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AC 2006\444
Sentencia Audiencia Provincial núm. 131/2006 Madrid (Sección 25), de 10
marzo
Recurso de Apelación núm. 334/2005.
Jurisdicción: Civil
Ponente: Sr. D. Francisco Moya Hurtado
PUBLICIDAD ILICITA: inexistencia: «Biomanán»: utilización de palabra «adelgazante»:
ausencia de referencia al ritmo o magnitud de pérdida de peso ni a disminución de sensación
de hambre o aumento de sensación de saciedad: atribución al producto de finalidades y
efectos que le son propios.
La Sección Vigésimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid declara haber lugar al recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia, de fecha 11-01-2005,
dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de dicha localidad en juicio verbal.
En Madrid, a diez de marzo de dos mil seis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid,
los Autos de Juicio Verbal 35/2004, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N. 5 de
Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 334/2005, en los que aparece como parte
apelante: Merck Farma y Química, SA representada por el procurador D. José Manuel
Villasante García, y como apelada: Asociación de Usuarios de la Comunicación
representada por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, sobre Incumplimiento de
Normas Reglamentarias, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Moya
Hurtado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que los autos originales núm. 35/04, procedentes del Juzgado de lo Mercantil
Núm. 5 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia
Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto
aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Alberto Arribas Hernández, Magistrado-Juez del
Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, se dictó sentencia con fecha once de enero de
dos mil cinco, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.–«Que estimando como estimo la
demanda formulada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación, representada por
el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque contra la mercantil "Merck Farma y
Química SA", representada por el Procurador Don José Manuel Villasante García.
1º) Declaro ilícita la publicidad del producto Biomanán objeto del presente procedimiento.
2º) Se acuerda la cesación de la campaña publicitaria objeto de la demanda en el plazo de
tres días desde la firmeza de esta sentencia.
3º) Se declara la ilicitud de la palabra adelgazante y su relación con expresiones como
"sana" y "salud" en la publicidad del producto Bionamán.
4º) Se condena a la demandada a no volver a utilizar en el futuro la referida palabra en la
publicidad de su producto "Biomanán".
5º) Se acuerda la publicación del encabezamiento, primer fundamento de derecho y fallo
de esta sentencia en El País Semanal, por una sola vez, a cargo del demandado.
6º) Se impone una multa de seis mil euros diarios para el caso de que la demandada no
proceda a la cesación de la campaña publicitaria en el plazo de tres días a partir de la
firmeza de esta sentencia.
7º)
Todo
ello,
con
expresa
condena
en
costas
a
la
parte
demandada».
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso
de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. José
Manuel Villasante García, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien
presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los
autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del
presente
recurso
el
día
15
de
febrero
del
año
en
curso.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la demandante en la instancia se ejercitó acción contra la demandada,
interesando diversos pronunciamientos, declarativos y de condena, respecto de la
publicidad con la que anuncia su producto alimenticio, por considerarla ilícita al ser
contraria a la normativa reguladora de la materia, además de ser engañosa.
La pretensión así ejercitada fue estimada íntegramente por la sentencia dictada en la
instancia, mostrando disconformidad contra la misma la finalmente condenada al no
entender ajustada la interpretación normativa que llevó a estimar la pretensión ejercitada
de
contrario.
SEGUNDO.- La cuestión controvertida planteada se limita al acto de publicidad con que la
demandada anunció su producto en el «País Semanal», el día 20 de junio de 2004, tal y
como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.
El citado producto alimenticio, no existiendo controversia entre partes relativa a su
consideración y naturaleza, está destinado a ser utilizado en dietas de bajo valor
energético.
La regulación legal de dichos productos está recogida en el RD 1430/1997 (RCL
1997\2286), por el que se aprueba la reglamentación técnico-sanitaria específica de los
productos alimenticios destinados a ser utilizados en dietas de bajo valor energético para
reducción de peso, y que vino a incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva de la
Comisión Europea, 96/8/CE (LCEur 1996\454), todo ello para garantizar un déficit
energético y un aporte de nutrientes equilibrado que permita obtener los efectos
deseados sin riesgo para la salud. No siendo pues de aplicación los RD 2685/1976 (RCL
1976\2203) y 1809/1991 (RCL 1991\3005).
Así las cosas, la resolución recurrida contiene una valoración de la palabra utilizada en la
publicidad del producto, en concreto de la palabra «adelgazar», entendiendo que la
misma infringe el contenido del artículo 4.1 y 3 del Real Decreto 1430/1997.
Se justifica la decisión por entender que el artículo 4.1 circunscribe y define la forma en
que se ha de realizar la comercialización, como «Sustitutivo de dieta completa para
control de peso» o «Sustitutivo de una comida para control de peso», circunstancia que
excluye la posible utilización de la palabra adelgazar. Afirmando igualmente que resulta
incompatible con el contenido del artículo 4.3, que recoge prohibiciones expresas en
sentido negativo, por lo que la palabra adelgazar, utilizada por la demandada, sin
referencia ni mención alguna a lo establecido en el número primero es susceptible de
inclusión en dichos supuestos negativos.
La interpretación de los preceptos, así realizada, no es compartida por el criterio
mayoritario de esta Sala. En efecto, la regulación del artículo 4 del RD analizado, recoge el
contenido del artículo 5 de la Directiva comunitaria, en la que se define en su número
primero, de forma positiva, la manera en que se hará la comercialización, a la que antes se
hizo referencia. En su número segundo se alude al contenido obligatorio del etiquetado de
los productos. Disponiendo en su número tercero, de forma negativa, lo que no podrá
incluir el etiquetado, la publicidad y la presentación del producto, siendo en este número
en el que únicamente se contiene referencia y mención a la publicidad, única cuestión
planteada en el presente procedimiento. En dicho número se establece «... no contendrá
ninguna referencia al ritmo o a la magnitud de la pérdida de peso a que puede llevar su
consumo, ni a la disminución de la sensación de hambre o al aumento de la sensación de
saciedad».
Con arreglo a lo expuesto, y de forma independiente a las valoraciones que merece a la
Sala la adecuación de la presentación y etiquetas del producto a las prohibiciones citadas,
sobre las que no se ha hecho cuestión en la instancia y que por razones procesales
excluyen cualquier pronunciamiento al respecto, es lo cierto que la publicidad analizada
aparecida en la revista citada en modo alguno infringe o vulnera las exigencias normativas
de publicidad del producto en la medida en que no contienen ninguna referencia al ritmo
o a la magnitud de la pérdida de peso ni tampoco a la disminución de la sensación de
hambre o al aumento de la sensación de saciedad.
El empleo de la palabra adelgazar no está expresamente prohibida en el RD que es objeto
de aplicación, ni tampoco puede ser incluida, como acepción semántica de uso corriente
en el lenguaje, en el sentido de pérdida de peso, entre las prohibiciones a que se refiere el
número 3 del artículo 4 del texto normativo analizado.
En base a lo expuesto la interpretación contenida en la resolución recurrida pretende
extender el criterio prohibitivo y restrictivo de la norma a supuestos no recogidos y que en
modo alguno infringen la finalidad pretendida por la regulación que se recoge, que en
definitiva está referida a productos destinados a ser utilizados en dietas para reducción de
peso, finalidad semánticamente equiparable a la entendida comúnmente por la palabra
adelgazar, circunstancia por la que la interpretación efectuada del RD es contraria al
artículo 3 del Código Civil (LEG 1889\27).
La publicidad dada al producto tampoco infringe el contenido del RD 1334/1999 (RCL
1999\2253, 2906), relativo a la publicidad de los productos alimenticios, que vino a
derogar el RD 212/1992 (RCL 1992\675), al que remitía el artículo 4.2 del RD 1430/1997
(RCL 1997\2286), no incurriendo la publicidad analizada en ninguna indicación que pueda
inducir a error al consumidor, con arreglo a lo establecido en el artículo 4, en la medida en
que el texto publicitario atribuye al producto la posibilidad de servir de instrumento para
adelgazar, al anteponer las palabras «te ayuda», aludiendo a la forma «eficaz, sana y
segura», y para «... que... te sea más fácil y lo hagas con salud». Así, no se atribuyen al
producto finalidades y efectos que no le sean propios, como producto alimenticio
destinado a una alimentación especial, a la que remite expresamente el citado artículo,
número 1 d), en consonancia con lo anteriormente expuesto en relación al RD regulador
del tipo de productos como el analizado. Las referencias que aluden a la forma en la que
se desarrolla la ayuda para adelgazar no contienen tampoco expresiones prohibidas por la
normativa analizada, siendo en cualquier caso afirmaciones de la productora, no
desvirtuadas mediante prueba en contrario que acredite y justifique su carácter engañoso
o falso con posible perjuicio para el consumidor, falta de prueba que tan solo puede
recaer sobre la actora, en consonancia con el artículo 217 de la LECiv (RCL 2000\34, 962 y
RCL 2001, 1892), debiendo significar la referencia contenida en la Exposición de Motivos
del RD a la finalidad de garantizar los efectos deseados (perdida de peso), sin riesgo para
la salud, lo que en modo alguno puede situar la publicidad analizada, con la utilización de
las palabras indicadas, en una infracción que permita la estimación de la demanda.
No resulta tampoco de aplicación el RD 1907/1996 (RCL 1996\2217), sobre publicidad y
promoción comercial de productos, con pretendida finalidad sanitaria, en la medida en
que la prohibición específica contenida en el artículo 4.10, referida al tipo de producto
objeto del presente análisis y valoración, lo es para el supuesto en «Que atribuyan a los
productos alimenticios, destinados a regímenes dietéticos o especiales, propiedades
preventivas, curativas u otras distintas de las reconocidas a tales productos conforme a su
normativa especial», no incurriendo la publicidad analizada en ninguno de dichos
supuestos, y sin que tampoco se infrinja la normativa especial a que remite el precepto,
con arreglo a lo anteriormente expresado.
La pretendida justificación aludiendo a la problemática social existente con los riesgos
derivados de una incontrolada obsesión por la perdida de peso o adelgazamiento, con
referencias a la anorexia y a la abulimia, no puede ser compartida. La interpretación que
realiza la resolución recurrida de la normativa aplicable, que en modo alguno resulta
infringida con la publicidad analizada, pretende dar cabida a un problema, de indudable
trascendencia social a la que no es ajena la Sala, ampliando el ámbito de prohibición y de
restricción a supuestos no contemplados en la norma, orientada a regular la cuestión
analizada con carácter de generalidad, circunstancia que no puede ser compartida, y que,
a mayor abundamiento, se considera que la misma en modo alguno incide en la
prevención de lo expresado por la cuestión semántica del empleo de la palabra adelgazar,
al ser un problema de entidad más compleja en el que lo relevante, a los efectos
pretendidos en el específico enfoque que se le pretende dar al problema, sí que está
regulado en el artículo 4 del RD, en lo referente a «no contendrá ninguna referencia al
ritmo o a la magnitud de la pérdida de peso a que puede llevar su consumo, ni a la
disminución de la sensación de hambre, ni al aumento de la sensación de saciedad»,
cuestión que como ya se dijo no permite pronunciamiento alguno tal y como quedaron
planteados los términos del debate.
En base a todo lo expuesto debe ser estimado el recurso, con desestimación de la
demanda
interpuesta.
TERCERO.- Aun cuando se desestima la demanda, es incuestionable la concurrencia de
dudas de hecho y de derecho que plantea la interpretación fáctica y normativa analizada,
circunstancia que con arreglo al artículo 394 de la LECiv (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001,
1892), lleva a no hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos
instancias.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y
en nombre de SM el Rey.
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Merck Farma y Química, SA, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia
núm. 5 de Madrid en autos de juicio verbal seguido bajo el núm. 35/2004, desestimando
íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Asociación de
Usuarios de la Comunicación frente a la recurrente antes citada, todo ello sin hacer
expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la
misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por
infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de
cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.
Así,
por
esta
nuestra
sentencia,
lo
pronunciamos,
mandamos y
firmamos.
VOTO PARTICULAR
En Madrid, a diez de marzo de dos mil seis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid,
los Autos de Juicio Verbal 35/2004, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N. 5 de
Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 334/2005, en los que aparece como parte
apelante: Merck Farma y Química, SA representada por el procurador D. José Manuel
Villasante García, y como apelada: Asociación de Usuarios de la Comunicación
representada por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, sobre Incumplimiento de
Normas Reglamentarias, y siendo inicialmente designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. Carlos López Muñiz Criado, que por discrepar del criterio mayoritario formula VOTO
PARTICULAR.
ANTECEDENTES DE HECHO
Me
remito
a
los
contenidos
en
la
Sentencia
dictada
por
este
Tribunal
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Me remito al correlativo de la Sentencia dictada por la Sala.
SEGUNDO.- La acción ejercitada en la demanda se fundó exclusivamente en la aplicación
de la norma contenida en el apartado e) del artículo 3 de la Ley de Publicidad (RCL
1988\2279)por haberse infringido diversas normas reglamentarias que regulan el
etiquetado y publicidad de productos dietéticos, no por publicidad engañosa u otra razón
en la que se refute la eficacia real del producto, cuestiones sobre las que, por lógica
congruencia, no se trataron en la sentencia apelada ni deben ser objeto de
pronunciamiento en esta alzada al quedar fuera del objeto del proceso.
El debate se reduce a determinar si existió infracción reglamentaria por utilizar en la
publicidad el término «adelgazar» como reclamo para la venta del producto BIOMANÁN,
insistiendo con ello en su capacidad para conseguir la pérdida de peso.
TERCERO.- Comparto y hago míos los argumentos del Sr. Magistrado de primera instancia.
A lo expuesto en la sentencia apelada añado que el Real Decreto 1430/1997, de 15 de
septiembre (RCL 1997\2286), por el que se aprueba la reglamentación técnico-sanitaria
específica de los productos alimenticios destinados a ser utilizados en dietas de bajo valor
energético para reducción de peso, ciertamente utiliza la expresión «reducción de peso»
en su enunciado, pero ello no significa que sea sinónima de «adelgazar», palabra que no
emplea ni en el enunciado, ni en la exposición de motivos, ni en el articulado. Mas al
contrario, en el apartado 3 del artículo 4 contiene una prohibición expresa a cualquier
«referencia al ritmo o a la magnitud de la pérdida de peso a que puede llevar su consumo,
ni a la disminución de la sensación de hambre, ni al aumento de la sensación de
saciedad». El verbo «adelgazar», sus derivados y relacionados, no es sinónimo de
reducción de peso, pues ésta no lleva como consecuencia necesaria conseguir el
adelgazamiento de la persona y es evidente que tras bajar unos kilos se puede seguir
estando grueso. Recuérdese en este sentido que adelgazar es sinónimo de «enflacar»,
antónimo de engordar y etimológicamente viene del latín «delicatus» que significaba
delicado, fino, atractivo o voluptuoso, y sus orígenes más remotos podían estar en
«delicere», traducido por atraer. La percepción común y actual de la palabra no se aparta
del significado etimológico, pues de ordinario se entiende en el tiempo actual y
socialmente admitido con un criterio general que la delgadez de la persona es un factor de
atracción física, algo tan notorio que no veo necesidad de explicar, pero de esencial
consideración a fin de realizar la aplicación de la norma de acuerdo con los criterios
hermenéuticos recogidos en el artículo 3 CC (LEG 1889\27). Precisamente es la incorrecta
manera de identificar la belleza física con la delgadez lo que está en el origen de graves
enfermedades, como la anorexia, y, consecuentemente, el concepto estudiado puede
llegar a afectar a la salud si un consumidor sensible a esa percepción estética entiende el
mensaje como una fórmula capaz de proporcionar la belleza física por medio del
adelgazamiento y lleva éste hasta límites extremos.
Cosa muy distinta es la «reducción de peso». La expresión no hace referencia a otra cosa
que la disminución de peso corporal, sin encaminar al consumidor a deducciones sobre si
es mucho o poco, o si conseguirá un buen resultado estético. De ese mensaje no puede
obtenerse como consecuencia que por reducir el peso seamos necesariamente atractivos,
aunque sí es indudable que se transmita la idea de una mejora de la salud. En la misma
línea interpretativa está la otra expresión utilizada en el texto reglamentario, «el control
de peso», que ni siquiera lleva implícita la posibilidad de bajarlo, pero en donde el objetivo
de una dieta sana se muestra con mayor intensidad que la de mantener un cuerpo
atractivo. Por tanto, el sentido de la normativa estudiada es claro cuando trata de
encauzar a quienes hacen publicidad de productos capaces de reducir el peso de la
persona hacia la consecución de metas poco arriesgadas para la salud como es el control
de esa magnitud.
En el antes trascrito apartado 3 del artículo 4 se contiene el espíritu de la norma que trata
de evitar, precisamente, las conductas obsesivas tan habituales en personas que a toda
costa quieren enflacar porque no se ven atractivas, de ahí que prohíba referencias a la
velocidad y magnitud de la pérdida de peso, y lo hace, además, eludiendo cualquier
mención al verbo «adelgazar», mostrando con claridad la proscripción del término y de
sus derivados. Por lo demás, «adelgazar» lleva implícito un patrón de medida, pues el
adelgazamiento sólo se consigue, de acuerdo con el sentido de la palabra, cuando el
sujeto pierde tanto peso como sea necesario para sentirse atractivo, y ello supone inducir
al potencial consumidor la consecución de un objetivo mensurado por arquetipos
estéticos fundados, como poco, en proporciones físicas determinadas que se incita a
alcanzar,
incumpliendo,
por
ello,
la
prohibición
de
la
norma.
FALLO
Como consecuencia de todo lo expuesto, el pronunciamiento de la sentencia debió ser, a
mi
juicio,
confirmatorio
de
la
sentencia
apelada.
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas.
Así lo pronuncio y firmo.
PUBLICACIÓN.–Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su
notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la
misma
para
su
unión
al
rollo.
Certifico.