Download 2010. 00145.01 - Rama Judicial del Huila

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Neiva, veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010).
ACCION:
ACTOR:
ACCIONADO:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
Rad. Interna:
TUTELA
JOSE ALFREDO PENAGOS LEIVA
NUEVA EPS
SENTENCIA 2ª Instancia.
41 001 33 31 006 2010 00145 01
2010 0040
Aprobada en la fecha.
Acta N° 073.
I.- ANTECEDENTES.
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSE
ALFREDO PENAGOS LEIVA contra la sentencia calendada once (11) de
Mayo de los corrientes, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito de Neiva, que declara IMPROCEDENTE la acción de tutela
propuesta para el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la
vida y al mínimo vital.
II.- LA DEMANDA:
El señor JOSE ALFREDO PENAGOS LEIVA, actuando en su propio
nombre, presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por
considerar que le está vulnerando sus derechos fundamentales a la vida,
a la salud y al mínimo vital.
Soporta su solicitud en que desde muy temprana edad padece de
ATAQUES DE EPILEPSIA, el médico especialista JORGE ANGARITA ha
sido uno de sus médicos tratantes. Después de una de sus tantas crisis
de la enfermedad que padece fue hospitalizado en la CLINICA
MEDILASER por la delicadeza del asunto y para hacer más llevadera su
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enfermedad, el Dr. ANGARITA le formuló un ESTIMULADOR DE
NERVIO VAGO.
Estando hospitalizado el 23 de marzo de 2010, se realizó JUNTA DE
NEUROLOGÍA Y NEUROCIRUGÍA FUNCIONAL, CASO DE EPILEPSIA
REFRACTARIA,
en
la
cual
se
aprobó
y
vieron
necesario
el
ESTIMULADOR DE NERVIO VAGO, diagnóstico firmado por los
especialistas JOSE FERNANDO ARANGO VILLA, MALENA GRILLO
ARDILA y JORGE ANGARITA DIAZ.
Que a pesar de haberse ordenado ese procedimiento durante los mas de
diez (10) días de su hospitalización, salió de la clínica sin habérsele
realizado dicho procedimiento, acercándose a las instalaciones de la
Nueva EPS para que le autorizaran el ESTIMULADOR y la respuesta de
esa entidad fue desalentadora ya que mediante oficio de 20 de abril de
2010, están dilatando el procedimiento ordenado por la junta médica, ya
que lo envían a VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA CLINICA AL
HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SAN IGNACIO EN LA CIUDAD DE
BOGOTA, situación que le genera gastos que no puede suplir ya que
económicamente no posee solvencia para asumirlos y de otra parte
existiendo aquí quien realice el procedimiento y el aparato en cuestión
(los Recursos Humanos y Materiales) y como si fuera poco, que le
vulneran todas las valoraciones, exámenes y diagnósticos por los que ha
pasado.
Que la actuación de la NUEVA EPS, en este caso ha sido negligente,
dilatoria, arbitraria y lo perjudica enormemente, ya que el solo hecho de
viajar pone en riesgo su salud y en gastos innecesarios ya que son ellos
los encargados de asumirlos y brindarle lo autorizado por los médicos
para hacer mas llevadera su enfermedad.
III.- CONTESTACIÓN DEL ACCIONADO NUEVA EPS (f. 17 c-1):
Refiere que el actor es un paciente afiliado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de la
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NUEVA EPS S.A., afiliado tipo cotizante categoría A estado activo con
159 semanas en el SGSSS.
Informa que es un paciente de 42 años de edad con diagnóstico epilepsia
refractaria, usuario que asistió a cita por particular de neurocirugía en el
cual realizaron una junta quirúrgica en el que solicita un estimulador de
nervio vago (no pos).
Que el día 15 de abril el usuario se acercó a la oficina de la Nueva EPS
para radicación de ctc (sic. f.17 c-1), documentos que no fueron radicados
ya que el médico no es de su red; el 20 de abril se le envió un oficio en el
cual se le informó que dentro de la red de médicos adscritos a nueva EPS
no se encuentra el doctor Jorge Angarita Diaz, motivo por el cual y en
concordancia con el modelo de atención se generó autorización para
valoración por neurología clínica al hospital universitario de San Ignacio.
Se refiere a los regímenes del sistema general de seguridad social en
salud y a las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud,
para manifestar que se pone en evidencia que son varios los parámetros
establecidos por el legislador para fijar las exclusiones al Plan Obligatorio
de Salud, los cuales se encuentran orientados por principios cuyo
cumplimiento garantiza el funcionamiento del sistema, por lo que, como
en el caso concreto el procedimiento que requiere el paciente no está
previsto en el listado en mención, se configura una conducta legítima, que
por disposición expresa del art. 45 del Decreto 2591, torna el amparo
deprecado por IMPROCEDENTE.
Consigna los requisitos para inaplicar las normas del plan obligatorio de
salud y la improcedencia de la tutela para autorizar tratamientos
integrales que conllevan prestaciones futuras e inciertas.
También hace mención a que la Corte Constitucional ha señalado que es
preciso mantener el equilibrio financiero del Sistema y por ello, cuando el
Juez constitucional impone cargas económicas que van más allá de las
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obligaciones contractuales de las EPS o ARS, se deben ordenar los
recobros en su favor.
Culmina peticionando se deniegue por improcedente la presente acción y
como petición subsidiaria que en caso de ser concedida la presente
acción, se ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia
que el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA pague a NUEVA EPS el
100% del costo de los servicios que estén fuera del POS y le sean
suministrados al usuario dentro de los diez días siguientes a la
formulación de la cuenta pertinente.
IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (f. 23 C-1).
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva, resuelve declarar
IMPROCEDENTE la acción de tutela propuesta al considerar que:
“En conclusión, del texto constitucional se desprende como requisito de
procedencia de la acción de tutela, en aquellos casos donde se demanda
a las EPS el cubrimiento de los costos de traslado de pacientes y
acompañantes, que se haya requerido previamente a la empresa.
Así las cosas, después de analizar las pruebas aportadas al proceso,
encontramos que la entidad accionada ha prestado el servicio médico al
accionante y en ningún momento ha puesto en peligro los derechos
fundamentales del demandante y el mismo no ha agotado los recursos a
su alcance en forma previa frente a la entidad haciendo improcedente el
amparo a la luz de la Constitución y el precedente constitucional”.
V.- LA IMPUGNACIÓN DEL ACCIONADO (f. 33 c1).
El accionante impugna el fallo de tutela de primera instancia señalando
que el doctor ANGARITA, ha sido su médico tratante aproximadamente
desde hace mas de siete años, primero desde que existía la extinta EPS
de ISS, cuando lo operaron de la cabeza realizándole una cirugía de
Lobectomía Temporal Derecha y se siguió el tratamiento integral ahora
con la NUEVA EPS.
Sostiene que en los hechos narrados de la acción de tutela, especificó
que fue hospitalizado el 29 de marzo de 2010, donde fue remitido a la
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clínica Medilaser la cual es la IPS de la NUEVA EPS, en donde fue
valorado por los médicos tratantes de dichas entidades y donde la junta
medica ordenó el estimulador del nervio vago.
Cuestiona como se atreven a desmentir las valoraciones de los médicos
que tienen a su servicio los escritos realizados a su historia clínica, la cual
depende de la NUEVA EPS. Que además no cuenta con los recursos
económicos para pagar un médico particular, debido a la enfermedad que
padece nadie le da trabajo, que su familia recolecta para el pago de su
seguridad social.
Que en su historia clínica consta que quien ha diagnosticado todos los
procedimientos y tratamientos autorizados ha sido por la NUEVA EPS,
donde el médico tratante ha sido el DR ANGARITA, pero que para la
NUEVA EPS, es fácil decir que el Dr. JORGE ANGARITA DIAZ es un
médico particular, cuando en el REPORTE DE LA EPICRISIS, esta en el
membrete de la hoja y al finalizar su SELLO, donde puede constatarse
que él es un médico al servicio de la IPS MEDILASER, la cual esta
directamente contratando el servicio por la NUEVA EPS.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La acción de tutela está consagrada en el Artículo 86 de la Constitución
Política para obtener la protección de los derechos fundamentales de la
persona cuando estos son amenazados o vulnerados por la acción o la
omisión de la autoridad pública o de particulares en la prestación de un
servicio público.
Esta acción es procedente cuanto el afectado no dispone de otro medio
de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
El accionante y recurrente considera que se le han vulnerado sus
derechos fundamentales a la vida, la salud y al mínimo vital, los cuales al
tenor prescriben:
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“ARTÍCULO 11: El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de
muerte.
ARTÍCULO 49: La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por
entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer
las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por
niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos
los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud
y la de su comunidad”
ARTÍCULO 53: El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en
el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a
la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico
de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
6.1 Protección al derecho a la salud:
Solicita el actor, la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la
salud y al mínimo vital, que considera le están siendo vulnerados por la
entidad accionada al negarle la práctica del procedimiento prescrito por
su médico tratante.
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La Honorable Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser. Que por ello el derecho a la salud
comprende una acción de conservación y otra de restablecimiento.1
Ha manifestado la Corte Constitucional que el derecho a la salud es la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser. Que por ello el derecho a la salud
comprende una acción de conservación y otra de restablecimiento.2
Ha considerado dicha Corte en pleno, que la salud es un derecho
fundamental autónomo que debe ser garantizado a todos los seres
humanos por simple dignidad. Que de no hacerlo conduce a que se
presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.3 Así se
pronunció la Honorable Corte Constitucional:
“3.2. El derecho fundamental a la salud
(…)
3.2.1.2. La Corte Constitucional ha reiterado que uno de los elementos
centrales que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos
fundamentales’ es el concepto de ‘dignidad humana’, el cual ha de ser
apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona, como lo dijo
el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991. (…)
Este concepto, ha señalado la Corte, guarda relación con la “libertad de
elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones
sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y
efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a
todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales
condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de
desarrollar un papel activo en la sociedad”. (…)
En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está
delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos
garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de
protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de
salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se
Sentencia T- 597 de 1993, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia T- 597 de 1993, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
3 Sentencia T-760 de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
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requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de
la persona o su integridad personal.
3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos
derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza
fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté
dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho
subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera
autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva
derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo
que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras
en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las
leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional
de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen
derecho. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los
planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la
negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una
violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una
prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. 4[17]
(…)
3.2.1.4. Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras consideraciones,
la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un
derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta
un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo,
la Corte decidió que representaba una violación al derecho a la dignidad
humana excluir del régimen de salud a la pareja de una persona
homosexual,5[19] extendiendo así el alcance de la primera sentencia de
constitucionalidad relativa al déficit de protección en que se encuentran las
parejas homosexuales.6[20] En este caso resolvió reiterar la decisión
jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es,
autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la
garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de
conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su
cobertura.”7[21] Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación
Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo
Escobar Gil), T-631 de 2007 | (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia,
no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen
subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero
cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante.
5[19] Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería,
Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino); en este caso la Corte consideró que “(…) la exclusión del régimen
de seguridad social en salud del miembro homosexual de la pareja constituye una vulneración de su derecho a la
dignidad humana, pues la exclusión está fundada esencialmente en su libre opción sexual, lo cual hace de su derecho
una garantía directamente protegida por la Carta. En tanto que la Corporación reconoce que la protección del
derecho a la salud puede ser amparada directamente por vía de tutela, cuando la misma implica la violación de la
dignidad humana, la Corte infiere que la medida que excluye de la prestación del servicio de salud se encuentra en
abierta contradicción con la dignidad humana del individuo y, por tanto, contraria al texto de la Carta, razón de más
para considerar que el vacío detectado resulta inconstitucional.”
6[20] En la sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Jaime Araujo Rentería; AV Jaime Córdoba Triviño,
Nilson Pinilla Pinilla, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional resolvió declarar
la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, ‘en el entendido que el
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales’.
7[21] En la sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla
Pinilla; AV Catalina Botero Marino).
4[17]
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entre la salud y el concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento
fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a
los particulares el trato a la persona conforme con su humana
condición.”8[22”(…)
“(i) Acceso a servicios. Toda persona tiene derecho a que la entidad
encargada de garantizarle la prestación de los servicios de salud,
EPS, autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que
requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan
obligatorio de salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica
irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios
debe ser oportuno, de calidad y eficiente. (…)
(xi) Acceso a los servicios de acuerdo al principio de integralidad.
Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de
salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras
cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una
persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con
necesidad, como ocurre por ejemplo, cuando el acceso implica el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona
no puede asumir los costos de dicho traslado. En el mismo sentido, las
inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme
a un criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del
interesado y el principio de integralidad.” (Subyaras fuera del texto).
En cuanto a los servicios, medicamentos y procedimientos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, ha manifestado la Corte Constitucional que los requisitos
que se deben reunir en los casos en que no se concedan los servicios excluidos
del POS, son:
“Requisitos para ordenar servicios médicos o tratamientos no
incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.
La Corte Constitucional, en nutrida jurisprudencia, ha manifestado que se
deben reunir y cumplir ciertos requisitos para que sea posible una
asistencia médica no incluida en el POS9 de tal manera que:
“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona
un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en
condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido con el
mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario;
Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SV Jaime Araujo Rentería,
Nilson Pinilla Pinilla; AV Catalina Botero Marino). En este caso se reiteró que “… dentro del sistema constitucional
colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiológico a partir del cual se derivan las obligaciones de
protección, respeto y promoción de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes
constitucionales, bajo la égida del orden justo.”, tal como lo había considerado la Corte Constitucional en la sentencia
C-684 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
9 Cfr. SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T - 372 de abril 8 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-806 de septiembre 28 de 2006 y T-775 de septiembre 25 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
8[22]
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(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico
o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de
salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos
le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) El servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un
médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento.”
(No está en negrilla en el texto original.)
Así entonces, se deduce que la acción de tutela procede para la
protección del derecho a la salud, cuando la vulneración de éste afecta
derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad personal,
sin consideración a que los servicios médicos solicitados se encuentren o
no incluidos dentro del POS.”10
6.2 Del suministro de Tratamientos y procedimientos excluidos del
manual de medicamentos del POS:
Constantemente la Corte Constitucional ha manifestado que para el
suministro de dichos tratamientos y procedimientos que se encuentran
por fuera del Plan Obligatorio de Salud para la población afiliada, se debe
cumplir unas condiciones, que en el caso en estudio considera la Sala
que el accionante cumple, en razón de que no fue desvirtuado por parte
de la entidad accionada y recurrente, el hecho de que el actor no cuente
con capacidad económica para sufragar el costo del procedimiento
ordenado por el médico tratante objeto de la presente acción.
6.4 Lo probado:
El accionante es un paciente que se encuentra en tratamiento de
epilepsia y se le ordenó estimulador de nervio vago por el neurólogo
clínico Jorge Angarita Diaz (fl. 8).
Al revisar la historia clínica del actor se evidencia que el mismo ha sido
atendido por el Dr. JORGE ANGARITA DIAZ desde que funcionaba el
ISS ahora NUEVA EPS y en esta última en la Clínica Medilaser (fl. 55-68
c1).
10
Corte Constitucional. Sala séptima de revisión. Sentencia T-749 de 2008, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
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También se llevo a cabo Junta de Neurología y neurocirugía funcional,
casos de epilepsia refractaria el 23 de Marzo de 2010 en la cual se
conceptúa “deterioro clínico y funcional es considerado candidato para
terapia de estimulación del nervio vago para mejorar control de crisis y
calidad de vida” (f.9, 10).
6.4.1 Del fondo del asunto:
Si bien es cierto que la sentencia de primera instancia declaró
improcedente la acción, considera la sala que esta decisión se debe
revocar en razón a que en el sub lite se presentan los requisitos
señalados por la H. Corte Constitucional para ordenar procedimientos o
tratamientos no contemplados en el pos.
También hay que establecer que no se aportó prueba por parte de la
entidad demandada que indicara que el procedimiento ordenado pudiera
ser sustituido por otro que produzca iguales resultados para tratar la
patología que padece.
Para la Sala de decisión, no son de recibo los argumentos expuestos por
la NUEVA EPS, en razón a que dentro de los principios que integran el
sistema de seguridad social se encuentra el de eficiencia, universalidad y
solidaridad, por lo tanto, se debe garantizar al accionante la continuidad
de su tratamiento y se le debe garantizar su terapia de estimulación del
nervio vago para mejorar su calidad de vida.
Tampoco son de recibo los argumentos del ente accionado al señalar que
las consultas del especialista JORGE ANGARITA DIAZ, fueron asumidas
por el actor como particular en razón de que en la historia clínica del
accionante se consigna que éste fue atendido por el médico vinculado a
la I.P.S. Medilaser, pero por cuenta de la NUEVA EPS (f.56 y ss).
Sobre la posibilidad de recobro de los gastos en que incurra la E.P.S. en
el cumplimiento del fallo que se profiera como consecuencia de la
presente acción, la entidad accionada NUEVA E.P.S. solo podrá repetir el
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cincuenta por ciento (50%) de lo invertido con respecto al procedimiento
ordenado al accionante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14
de la ley 1122 de 2007, recobro que se autoriza realizar a la cuenta del
Fosyga.
Además, conforme a la sentencia C-463 de 2008, que declaró exequible
el literal de la norma, podrá solo repetir en dicho porcentaje, cuando la
E.P.S.
sea
obligada
mediante
acción
de
tutela
a
suministrar
medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud
prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de
cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.
En consecuencia se revocará el fallo de tutela proferido por el A Quo,
tutelando los derechos a la vida, a la salud y al mínimo vital del señor
JOSE ALFREDO PENAGOS LEIVA, debiéndose ORDENA a la NUEVA
EPS que dentro de los diez días siguientes a la notificación del presente
fallo realice todos los trámites administrativos tendientes a que el actor
JOSE ALFREDO PENAGOS LEIVA reciba su tratamiento ordenado por
su médico neurólogo clínico denominado: “Estimulador de Nervio
vago” para su padecimiento de epilepsia refractaria (f.8).
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal
Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero: Se REVOCA el fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito Judicial de Neiva Huila, de fecha once (11) de
mayo de 2010 y en su lugar SE TUTELAN los derechos fundamentales del
actor a la vida, a la salud y al mínimo vital.
Segundo: Se ORDENA al Gerente zonal Huila de la NUEVA EPS, que en
el término no superior a diez (10) días contados a partir de la notificación de
éste fallo, realice los trámites administrativos pertinentes para el suministro
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del Tratamiento: “Estimulador de nervio vago” a través de cualquier
Institución Prestadora de Salud – IPS – con la cual tenga convenios o
contratos para la prestación de servicios de salud, preferiblemente en esta
ciudad o en caso contrario, que se le cubran los gastos de traslado con
acompañante.
Tercero: Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo 5°
del Decreto 306 de 1992 y remítase copia del fallo al juzgado de origen y
el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
Magistrado
RAMIRO APONTE PINO
Magistrado.