Download 2010. 00209.01 - Rama Judicial del Huila

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Neiva, once (11) de agosto de dos mil diez (2010).
ACCION:
ACTOR:
ACCIONADO:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
RAD. INTERNA:
TUTELA
ALVARO PEREZ CRUZ
SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL HUILA
SENTENCIA 2ª Instancia.
41 001 33 31 006 2010 00209 01
2010 - 073
Aprobada en la fecha. Acta N° 095.
I.- ANTECEDENTES
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada –
CAFESALUD E.P.S.-S contra el fallo de tutela de primera instancia
calendado primero de julio de dos mil diez, proferido por el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Neiva, que resuelve TUTELAR el derecho a
la salud, a la vida en condiciones dignas y a la Seguridad Social,
ordenando a CAFESALUD E.P.S. y a la Secretaría de Salud del Huila,
que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la
sentencia, realice todos los procedimientos administrativos al señor
ALVARO PEREZ CRUZ tal y como lo indicó su médico tratante, así
como toda clase de tratamientos, consultas, exámenes, medicamentos,
insumos y demás, que requiera el Accionante o llegue a requerir y que
sean necesarios, es decir que se efectúe un tratamiento integral acorde a
las prescripciones médicas, en aras de preservar su salud y su vida digna
y por el tiempo que sea necesario, relacionados con la eventualidad
médica.
II.- LA DEMANDA
El señor ALVARO PEREZ CRUZ actuando en nombre propio, con
fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política, instauró acción
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
2
de tutela contra la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL
HUILA,
por
considerar
que
le
esta
vulnerando
sus
derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad
social y demás concordantes.
Soporta su solicitud manifestando que es afiliado al SISBEN nivel 2
desde el 1 de octubre de 2000, con subsidio total en el régimen de salud
subsidiado, recibe servicios de salud a través de la IPS CARMEN EMILIA
OSPINA
E.S.E.,
tiene
69
años
de
edad
y
ha
padecido
DESPRENDIMIENTO DE RETINA desde marzo de 2007.
El 6 de Abril de 2007 fue remitido por parte de la EPS CAFESALUD a la
Clínica Santa Lucía de esa ciudad para valoración de su ojo izquierdo, ya
que según el médico tratante se había desprendido la retina y por orden
de CAFESALUD, el 23 de abril de 2007 le prescribieron los exámenes en
el Hospital Central de Neiva, incluido el cardiograma el cual le fue
cobrado.
El 2 de Mayo le realizaron la cirugía denominada RETINOPEXIA CON
BUCLE
ESCLERAL
TOTAL
+
VITRECTOMIA
POSTERIOR
+
INYECCION DE GAS Y ENDOLASER EN OJO IZQUIERDO, por la
doctora GLORIA C. FLOREZ quien vino de Bogotá a la Clínica Santa
Lucía el 2 de mayo de 2007 y le mandaron control al otro día a las 8:00
de la mañana llevándose la sorpresa que no volvió a ver absolutamente
nada, es decir quedó peor pues en ese ojo no volvió a ver.
El día 4 de junio de 2007 se emite concepto donde indica que es paciente
remitido para Cirugía de retina y vítreo en ojo izquierdo y que requiere
FOTOCOAGULACIÓN RETINIANA CON LASER ARGON EN OJO
DERECHO Y VITRECTOMIA POSTERIOR + RETINECTOMIA +
MEMBRANAS EPIRETINIANAS + ENDOLASER + INYECCIÓN DE
SILICON EN OJO IZQUIERDO.
Que luego lo remitieron con una orden de CAFESALUD E.P.S. con el Dr.
FELIX HERNANDO CELIS quien desde el principio lo trató, quien
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
3
inicialmente lo operó de cataratas en ambos ojos y antes de la cirugía
mencionada, quedando muy bien. Que este doctor volvió a ver lo de la
caída de la retina y quedó viendo un poquito, que no quedó normal del
todo y le echa la culpa a la cirugía de la clínica Santa Lucía el día 2 de
mayo de 2007.
Lo remitieron a otro médico JUAN MORALES, retinólogo de Bogotá en la
Clínica Sur Colombiana.
Manifiesta que presentó una reclamación a CAFESALUD E.P.S. – S.
Dirigió derecho de petición el 12 de mayo de 2010 al Secretario de Salud
departamental del Huila, quien de manera evasiva y a través de uno de
sus Profesionales Universitarios el 13 de mayo de 2010 le contesta que
adelantará
su
trámite
con
el
fin
de
establecer
las
presuntas
irregularidades mencionando unas normas del SOGCAS y del SGSSS
según ley 100, leyes 1122, 715 y decretos 1011, 1043 y demás.
Termina su escrito diciendo que le informarán oportunamente el resultado
“cuando a ello haya lugar” y que ha transcurrido más de un mes desde su
contestación sin recibir ningún tipo de servicio ni llamado.
III.- INFORME DE LOS ACCIONADOS
3.1 SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL HUILA (f. 44 C
1)
Manifiesta que consultada la Base de Datos del Sistema Integral de Salud
Departamental, se pudo constatar que el señor ALVARO PEREZ CRUZ,
se encuentra afiliado al RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD a través de
CAFESALUD EPS, en estado Activo, ficha del Sisben No. 8989 municipio
de Neiva Huila, contrato No. 2009900600, fecha de nacimiento 17/11/40.
Que es de tener en cuenta que al accionante se le ha venido prestando el
servicio de salud tal como lo demuestran las autorizaciones emitidas por
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
4
esa entidad en septiembre y noviembre de 2009 y enero del año en curso
y lo ratifica el hecho que al accionante lo ha venido atendiendo el doctor
IVAN MORALES el cual es oftalmólogo retinólogo, adscrito al Centro
Oftalmológico Surcolombiano, entidad que hace parte de la red de
prestación de servicios de la Secretaría de Salud Departamental.
Que se debe tener en cuenta, de acuerdo a lo que demuestra la historia
clínica oftalmológica del actor, de fecha 15 de noviembre de 2008 firmada
por el doctor IVAN MORALES, el paciente de hipertensión arterial y
teniendo en cuenta lo estipulado por el Acuerdo 395 de 2008 y ratificado
por el Acuerdo 008 de 2009 en el capítulo I, artículo 61 literal K,
contempla que los pacientes mayores a 45 años que padecen
Hipertensión Arterial y requieren un procedimiento o intervención como la
Fotocuagulación, estarán a cargo de la entidad aseguradora en este caso
de CAFESALUD E.P.S.
Que en consecuencia es competencia de CAFESALUD E.P.S. autorizar
dicho procedimiento, toda vez que fue solicitado por el médico tratante
del accionante.
Transcribe fragmentos de jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y
solicita se sirva ser EXONERADA de cualquier responsabilidad frente a la
posible violación de los derechos fundamentales de la accionante y por el
contrario, se obligue a CAFESALUD E.P.S., a cumplir con las
obligaciones tanto de prestación de servicios de salud como de
acompañamiento de su usuario.
3.2 CAFESALUD EPS-S (f.28 C1)
Afirma que el usuario es un paciente con diagnóstico clínico de
DESPRENDIMIENTO DE RETINA, a quien su médico tratante le ha
ordenado
la
realización
del
procedimiento
quirúrgico
PANFOTOCOAGULACIÓN RETINAL OJO IZQUIERDO, el cual no ha
sido cubierto por parte de la Entidad por cuanto el mencionado
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
5
procedimiento no se encuentra dentro de los beneficios del Plan
Obligatorio de Salud – POS (Artículo 18 Resolución 5261 de 1994).
Que por consiguiente corresponde al usuario y/o su núcleo familiar,
sufragar directamente los costos de la cirugía y en caso de que no cuente
con los recursos económicos para el efecto, podrá acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderla, de conformidad
con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de
recuperación con sujeción a las normas vigentes.
Que precisamente frente a tal situación, la entidad envió a la Secretaría
de Salud Departamental del Huila, carta el 5 de febrero de 2008
informándole que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del
decreto 806 de 1998 y de conformidad con los lineamientos de los
acuerdos 306, 228 y 282 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, el paciente les era remitido para que, fuese la Secretaría quien
autorizara y llevara a cabo el procedimiento descrito.
Que se colige que la conducta de la entidad se aviene a los preceptos
legales que rigen la prestación del servicio.
Expone que hay inexistencia de violación a los derechos fundamentales
por parte de CAFESALUD EPS-S.
Que no es claro, cual es el derecho vulnerado o amenazado, cuyo
causante directo de la lesión sea la entidad promotora de salud,
ameritando de esta forma la puesta en acción de las garantías
constitucionales, en tanto que la persona que interpone la presenta
acción, se encuentra en periodo de protección laboral.
Concluye que no existe violación al derecho fundamental de la vida en
conexidad con el derecho a la salud, del actor que permita la procedencia
de la presente acción.
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
6
También señala la improcedencia de la tutela por carencia de objeto, para
el efecto copia apartes de jurisprudencia de la H. Corte Constitucional
para señalar que como en el caso concreto la pretensión que por esta vía
se formula, ha sido satisfecha, es claro que la protección inmediata y
eficaz por la que pugna el mecanismo de tutela, carece de actualidad y
por consiguiente, pierde su razón de ser.
Solicita se deniegue por carencia de objeto la presente acción de tutela,
al considerar que la E.P.S. ha sido plénamente diligente en el
cumplimiento de sus obligaciones para con el usuario.
También se refiere a las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de
salud, afirmando que son varios los parámetros establecidos por el
legislador para fijar las exclusiones al Plan Obligatorio de Salud, los
cuales se encuentran orientados por principios cuyo cumplimiento
garantiza el funcionamiento del sistema, de allí que, como en el caso
concreto, la cirugía que requiere la paciente no está prevista en dicho
listado, se configura una conducta legítima, que por disposición expresa
del art. 45 del Decreto 2591, torna el amparo deprecado en
IMPROCEDENTE.
En relación con la responsabilidad del Estado afirma que al realizar un
paralelo entre los elementos esenciales y las dimensiones del derecho a
la salud y la situación de los afiliados, que a pesar de pertenecer al
régimen contributivo carecen de los recursos para sufragar el costo de los
servicios no POS, concluye que los inconvenientes que se presentan
para obtener la atención médica de ese sector, son contrarias a las
dimensiones expuestas del principio de solidaridad.
Que de tal forma será el Estado, a través de las Secretarías de Salud y
las Direcciones Territoriales y Seccionales de Salud, el responsable de
garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud de las personas que
se encuentran en casos como los planteados, así como el encargado de
garantizar la efectividad de los principios que rigen el servicio de salud, lo
cual se sigue, además de los artículos 2 y 49 de la Constitución.
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
7
3.3 SALUDVIDA (f. 42 C 1):
Por medio del respectivo informe sostiene que consultada su base de
datos se puede evidenciar que el señor ALVARO PEREZ CRUZ, NO se
encuentra afiliado a SALUDVIDA S.A. E.P.S.
Manifiesta que el accionante se encuentra afiliado a CAFESALUD EPS.
Solicita ser desvinculada de la acción de tutela.
IV.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (f. 50 C 1)
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva resolvió TUTELAR
el derecho a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la Seguridad
Social, ordenando a CAFESALUD E.P.S. y a la Secretaría de Salud del
Huila, que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la
notificación del fallo, realice todos los procedimientos administrativos al
señor ALVARO PEREZ CRUZ, tal y como lo indicó su médico tratante,
así
como
toda
clase
de
tratamientos,
consultas,
exámenes,
medicamentos, insumos y demás, que requiera el accionante o llegue a
requerir y que sean necesarios, es decir que se efectúe un tratamiento
integral acorde a las prescripciones médicas, en aras de preservar su
salud y su vida digna, por el tiempo que sea necesario y relacionados con
la eventualidad médica, sustentando su decisión en los siguientes
argumentos:
“(…) Por lo que recapitulando, se extrae que dicha omisión desplegada
por
CAFESALUD
EPS,
al
no
practicarle
la
cirugía
de
PAINFOTOCOAGULACIÓN RETINAL del ojo izquierdo es atentatoria con
respecto a los derechos fundamentales del Accionante, toda vez que
manifiesta que dicho procedimiento no se encuentra dentro de la cobertura
del POS y que por ende su actuar es acorde con lo establecido en la
normatividad regulada por el Decreto 806 de 1998.
No sin antes mencionar que como es de entero conocimiento de la
Entidad Accionada, para dichos procedimientos, medicamentos,
tratamientos, cirugías, etc., que se encuentren por fuera de la cobertura
del POS, existe la facultad de recobrar ante el Fondo de Solidaridad y
Garantías FOSYGA, tramite que se somete a la reglamentación efectuada
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
8
en la ley 1122 de 2007 artículo 14 literal j, el cual hará el reembolso
correspondiente por los anteriores conceptos, en aras de preservarle la
Salud, la Vida y la Integridad Física que le asiste al Accionante.”
V.- LA IMPUGNACIÓN DE LA ACCIONADA CAFESALUD EPS S (f. 64
C 1)
El Administrador de la agencia de CAFESALUD EPS S en esta zona del
país, IMPUGNÓ el fallo de tutela de primera instancia y solicita que se
ORDENE al Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y
Garantías Fosyga, que en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas,
suministren a la EPS S los recursos económicos suficientes y necesarios
para
el
cumplimiento
del
presente
fallo
judicial
y
se
indique
CONCRETAMENTE el servicio no POS que deberá ser autorizado,
evitando fallos integrales que den lugar a que en el futuro se terminen
asumiendo el valor de prestaciones que no tengan relación directa con la
patología o que no implican afectación del derecho a la vida, que
precisamente es el objetivo con el que fue concebida la acción de tutela.
Hace referencia el accionado y recurrente al carácter vinculante de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirmando que debido al
especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la
Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde única y
exclusivamente
a
esa
Corporación,
modificar
las
doctrinas
constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos.
Que luego, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la
aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios no se aparten de los
parámetros señalados por la alta Corporación, pues de lo contrario,
estarían infringiendo el referido principio y con ello sus decisiones se
convertirían en una vía de hecho.
También expone que existe improcedencia de la tutela para solicitar la
autorización de un tratamiento integral que conlleva prestaciones futuras
e inciertas, al considerar que observa que el accionante parte del
supuesto que le serán negados todos los servicios que en el futuro
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
9
demande y estima que lo procedente es solicitar un tratamiento integral,
lo que impide verificar la concurrencia de los requisitos previstos por la
Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la
cobertura del servicio, tales son, el riesgo inminente para la vida, la
imposibilidad de sustituir el medicamento o procedimiento por otro
incluido en el POS con igual beneficio, la ausencia total o parcial de
recursos y la prescripción proveniente de un médico adscrito.
Señala que de tener acogida favorable la pretensión, se estaría
incurriendo en una indeterminación que privaría a la entidad de la
posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y dejaría latente la
posibilidad de que en el futuro, se terminen destinando los recursos del
sistema para el cubrimiento de servicios que no lleven implícita la
preservación del derecho a la vida del paciente, que precisamente es el
objetivo del amparo.
Que en otras palabras, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes
con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección
pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones
u omisiones de la entidad accionada y ellas constituyen la violación de
algún derecho fundamental.
En relación con el derecho a obtener el recobro dentro de los términos
establecidos por la Corte Constitucional manifiesta que se ha señalado
que es preciso mantener el equilibrio financiero del sistema y por ello,
cuando el Juez Constitucional impone cargas económicas que van más
allá de las obligaciones contractuales de las EPS o ARS, se deben
ordenar los recobros en su favor.
Que en ese sentido la sentencia SU 819 de 1999, reitera los argumentos
vertidos en la similar SU 480 de 1997, en la que el alto tribunal de lo
constitucional afirmó que los jueces de tutela, en aplicación del principio
de razonabilidad, deben respetar los periodos mínimos de cotización y las
exclusiones y limitaciones del mismo, para mantener el equilibrio
financiero del sistema y por tal virtud, se debe reconocer en favor de las
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
10
mismas, el valor de los gastos en que éstas incurran, cuando se afronta
alguno de los pedimentos mencionados.
Sostiene que en desarrollo del principio de CELERIDAD ha señalado la
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, que el Fosyga dispondrá
de quince días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro
de la cual se efectuará el pago, la que en ningún caso podrá exceder de
seis meses una vez presentada la respectiva solicitud.
Por ende solicita mediante IMPUGNACIÓN la aprobación del recobro en
un 100% de los gastos que no son obligaciones de la EPS y los cuales
han sido ordenados mediante el fallo de tutela.
Que por lo anterior, la entidad se está viendo afectada conforme a la
decisión adoptada, en cuanto NO AUTORIZAR el recobro del 100% de
los procedimientos, elementos, insumos y demás requerimientos NO POS
que deba entregar o autorizar la EPS, con ello claramente se verá
afectada en su equilibrio económico al no poder recobrar a quien
corresponda gastos que de acuerdo al mismo legislador NO ESTAN A SU
CARGO, TAMPOCO LE HAN SIDO ENDILGADOS POR NINGUNA
SENTENCIA CONSTITUCIONAL ESA OBLIGACION.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La acción de tutela está consagrada en el Artículo 86 de la Constitución
Política para obtener la protección de los derechos fundamentales de la
persona cuando estos son amenazados o vulnerados por la acción o la
omisión de la autoridad pública o de particulares en la prestación de un
servicio público.
Esta acción es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio
de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
6.1.- Protección al derecho a la salud:
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
11
Solicita el accionante la protección de su derecho fundamental a la salud,
a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y demás derechos
concordantes.
Ha manifestado la Honorable Corte Constitucional que el derecho a la salud
es la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser. Que por ello el derecho a la salud
comprende una acción de conservación y otra de restablecimiento.1
Ha considerado la Corte Constitucional en pleno, que la salud es un
derecho fundamental autónomo que debe ser garantizado a todos los
seres humanos por simple dignidad. Que de no hacerlo conduce a que se
presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.2 Así se
pronunció la Honorable Corte Constitucional:
“3.2. El derecho fundamental a la salud
3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos
derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza
fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté
dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho
subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera
autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva
derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo
que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el
bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y
demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y
definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso
a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes
obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la
negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una
violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una
prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. 3[17]
Sentencia T- 597 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia T-760 de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
3[17]
Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631
de 2007| (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró
que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la
violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental,
para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona
beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia
posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante.
1
2
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
12
(…)
El legislador también se ha pronunciado al respecto, al expedir la ley para
‘mejorar la atención’ de las personas que sufren enfermedades ruinosas o
catastróficas, en la cual se advierte que el contenido de la ley, y de las
disposiciones que las complementen o adicionen, ‘se interpretarán y
ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y
que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona.’ (Art. 2,
Ley 972 de 2005).
3.2.1.4. Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras consideraciones,
la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un
derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un
déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte
decidió que representaba una violación al derecho a la dignidad humana
excluir del régimen de salud a la pareja de una persona homosexual, 4[19]
extendiendo así el alcance de la primera sentencia de constitucionalidad
relativa al déficit de protección en que se encuentran las parejas
homosexuales.5[20] En este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial
de reconocer “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un
derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección
debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad
de los recursos destinados a su cobertura.”6[21] Esta decisión se adoptó
considerando la estrecha relación entre la salud y el concepto de la
‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del estado social de derecho
que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona
conforme con su humana condición.”7[22” (…)
“(i) Acceso a servicios. Toda persona tiene derecho a que la entidad
encargada de garantizarle la prestación de los servicios de salud,
EPS, autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que
requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan
obligatorio de salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica
irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios
debe ser oportuno, de calidad y eficiente. (…)
(xi) Acceso a los servicios de acuerdo al principio de integralidad.
Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de
salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras
cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una
persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con
Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla
Pinilla; AV Catalina Botero Marino); en este caso la Corte consideró que “(…) la exclusión del régimen de seguridad social en salud
del miembro homosexual de la pareja constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, pues la exclusión está
fundada esencialmente en su libre opción sexual, lo cual hace de su derecho una garantía directamente protegida por la Carta. En
tanto que la Corporación reconoce que la protección del derecho a la salud puede ser amparada directamente por vía de tutela,
cuando la misma implica la violación de la dignidad humana, la Corte infiere que la medida que excluye de la prestación del
servicio de salud se encuentra en abierta contradicción con la dignidad humana del individuo y, por tanto, contraria al texto de la
Carta, razón de más para considerar que el vacío detectado resulta inconstitucional.”
5[20]
En la sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Jaime Araujo Rentería; AV Jaime Córdoba Triviño, Nilson Pinilla
Pinilla, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional resolvió declarar la exequibilidad de la Ley 54
de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, ‘en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica
también a las parejas homosexuales’.
6[21]
En la sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla; AV
Catalina Botero Marino).
7[22]
Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla
Pinilla; AV Catalina Botero Marino). En este caso se reiteró que “… dentro del sistema constitucional colombiano, el principio de
dignidad constituye el centro axiológico a partir del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los
derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la égida del orden justo.”, tal
como lo había considerado la Corte Constitucional en la sentencia C-684 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
4[19]
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
13
necesidad, como ocurre por ejemplo, cuando el acceso implica el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona
no puede asumir los costos de dicho traslado. En el mismo sentido, las
inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme
a un criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del
interesado y el principio de integralidad.” (Subyaras fuera del texto).
6.2.- Reglamentación legal.
El Acuerdo 008 de 29 de diciembre de 2009, expedido por la Comisión de
Regulación en Salud, por el cual se aclaran y actualizan los planes
obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, define
en el artículo 3º el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, como el
conjunto de servicios de atención en salud a que tienen derecho todos los
afiliados al régimen subsidiado, cuya prestación debe ser garantizada por
las Entidades Promotoras de Salud Subsidiadas, a todos sus afiliados.
Sobre la estructura del Plan Obligatorio de Salud POS-S, dispone el
Acuerdo 008 en el artículo 5, que se compone de las actividades,
procedimientos,
intervenciones,
medicamentos
e
insumos
para
determinados grupos poblacionales, patologías, casos y eventos de
conformidad con las coberturas señaladas en el mismo Acuerdo; que
también hacen parte de la estructura del POS-S las Guías de Atención
Integral establecidas en dicha normativa.
Sobre la Nomenclatura a utilizar, el artículo 6 del Acuerdo 008, adopta la
codificación y nomenclatura de la Clasificación Única de Procedimientos
en Salud – CUP-S, como único referente para expresar el contenido del
POS en relación con las actividades, procedimientos e intervenciones. En
materia de medicamentos utiliza la codificación descrita en el Acuerdo,
basada en el sistema de clasificación anatómica ATC.
Sobre los niveles de complejidad de actividades, procedimientos e
intervenciones incluidas en el POS, el artículo 11 del Acuerdo 008,
dispone la adopción de tres niveles de complejidad: de alta o nivel 3, de
mediana o nivel 2 y baja o de nivel 1, de las Actividades, Procedimientos
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
14
e Intervenciones en los casos descritos. Que lo anterior sin perjuicio de
las normas de calidad y habilitación de servicios al interior de un
prestador de servicios de salud, así como de la participación del
profesional, del especialista, sub-especialista con el respectivo personal
de apoyo.
En lo relacionado a la Cobertura de insumos, suministros y materiales, el
artículo 14 del Acuerdo en mención, dispone que en el caso de los
listados de actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos,
definidos en el Acuerdo, la inclusión en el POS y POS-S se limita a los
descritos en el mismo, conduciendo a la no inclusión o exclusión de los
que no se describen en él listado. Que en el caso de no existir listado, las
EPS deben garantizar los insumos, suministros y materiales sin
excepción, necesarios para todas y cada una de las actividades,
procedimientos e intervenciones cubiertos en el Acuerdo, salvo excepción
expresa para el procedimiento en el mismo Acuerdo.
Respecto al Acceso excepcional a las actividades, procedimientos,
intervenciones y medicamentos no POS-S, dispuso el Acuerdo 008 en el
artículo 23, que para los determinados grupos poblacionales, patologías,
casos y eventos que hacen parte del POS-S, los procedimientos,
intervenciones y medicamentos no descritos en los anexos 1 y 2, que
serán cubiertos con cargo a la UPC-S si su precio es menor o igual a sus
equivalentes cubiertos descritos en dichos anexos. Si el precio es mayor
la diferencia debe ser financiada en concordancia con la normatividad
vigente.
Sobre la atención para aquellos grupos poblacionales, patologías, casos
y eventos no descritos en el Acuerdo, que no serán cubiertos con cargo a
la UPC-S aún si incluyen actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos e insumos descritos en los anexos 1 y 2 del Acuerdo 008.
Por su parte el artículo 13 del citado Acuerdo, dispuso la Cobertura
integral, en cumplimiento de los principios de integralidad y territorialidad
descritos en el artículo 5º, los Planes Obligatorios de Salud en el
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
15
Régimen Contributivo y en el Subsidiado, cubren de acuerdo con las
condiciones
de
cada
régimen,
las
actividades,
procedimientos,
intervenciones, medicamentos insumos y tecnología en salud contenidas
en el Acuerdo, realizadas con fines de promoción de la salud, prevención
de la enfermedad, diagnóstico y/o tratamiento y de rehabilitación, en
condiciones de tecnología media en salud acorde con lo previsto en la ley
100 de 1993 o las normas que la modifiquen.
El artículo 61 del Acuerdo 008, contempla como acciones para la
recuperación de la salud en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, las
actividades, procedimientos e intervenciones según los niveles de
cobertura y grados de complejidad, contenidos y definidos en el Acuerdo
y en el Anexo N° 2 del mismo.
Además, la atención para todos los afiliados de todos los eventos y
problemas de salud susceptibles de ser atendidos por médico u
odontólogo general y/o personal técnico o auxiliar, en forma ambulatoria u
hospitalaria, según lo clasificado como nivel 1 en el anexo 2 del Acuerdo.
Que dicha cobertura incluye la atención de los casos que fueron objeto de
interconsulta por un especialista o debidamente contrarreferidos para
continuar su atención, manejo y control en el servicio de primer nivel de
complejidad por indicación del especialista.
Sobre la cobertura de servicios de segundo y tercer nivel, el POS-S
cubre, entre otras atenciones, dicho artículo 61 dispone la atención en:
“K. Atención ambulatoria de mediana y alta complejidad de los
pacientes hipertensos de 45 años o más, con o sin complicaciones o
condiciones clínicas asociadas, según la clasificación y
recomendaciones contenidas en la guía de atención de la
Hipetención Arterial publicada por el Ministerio de la Protección
Social en Mayo de 2007 con las siguientes actividades,
procedimientos e intervenciones: (…)
- Ablasión (sic.)de lesión coriorretinal, por fotocoagulación (laser) sod
(…)”
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
16
Ablación traduce de acuerdo al Diccionario Enciclopédico LEXUS edición
2008, extirpación o separación de un órgano o cualquier parte del cuerpo.
Expone el médico tratante en la solicitud del servicio de referencia (f.9v.),
que el paciente presenta desgarro retiniano en ojo derecho y que por ello
requiere fotocoagulación retiniana con laser.
Sobre los medicamentos y la atención hospitalaria a brindar, aclara dicho
artículo 61, literal K:
“- Los medicamentos cubiertos para el manejo ambulatorio de la
Hipertensión arterial, son los descritos en el Anexo 1 del presente Acuerdo
que no son de uso exclusivo del especialista y que por lo tanto son
cubiertos al ser formulados en el I nivel de atención.
No se incluyen la atención hospitalaria de II y III nivel de complejidad, ni
los medicamentos usados durante esta hospitalización, con excepción de
los eventos de atención inicial de urgencias.”
De otro lado el Acuerdo 395 de 13 de agosto de 2008 expedido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se
incluyeron servicios ambulatorios especializados en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado para la atención de pacientes con
“Diabetes Mellitus Tipo 2 e Hipertensión Arterial”,
“ARTÍCULO 1o. Incluir en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado -POS-S- en el esquema de subsidio pleno los siguientes
servicios o prestaciones de segundo y tercer nivel de complejidad del
POS, necesarias para la atención ambulatoria de mediana y alta
complejidad de los pacientes hipertensos de 45 años o más, con y sin
complicaciones o condiciones clínicas asociadas, según la clasificación y
recomendaciones contenidas en la guía de atención de la Hipertensión
Arterial publicada por el Ministerio de la Protección Social en mayo de
2007 en sustitución a la contenida en el anexo 2 de la Resolución 412 del
2000 o la norma que la adicione, modifique o sustituya:
1. Consulta médica especializada ambulatoria para evaluación o
valoraciones, incluyendo particularmente la necesaria para valoración del
sistema visual, sistema nervioso, sistema cardiovascular y función renal.
2. Exámenes paraclínicos o complementarios:
a) Potasio Sérico
b) Electrocardiograma 12 derivaciones
c) Ecocardiograma modo M y bidimensional
d) Fotocoagulación con Láser para manejo de retinopatía
e) Angiografía con Fluoresceína para manejo de retinopatía, con
fotografías a color de segmento posterior.”
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
17
Por último, en el listado de procedimientos con codificación CUPS
(Clasificación Única de Procedimientos en Salud) del artículo 8º del
Acuerdo 008, se encuentra incluido el examen ordenado por el médico
tratante, en las codificaciones:
“
N°
Código
Descripción
143300
REPARACION
Nivel
de
complejidad
588
DE
DESGARRO
RETINAL
POR
3
FOTOCOAGULACION (LASER)
595
145300
REPARACION DE DESPRENDIMIENTO DE RETINA, CON
3
FOTOCOAGULACION (LASER) SOD
"
6.3 Problema jurídico:
Para la Sala el problema jurídico consiste en establecer, si como lo indica
el accionado y recurrente CAFESALUD EPS-S es procedente que la
corporación ordene que en un plazo que no exceda las cuarenta y ocho
horas se ordene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y al
FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS FOSYGA, suministren a la
EPS-S los recursos económicos suficientes y necesarios para el
cumplimiento del fallo judicial y que se indique concretamente el servicio
no POS que deberá ser autorizado evitando fallos integrales.
Encuentra la Sala de Decisión que el fallo de primera instancia dispone
TUTELAR el derecho a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la
Seguridad Social, ordenando a CAFESALUD E.P.S. y a la Secretaría de
Salud del Huila, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación del fallo, realice todos los
procedimientos administrativos al señor ALVARO PEREZ CRUZ, tal y
como lo indicó su médico tratante, así como toda clase de tratamientos,
consultas, exámenes, medicamentos, insumos y demás, que requiera el
Accionante o llegue a requerir y que sean necesarios, es decir que se
efectúe un tratamiento integral acorde a las prescripciones médicas, en
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
18
aras de preservar su salud y su vida digna, y por el tiempo que sea
necesario y relacionados con la eventualidad médica que nos ocupa.
Para la Sala el servicio que requiere el Actor y que la EPS – S Cafesalud,
se encuentra incluido dentro del listado anexo N° 2 del Acuerdo 008 de
2009 en el número 588 y 595, razón por la cual le corresponde la
atención del procedimiento a la entidad promotora de salud subsidiada,
sin derecho a repetir en contra del FONDO DE SOLIDARIDAD Y
GARANTÍAS FOSYGA.
En consecuencia, se modificará el fallo de primera instancia en el sentido
de ordenar a la EPS-S realizar el procedimiento dispuesto por el médico
tratante en el término de 48 horas.
En relación a la improcedencia de la acción de tutela para ordenar
tratamientos integrales señalada por la parte accionada, para la Sala no
son de recibo los argumentos expuestos por la entidad recurrente, en
razón a que dentro de los principios que integran el sistema de seguridad
social se encuentra el de eficiencia, universalidad y solidaridad, por lo
tanto, no sería eficaz ordenar por vía de tutela un procedimiento sin
garantizarle al beneficiario del mismo, que posterior a éste no va a recibir
el tratamiento integral para recuperar su salud y mejorar su calidad de
vida, por lo tanto en este aspecto se debe confirmar la sentencia proferida
por el A Quo.
Si se acepta por parte de la corporación que se consigne el evento
mediante el cual se tutela el derecho a la salud en el presente fallo,
implicaría que cada vez que en el tratamiento del actor por su padecimiento
de DESPRENDIMIENTO DE RETINA se ordene un procedimiento no pos
tuviese que acudir a la acción de tutela para que se garantice su derecho a
la salud.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal
Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
19
FALLA
Primero: Modificar el fallo de tutela de primera instancia proferido por el
Juez Sexto Administrativo del Circuito de Neiva Huila, el primero de julio de
dos mil diez, que resuelve TUTELAR el derecho a la salud, a la vida en
condiciones dignas y a la seguridad social del señor ALVARO PEREZ
CRUZ, en el sentido de ordenar a la EPS-S CAFESALUD, realizar dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta
providencia, el procedimiento “PANTOCOAGULACIÓN RETINAL OJO
CON LASER ARGÓN EN OJO DERECHO”, sin derecho a recobro al
FOSYGA.
Segundo: Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo 5°
del Decreto 306 de 1992 y remítase copia del fallo al juzgado de origen y el
expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ
PINO
RAMIRO APONTE
Magistrado (E.)
Magistrado.