual FM 31 – 15 del ejército de los EEUU, por el Ejercito
Nacional , 1962 pg 6)
13 Manual de Instrucciones Generales para operaciones contraguerrillas, Ayudantía General del Comando del Ejército, Bogota,
1979. Pg 50.
14 Reglamento de Cooperación Cívico Militar FFMM 5 – 1. 1986 pg 33
7
8
esta dinámica de exterminio soslayando la legitimidad del Estado. “Del Estado que no solo
ejerce el poder sub lege (sometido a la ley), sino que lo ejerce dentro de los límites
derivados del reconocimiento constitucional de los llamados derechos ¨inviolables¨ del
individuo. Ellos son el supuesto necesario del correcto funcionamiento de los mecanismos
fundamentalmente procésales que caracterizan un régimen democrático15”
Con la Ley 48 de 1968 se puntualizó la creación, formación y entrenamiento de paramilitares
por parte de las instancias militares y su contribución en la lucha contra el comunismo16,
dotándoselos de armas de uso restringido de las Fuerzas Armadas. Paralelamente en virtud
del Decreto 1537 de 1974 se sofisticó la estrategia de Defensa y Seguridad Nacionales y en
1978 mediante el decreto 1923 se complementó con la ampliación de las facultades a la
Fuerza Pública para el juzgamiento de civiles, definiendo nuevos tipos penales abiertos como
“el que trastorne el orden público”; aplicando la censura de prensa y otorgando poderes
judiciales a la policía.
La década de los ochenta dio cuenta de un alto despliegue de las acciones paramilitares en
el país. Surgió el MAS (muerte a secuestradores) el 3 de diciembre de 1981 que
se
expandió por varios departamentos del país. Luis Antonio Meneses Baez conocido como el
Comandante Ariel Otero de las Autodefensas del Magdalena Medio capturado en noviembre
de 1989 confesó ante las autoridades, que los paramilitares mantenían estrechas relaciones
con la inteligencia militar de donde recibían órdenes a través de las secciones regionales de
Inteligencia del Ejército al mando del Batallón de Inteligencia Charry Solano, que trabajaba
con unidades tácticas locales en el desarrollo de actividades paramilitares y que idénticos
procedimientos realizaba la Armada Nacional17.
Bobbio Norberto. “El futuro de la democracia”.
En el reglamento de Combate de contraguerrillas EJC – 3- 10 reservado, 1969 del Comando de las Fuerzas Armadas se
establecía que “la red de autodefensas representa un instrumento poderoso para la defensa de la nación contra ataques
exteriores o interiores. Su organización debe, por lo tanto, estar bajo la dependencia militar en todo momento”.
17 Informe elaborado por la DIJIN de la Policía con base en la confesión de Luis Antonio Meneses Báez en Bogota, Noviembre
de 1989.
15
16
En mayo de 1991 el Ministerio de Defensa expidió la Orden 200-05-91que “contiene las
recomendaciones que hizo la Comisión de asesores de las Fuerzas Militares de los EEUU”
para combatir mejor “la escalada terrorista por parte de la subversión armada”. En ella se
faculta al Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea para establecer redes de inteligencia que
suministren información y reciban órdenes del Estado Mayor conjunto, correspondiendo la
tarea de supervisar la organización de estas al Comando General de las Fuerzas Militares.
En esta directiva se autorizó igualmente la creación de Brigadas Móviles.
Para integrar los “cuadros” de las redes se prioriza la participación de militares en retiro o
civiles “con preparación, influencia y dignos de confianza”, los cuales estarán cubiertos y
compartimentados, evitarán asistir a las instalaciones militares y los intercambios serán
secretos. Los agentes de inteligencia deberán tener medios tales como “fachada, historia
ficticia, vehículos y un sistema de comunicaciones preestablecido”. Y los informantes en lo
posible serán “reclutados, orientados y dirigidos por agentes de inteligencia para la búsqueda
de información” Se estableció así mismo que “las ordenes y orientaciones sobre labores de
inteligencia no se deben elaborar por escrito”, “no deberán existir o efectuarse contratos de
trabajo por escrito con los informantes ni con ningún miembro civil de la red. Todo deberá ser
en forma verbal”. “Bajo ninguna medida se deberá expedir constancias por escrito de
pertenencia a agencias de inteligencia”. “Al reclutar un informante no se comprometerá ni
laboral ni jurídicamente al Ministerio de Defensa”. Los dineros correspondientes a las
erogaciones mensuales que ocasione el funcionamiento de las redes serán de cargo del
rubro de gastos reservados y manejadas en cuentas por los Directores de estas.
Como un correlato de estas directivas en el orden militar, se expidió el Decreto Ley 2134 de
1992 sobre Defensa Nacional, estableciendo la reserva o secreto de todas las actas,
decisiones y demás documentos adoptados en el Consejo Superior de Seguridad y Defensa
Nacional y se promovía la colaboración ciudadana en acciones de tipo contrainsurgente.
En este contexto, más adelante, en 1994 se convoca la primera cumbre Nacional de las
Autodefensas constituyéndose las “Autodefensas Unidas de Colombia”; ese mismo año el
Gobierno Nacional expide el decreto 356 que crea las Cooperativas de Vigilancia Rural más
conocidas como CONVIVIR, reglamentadas por la Resolución No. 368 de 1994 de la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, definiéndose la entrega de armas, entre
ellas las de uso restringido de las Fuerzas Armadas. Como antecedente, en marzo de 1988
fue realizada la primera escuela de entrenamiento a paramilitares bajo la dirección de
personal extranjero que contó con el apoyo de militares colombianos. Luego se expandieron
los partícipes a diferentes zonas del país: Putumayo, San Vicente de Chucurí, Necoclí,
Carepa, Arboletes y los llanos orientales18.
Ahora bien, es cierto que desde 1989 a través del decreto 1194 el Gobierno Nacional tipificó
como delictual la conformación de grupos ilegalmente armados o de justicia privada, también
lo fue, que con base en las nuevas formas de intervención civil en las redes de inteligencia y
las Asociaciones de Vigilancia Privada se dotó a la Fuerza Pública de instrumentos idóneos
para su activación y operatividad en funciones inherentes a la lucha contrainsurgente, y de
contera se obvió el obstáculo de su ilegalidad.
En el Gobierno de Ernesto Samper Pizano se declaró en varias oportunidades el estado de
conmoción interior19 y bajo las disposiciones legales de excepción se equiparó la actividad de
las organizaciones sociales y de profesionales a la acción ilegal de asociaciones
delincuenciales20, se convirtieron en delitos las contravenciones de policía en el marco de
importantes expresiones populares de los campesinos y los trabajadores 21, se tipificaron
nuevas conductas punibles en el ámbito territorial de Urabá y Chocó ampliando las facultades
de Policía Judicial a la Fuerza Pública, que posteriormente se ampliaron a todo el territorio
nacional pudiendo realizar allanamientos y capturas sin orden judicial, recibir declaraciones y
denuncias con reserva de identidad22.
Declaración de Alonso de Jesús Baquero Agudelo, alías Vladimir ante la Fiscalía General de la Nación que dio lugar a la
medida de aseguramiento en contra el General Farouk Yanine Díaz el 25 de julio de 1996. Posteriormente el proceso fue
asumido por la Justicia Penal Militar y en consecuencia este alto mando exonerado de responsabilidad penal por los hechos
denunciados.
19Mediante el Decreto 1370 de 1995.
20 Decreto 1371/95
21Decreto 1410/95
22Decreto 1590 de 1995
18
Se restringió la movilización de vehículos23, se impuso la censura de prensa24 y se facultó al
Ejército para provocar el desplazamiento de la población en zonas de operativos militares 25.
Se crearon las zonas especiales de orden público bajo el mando de un Comandante Militar
que a su vez asumía el control civil de la población26 y se facultó a los militares para realizar
labores de inteligencia a la población que habita en las zonas de orden público27.
El aumento de poderes a las Fuerzas Militares y los métodos para involucrar a la población
en la lucha contrainsurgente guardan relación con las propuestas que posteriormente se irán
desenvolviendo en el contexto jurídico-político del país. En efecto, en este mismo período el
General Harold Bedoya Pizarro28 proponía la consolidación de las milicias nacionales como
expresión de una legítima defensa colectiva de la sociedad, señalando la conveniencia de
que el legislador contemple la posibilidad de establecerlas, ya que “ellas son la expresión
más democrática de la comunidad política, pues son organizaciones de la propia sociedad
para su defensa, en la cual sus integrantes, sin perder su calidad civil, se constituyen en
colaboradores de la Fuerza Pública.”29
En esa vía, en 1998 se inicia una reforma militar con amplio espectro para las labores de
inteligencia
y el fortalecimiento de la capacidad operativa de las Fuerzas Militares y
posteriormente se expide el Decreto 324 de 2000 que articula la gestión de inteligencia de
las fuerzas armadas. Más tarde, la ley 684 de 2001 llamada también estatuto de seguridad
nacional se convierte en otro intento por perfeccionar la organización y funcionamiento de la
seguridad y defensa nacional30. En esta normatividad se plantea la idea del poder nacional
por encima de cualquier otra rama del poder público y sin control, que estaría constituido por
la fusión del Estado y la sociedad para ejercer funciones militares de seguridad y defensa,
23Decreto
1900 de 1995
1902 /95
25Decreto 2027 de 1995
26El Decreto 717 de 1996
27Decreto 900 de 1996
28 Para la época Ministro de Defensa en el Gobierno de Ernesto Samper Pizano.
29 Ponencia presentada por el General Bedoya en la Escuela Superior de Guerra el 1º de abril de 1997.
30 Fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional.
24Decreto
definidas en forma secreta por el mando militar y policivo y de obligatorio acatamiento para la
ciudadanía y las autoridades de todos los órdenes.
Resulta esclarecedor que la introducción y formalización en el ordenamiento interno de las
facultades exorbitantes al poder militar se intentara vía Ley de la República, cuando siempre
justifican este tipo de medidas desde la orbita de la excepcionalidad por las circunstancias de
orden público y de manera transitoria, Con esta normatividad se crean los teatros de
operaciones militares, una versión reeditada de las zonas especiales de orden público, se
limitan los derechos a la libertad personal31; al habeas data; a la circulación y la residencia.
Nuevamente se atribuye funciones de policía judicial a la Fuerza Pública, como medio de
sustracción del principio de independencia judicial y se limita el ejercicio de las garantías
judiciales.
Paralelo al poder excesivo que se otorga a la Fuerza Pública se restringe el control que
pueda ejercer sobre sus acciones y comportamientos la Procuraduría, máxime cuando se
trata de violaciones de los derechos humanos, disminuyendo el tiempo de la investigación
previa para rápidamente archivarla. Esta prerrogativa para los militares se ajusta a las
exigencias que venían demandando de tiempo atrás los militares, tal como concisamente lo
expresa el General Juan Salcedo Lora32, al señalar que “las fuerzas militares tienen
capacidad para combatir y derrotar a un enemigo armado, controlar áreas más o menos
extensas con población incluida, pero las nuevas disposiciones constitucionales y tantos
mecanismos ajenos de control operacional se convierten, a la larga en un obstáculo. Contra
tantos derechos rogados por el país, que más parecen minas quiebrapatas, las nuevas
tutelas, los procuradores, los personeros, veedores de las acomodadas comisiones de
verificación y la innovadora presencia de veedores internacionales afectan el normal
desarrollo de operaciones militares”33
Aumenta el tiempo de reclusión de las personas capturadas en poder de la Fuerza Pública y amplia las circunstancias de
flagrancia, para que sin orden judicial se retenga a los ciudadanos, se faculta para interrogar a los detenidos, recoger pruebas,
participar en levantamiento de cadáveres y experticios de medicina legal y reclutamiento por la fuerza a personal civil para que
coadyuve en la situación de orden público.
32 ex director de la Escuela Superior de Guerra y ex Inspector General del ejército
33 Revista de las Fuerzas Armadas, Vol. LII, No. 162, marzo de 1997, pg 33 “Aspectos Sicológicos de la confrontación armada
que vive el país”.
31
En las estrategias para enfrentar las situaciones de Seguridad el Ministerio de Defensa
dispuso la modernización y fortalecimiento de las Fuerzas Armadas y de Policía, el aumento
del número de hombres, de equipos, acogerse a las doctrinas operacionales modernas y
buscar el apoyo ciudadano, en este último aspecto se subrayó la creación de un programa
de recompensas, la promoción de la deserción de los grupos que realicen actividades
terroristas, integración de los campesinos en una cultura de seguridad rural, incrementar y
mejorar la calidad de la información, haciendo énfasis en la infiltración como medio
privilegiado para conseguirla.
Las anteriores reformas son impulsadas por el actual mandatario mediante la creación de las
Redes de Informantes, los soldados campesinos y la política de reinserción 34 y se adecuan
también en el nuevo sistema de justicia al amparo de figuras como la
vigilancia y
seguimiento de personas, de cosas, análisis e infiltración de organizaciones criminales y la
actuación de agentes encubiertos dándole validez en los procesos penales a la intervención
de particulares que sean de “confianza”35 y habilitando a los “reisertados” en labores de
informantes beneficiándoles con bonificaciones económicas por parte del Ministerio de
Defensa.36
Igualmente se reviven en el 2002 las facultades a la Fuerza Pública renombrando
las
anteriores zonas especiales de orden público declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional, como “zonas de rehabilitación y consolidación37”
Lo más trascendente hoy, ha sido la modificación de la Constitución Nacional en los artículos
15, 24, 28 y 250 para acceder a la captura, allanamientos e interceptación de
comunicaciones sin orden judicial y otorgar facultades de policía judicial a las Fuerzas
Militares38, que aunque se declaró la inexequibilidad de dicho acto legislativo, el nuevo código
Decreto 128 de 2002.
239, 240, 241, 242 de la Ley 906 de 2004 (nuevo código de procedimiento penal)
36Decreto 2767 de agosto 31 de 2004.
37Decreto 2002 de 2002.
38 En agosto de 2004 la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo no. 2 que introducía estas reformas
34
35Artículos
de procedimiento penal las revive dotando al Fiscal General de amplias prerrogativas para
facilitar que “entes públicos” transitoriamente las ejerzan39.
Hoy, el mayor rédito político de los discursos y practicas fundados en la doctrina de la
seguridad nacional y defensa del enemigo interno, ha sido el justificar la guerra sucia, las
acciones encubiertas de la Fuerza Pública y del paramilitarismo sobre la base de “la lucha
contrainsurgente”, como vehículo para “superar el conflicto armado” y apuntalar una opinión
pública que avale estos procedimientos con fines de salvaguardar el Estado, la nación, la
patria y la sociedad; a la vez que catalogan la marcha campesina, el paro obrero, la
asamblea estudiantil, la actividad política de los opositores, las denuncias de los organismos
de derechos humanos como dirigidas o infiltradas por la guerrilla, y los habitantes rurales y
marginados de las ciudades convertidos en base social de la misma para validar su agresión
y eliminación.
Es abiertamente discordante con los postulados del Estado de derecho la utilización
simultanea de facultades y poderes absolutos a la Fuerza Pública que cada día tienen menos
control y la extensión de funciones de la órbita “militar” a los particulares. De esta manera se
ha dado vía libre a la instauración de una “razón de Estado” por encima de la “razón jurídica”
y sus principios tutelares en la salvaguarda de la dignidad humana.
Por ello un primer y necesario paso para la “reconciliación” y la paz en Colombia es
reconocer40 el compromiso institucional de los distintos poderes civiles y militares en el
diseño de la doctrina de seguridad nacional, sus estrategias, sus métodos. De su
responsabilidad por la creación, fortalecimiento, financiación, dotación y entrenamiento de las
estructuras paramilitares que operan en el país bajo distintas denominaciones y por la acción
directa de la Fuerza Pública en la guerra sucia.
39Artículo
203 Ley 906 de 2004.
Reconocimiento que se hace imposible desde el Establecimiento tal como se observó en la actitud de funcionarios y ex
funcionarios públicos respecto de la Sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos en el caso de los 19
comerciantes desaparecidos y luego asesinados por los paramilitares del Magdalena Medio.
40
Discursos de justificación y ausencia de sanción:
A demás de crear las condiciones jurídicas para la constitución del paramilitarismo en el país,
se difunden las consideraciones político – penales para justificar su actividad criminal. Se ha
sustentado que su origen deviene de la necesidad de la defensa colectiva frente a la
agresión de la guerrilla, como una expresión del derecho de asociación y con la
intencionalidad de proteger la propiedad privada41. Se asocian para “recuperar la propiedad
privada ilegalmente usurpada por bandoleros de toda laya”. Anticipan que se “puede llegar a
disparar a matar, frente a un guerrillero armado, frente a uno aparentemente desarmado y
frente a una banda, porque se considera que el derecho a la defensa antecede a la
agresión… “. “Nunca podrá la ley exigirle al propietario o a cualquier ciudadano que no les
dispare a matar cuando tiene la presunción fundada, la intuición o la certeza … de que
van a atentar contra su vida” En caso de que la víctima de la muerte no fuera guerrillero se
recurre a la causal de inculpabilidad traída en el código penal como error de tipo invencible,
lo que se traduce en que el autor del crimen obró con el convencimiento de que con su
accionar estaba actuando en “legitima defensa”.
También en los discursos de justificación han promovido que no se les juzgue por los
“medios” -léase crímenes de lesa humanidad- de que se sirven para cumplir su función de
“autodefensa”, y en consecuencia se les reconozca esa justificante dada la “agresión injusta”
del supuesto enemigo interno. Han sostenido que “la responsabilidad por los actos de las
AUC en su conjunto, es algo que se debe explicar dentro del contexto de un conflicto
irregular y degradado como el colombiano, donde nosotros no impusimos los métodos42”
Ahora con la vocería del gobierno se redefine la sustentación del origen y accionar del
paramilitarismo al catalogar su actividad en el marco de los delitos políticos, particularmente
La legítima defensa colectiva en el campo colombiano” Citado por Carlos Medina Gallego en “Autodefensas, paramilitares y
narcotraficantes en Colombia” pg 205
42 Periódico El Colombiano pg 15A. Septiembre 28 de 2003.
41
como sediciosos porque “han interferido de manera transitoria con el orden constitucional y
legal”43, llegando al extremo de adicionar el artículo 468 del Código Penal para incluir en su
descripción típica “a quien conforme o haga parte de grupos de autodefensas” y todos sus
crímenes tratados como “cometidos para obtener los propósitos del grupo armado organizado
al margen de la ley…”44
El gobierno ve improbable que los paramilitares sean juzgados por crímenes de lesa
humanidad, ya que según el viceministro de Justicia Rafael Nieto Loaiza las
responsabilidades individuales por estos crímenes “son difíciles de establecer, ya que esos
delitos deben haberse cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque”45. Para resolver lo referente a la
punibilidad de estos delitos ha aconsejado “un periodo de detención en unidades
especialmente condicionadas”, tales como granjas agrícolas.
En relación con el delito de narcotráfico donde se enfrentan a la extradición han propuesto
“la presentación formal” para cooperar y que el hecho judicial pueda ser superado
favorablemente a los interesados”46
Sometimiento a la justicia o Justicia sometida
Con la autorización legal del paramilitarismo se dio por sentado que sus acciones no se
prohibían
penalmente.
Sobre
la
base
del
derecho
de
asociación
consagrado
constitucionalmente, se erigía una legítima defensa colectiva. Con el derrumbe de la
normativa que legalizó su conformación se precisaron instrumentos jurídicos para aminorar la
punibilidad o extinguirla.
Periódico El Colombiano Julio 17 de 2003
Borrador de proyecto de alternatividad penal que recoge las modificaciones al proyecto de ley estatatutaria No. 85 de 2003
45 Periódico El Tiempo 8 de septiembre de 2003
46 Informe confidencial de un vocero de las AUC que se entrevistó con funcionarios de los EEUU. Recogido por el Periódico El
Colombiano Junio 13 de 2003.
43
44
En 1990 se crean mecanismos para incentivar el sometimiento a la justicia de quienes
hubieren cometido delitos de competencia de los jueces de orden público como el
narcotráfico o el paramilitarismo. (Dcto 1194 de 1989) pudiendo beneficiarse con rebajas de
penas o la condena de ejecución condicional. Se exigía la entrega voluntaria, confesión que
sirviera de base para una sentencia condenatoria, denunciar bienes que hayan servido para
la realización de acciones ilegales y entregar armas. Se advertía que sí el infractor confesaba
delitos diferentes del porte de armas y el concierto para delinquir debía permanecer privado
de la libertad, se investigaría y juzgaría por tales conductas. Igualmente se preveían
mecanismos de reparación y el decomiso a favor del Estado de los bienes producto de las
ilicitudes.
En 1993 a través del decreto 264 se establecieron beneficios jurídicos a quienes prestaran
efectiva colaboración con la justicia y que se pudiera prevenir la comisión de delitos, o
disminuir sus consecuencias, desarticular organizaciones delincuenciales o la captura de sus
integrantes, o establecer la conducencia probatoria de la responsabilidad penal de autores
intelectuales de los delitos. A quienes colaboraran de manera tan efectiva les beneficiaban
con: libertad provisional, detención domiciliaria, exclusión de causales de agravación punitiva,
concesión de causales de atenuación punitiva, resolución inhibitoria, preclusión de la
investigación o cesación de procedimiento, disminución de la pena impuesta, libertad
condicional, aumento en las rebajas por trabajo y estudio.
La Ley 104 de 1993 que dispuso la concreción de mecanismos para la búsqueda de la
convivencia, la reconciliación y la eficacia de la justicia, recogió los beneficios jurídicos por
colaboración eficaz que anteriores normas venían otorgando separadamente a subversivos y
a integrantes de grupos de justicia privada que se entregaran voluntariamente e hicieran
dejación de armas, exceptuando para la concesión de los mismos los delitos atroces, de
secuestro, homicidios fuera de combate, o colocando a la víctima en situación de
indefensión. Con esta ley, se abrió paso para los diálogos con grupos guerrilleros y para la
reincorporación a la vida civil de las Milicias Populares de la ciudad de Medellín
caracterizando su accionar en el marco de los delitos políticos.
La Ley 241 de 1995 modificó varios artículos de la Ley 104 de 1993 y habilitó la obtención
de beneficios por colaboración a los grupos de justicia privada y concretó la viabilidad de
entablar contactos y celebrar acuerdos con las autodefensas para “lograr su sometimiento
a la ley y su reincorporación a la vida civil”47. Esta tendencia se mantuvo en la Ley 418 de
1997 y 548 de 1999, hasta la actual ley 782 de 2002 que desnaturalizó por completo el
carácter político de su interlocutor para entrar a entablar conversaciones y negociaciones.
Si bien se estaba perfilando jurídica y políticamente la apertura a diálogos con los
paramilitares en momentos en que éstos ya fungían como una estructura nacional con mando
unificado48 hasta ese entonces se tenía una estrategia de desmovilización sobre la base del
sometimiento a la ley a través de la entrega voluntaria y la colaboración efectiva con la
administración de justicia.
Uribe va más allá:
En la exposición de motivos que presentó el Gobierno Nacional al Congreso de la República
para la iniciación del tramite de la Ley de Alternatividad penal se recurre a la concepción
moderna de JUSTICIA RESTAUTATIVA que en su entender
“... supera la identificación de castigo con venganza, propia de un discurso en
el que lo principal es reaccionar contra el delincuente con un dolor similar al
que él produjo a la víctima y, sólo en segundo lugar, buscar la no repetición
(prevención) y la reparación de las víctimas. Es importante tener en cuenta
que al hacer justicia el derecho apunta hacia la reparación y no hacia la
venganza. Ante la evidencia de que la pena privativa de la libertad, como
única respuesta al delito, ha fracasado en muchas ocasiones en su cometido
Artículo 8o Ley 241 de 1995.
recuérdese que en 1994 se constituyen como autodefensas unidas de Colombia), de paso se abría las puertas para su
reinserción, pero también paradójicamente se les aseguraba su existencia a través de la creación de las CONVIVIR
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48
de lograr la resocialización de los delincuentes, el derecho penal
contemporáneo ha avanzado en el tema de las sanciones alternativas”.
La venganza como finalidad de la pena ha sido tratada por el derecho penal superando el
enfoque primitivo y religioso de tiempo atrás conocido como la Ley del Talión o del “ojo por
ojo”, hoy se perfilan las finalidades de la prevención general y especial como su sustento en
el derecho penal mínimo y garantista. La pena se aplica no sobre la base de la persona del
reo, sino en virtud de la conducta delictiva cometida y con el acatamiento de los principios
rectores de legalidad, debido proceso, derecho de defensa, certeza para condenar, juez
natural, etc.49
A diferencia del enfoque “RESTAURATIVO” que se dice opera en la Ley de Alternatividad
Penal, el Estado colombiano ha recurrido sistemáticamente en materia criminal al incremento
inusitado de las penas, defendiendo la finalidad de la “prevención general” de los futuros
delitos en favor de la mayoría “no desviada” de la sociedad; así tipifica más comportamientos
como punibles, describe tipos penales abiertos, cobija mas conductas en la órbita del
terrorismo, aumenta penas a delitos políticos y otros que eran simples contravenciones de
policía, disminuye o elimina beneficios jurídicos para ciertas ilicitudes, pretende rebajar la
edad de la imputabilidad a los menores, hace más severa la política carcelaria en el
tratamiento de los delincuentes, construye más cárceles con esquemas “de seguridad” sobre
la base del aislamiento y el mayor castigo psíquico al penado. Ahora bien, para efectos de
exonerar a los autores de graves y sistemáticos delitos atroces, señala que ha colapsado la
pena privativa de la libertad y que para éstos tiene previstas las penas alternativas diseñando
ordenamientos jurídicos excepcionales e instituciones punitivas particulares más benignas.
Cuál es la coherencia del establecimiento en la definición de las políticas criminales que
amplían los dispositivos penales para la generalidad de los asociados50 y por otro lado, a
partir de argumentaciones pragmáticas destinadas a favorecer un determinado grupo
Este es un enfoque teórico basado en principios formulados por el derecho penal a lo largo de su historia. La practica del
poder generalmente lleva a desviaciones de estos contenidos jurídico – filosóficos.
50 Ley 821 de 2004 aumento la punibilidad establecida en el código penal.
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criminal, desvirtúa esa serie de supuestos normativos y valorativos?, Cuál es la razón para la
diferenciación en el tratamiento jurídico de los delincuentes?. Lo anterior adquiere mayor
relevancia si se trata en correspondencia con la ingerencia y determinación que el Estado ha
tenido en la promoción y consolidación del paramilitarismo en el país, en cuyo caso el
derecho penal viene a configurase en un instrumento de poder desprovisto de los más
elementales controles, utilizado para la obtención de beneficios jurídicos de quienes se han
servido de la legalidad para propósitos criminales.
Si bien la prevención general y la especial operan como finalidades o atributos de la pena
para efectos de justificar su imposición, se agregaría que, sobre la base de un derecho penal
mínimo –lo que le implica a los juzgadores un máximo acatamiento de los principios y
garantías del ciudadano--; resulta cuestionable que el Estado las desconozca para los
delincuentes de crímenes de lesa humanidad y graves y sistemáticas violaciones de los
derechos humanos, y sí las dimensione con mayor severidad y dureza para los delincuentes
comunes o políticos. Basta simplemente mencionar la arremetida que ha desatado con las
detenciones masivas de campesinos, lideres sociales, trabajadores de derechos humanos,
personal de la salud, maestros, alcaldes, personeros, de población civil señalada como
auxiliar o colaboradora de la guerrilla.
Si las razones para eliminar o modificar la punibilidad se sostienen en el fracaso o colapso
de la pena privativa de la libertad, se debe en consecuencia, operar o aplicarse lógicamente
para todos los detenidos procesados, condenados y los “futuros” delincuentes en razón del
principio a la igualdad; y si la invocación es al derecho a la Paz cabría preguntar, cuáles son
las condiciones para que ésta se logre en el marco de la desmovilización de los
paramilitares, si lo observable es el reacomodo y legalización de sus armas y procedimientos
de intimidación y terror?
El profesor ingles Kieran McEvoy traído a Colombia por el Comisionado de Paz Luis Carlos
Restrepo al sustentar la validez de la Justicia Restaurativa ha diferenciado ésta de la justicia
permisiva o rehabilitativa denominada también “negligente”, porque el Estado tiende a
proteger a los delincuentes para que no sufran las consecuencias de sus delitos, pidiendo
poco a cambio de nada, y a menudo tratando de justificar el delito51. Este es precisamente
el verdadero enfoque de la Ley de Alternatividad penal52.
El modelo permisivo de justicia promovido por el Estado colombiano que desdibuja la sanción
penal para los responsables de crímenes de lesa humanidad expresa que le apuesta al
“…espacio judicial como lugar de encuentro “afectante y conflictivo” entre las víctimas, la
sociedad y los victimarios. …. Espacio en el que se propende por el encuentro creativo entre
los protagonistas del suceso criminal, que constituya el punto de partida para la
reconstrucción del tejido social quebrantado por el delito. Un encuentro en el que se mira al
pasado, pero no para quedarse en él e instalarse en el dolor y el sufrimiento, sino para
visualizar, desde allí, un futuro de convivencia que podemos evaluar en términos de alcanzar
más y mejor democracia53”
Ahora bien, cómo entender el proceso penal como un espacio creativo de encuentros cuando
la realidad nos muestra que la gran mayoría de las investigaciones están en una etapa
preliminar y sin identificación de autores?; cuando la actividad probatoria del órgano judicial
está centrada en acumular declaraciones de las víctimas que poco o nada conocen de la
preparación, ejecución del crimen y de los modos de encubrimiento. Los victimarios se
esconden en capuchas, en uniformes, se hacen presentes en grupos numerosos, intimidan,
amenazan y asesinan a quien los denuncie o devele sus atrocidades. Este enfoque “creativo”
del proceso penal desconoce el riesgo que han corrido y correrán quienes declaren o
participen de él. Cómo ante mecanismos del horror utilizados en la perpetración de los
crímenes, el proceso penal podrá ser ese espacio de reflexión, de terapia entre la víctima y el
victimario?
Paul McCold y Ted Wachtel En busca de un paradigma: una teoría sobre justicia restaurativa. International Institute for
Restorative Practices. Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminología, del 10 al 15 de agosto de 2003, en
Rîo de Janeiro
52 Los paramilitares en Santa fe de Ralito han sido claros en exigir del Estado Colombiano: beneficios jurídicos (hacer ajustes en
el orden interno e internacional y pactos políticos para garantizar los ajustes) y sociales. El perdón a cambio de la “disposición
que tienen de reconciliación”
53 Considerandos de la iniciativa legislativa de la ley de Alternatividad penal.
51
Dice el profesor citado, que “La esencia de la justicia restaurativa es la resolución de
problemas de manera colaboradora. Las prácticas restaurativas brindan una oportunidad para
que aquellas personas que se hayan visto más afectadas por un incidente se reúnan para
compartir sus sentimientos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para
reparar el daño causado o evitar que ocurra nuevamente. El enfoque restaurativo es
reintegrativo y permite que el delincuente se rectifique y se quite la etiqueta de delincuente 54”
Será posible viabilizar este enfoque de justicia, cuando no hay reconocimiento del
establecimiento y sus agentes del compromiso institucional con las prácticas de la guerra
sucia y los efectos de la lucha contrainsurgente o de los paramilitares que se sienten
redentores y libertarios de la sociedad colombiana?55.
En las dinámicas del proceso penal bajo este modelo de justicia se exige la declaratoria de
responsabilidad por parte del autor de la agresión, lo que tratándose de estrategias de guerra
sucia y de conflictos de baja intensidad implica además develar las prácticas del horror
implementadas, hacer visibles a los beneficiarios de los crímenes, los intereses que los
mueven y devolver la dignificación a las víctimas. Se determina en la iniciativa legislativa que
este reto queda en cabeza de la Fiscalía y el
Tribunal de la Verdad, la justicia y la
reparación y del propio Presidente de la República a quien le delegan amplias facultades
para la designación de los miembros del Tribunal y el reconocimiento de los beneficios
jurídicos que se van a conceder. Este cuerpo de investigación y juzgamiento cumplirá sus
funciones respecto a los individuos con quienes se suscriben acuerdos de paz, en tan corto
tiempo que casi se tratará de procesos sumarios56de índole privada, ya que se desenvuelven
en el ámbito de la reserva y en donde las víctimas, la comunidad y la sociedad no tienen
ninguna participación real, para contar su verdad y para que sea escuchada y prevalezca
como memoria histórica.
Paul McCold y Ted Wachtel. Documento citado.
paramilitares han dicho que “Las autodefensas han defendido a capa y espada la libertad, la dignidad y las convicciones
democráticas de la nación colombiana” tal como lo divulgó el Jefe Paramilitar Carlos Castaño Gil el día 25 de noviembre de
2003, o que “Los colombianos pudimos contar con las AUC” ponen de manifiesto estas actitudes.
54
55Los
56
Una vez llegue el proceso al Tribunal de la verdad, la justicia y la reparación tendrá 30 días hábiles para dictar sentencia.
El deber ser es que el proceso penal no se circunscriba a las “partes primarias”, sino que
involucre núcleos más amplios donde esté presente la comunidad y en general la sociedad y
se exija la búsqueda de mecanismos y planes concretos de reparación que no queden en
cabeza del responsable individualmente considerado, debiendo las víctimas remitirse a la
tramitación de acciones judiciales en el ordenamiento legal ordinario, que como se trata en
este caso de particulares sin relación o inconexos con la responsabilidad estatal, se
adelantan por la vía civil, larga y dispendiosa. Idéntico tratamiento tiene en la iniciativa legal
la reparación simbólica.
Resulta igualmente contradictoria con la metodología de la Justicia restaurativa, la prohibición
accesoria que se le impone a los condenados de aproximarse a las víctimas o comunicarse
con ellas rompiéndose el “espacio constructivo y creativo trazado para el proceso penal”.
Hoy en Colombia, se están promoviendo diversas iniciativas para la “reconciliación nacional”,
que muy seguramente en este contexto de guerra, el cual no variará aún se legalicen e
institucionalicen los paramilitares, no deben dejar de lado los imperativos éticos de la verdad,
la justicia y la reparación. Sobre la base del olvido y el silencio no se construye la paz, es
necesaria una conciencia social y colectiva que construya la memoria histórica y deslegitime
los métodos y practicas que han conllevado a las persistentes y sistemáticas violaciones de
los derechos humanos.