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Conciliación, género y empleo:
reflexiones desde el Sistema
de la Seguridad Social
JOSE LUIS TORTUERO PLAZA*
1. INTRODUCCIÓN
U
no de los grandes acontecimientos
que han caracterizado la segunda
mitad del siglo XX ha sido, sin duda,
la incorporación masiva de la mujer a la actividad laboral. Sin embargo, la afirmación no
es totalmente cierta o exacta si no la completamos con otros factores de mayor importancia, o dicho de otra forma, si no la entendemos
como una manifestación de una transformación mucho mas profunda que ha afectado al
status de la mujer en su identidad y en todos
los ámbitos de relación, donde la acción y la
evolución de los movimientos feministas han
jugado un papel esencial.
En esta transformación las mujeres han
estado prácticamente solas, en otro caso, la llamada «conciliación de la vida laboral y familiar» no seria el tema estrella del inicio del
siglo XXI. En efecto, la mujer se incorpora al
mercado laboral desde una espacio de distribución de roles totalmente consolidado, la
mujer cumple una función reproductiva y de
soporte familiar, mientras que el hombre cumple una función productiva y se convierte en el
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad Complutense de
Madrid.
sostén económico de la familia. Esta distribución de roles o asignación de funciones tiene
unas connotaciones que sobrepasan la estructura familiar, en la medida en que forman parte de la organización social y de las estructuras económicas en todas sus dimensiones.
La primera matización a realizar es que la
mujer coparticipa en un mundo ajeno en su
dimensión colectiva. ¿Qué quiere decir esto?
La mujer no se incorpora, en el sentido de
salir de un espacio para adentrarse en otro.
La mujer sin abandonar el espacio asignado,
su rol reproductivo, coparticipa en el mercado
laboral, integrándose en un sistema de organización productiva ajeno1, en la medida en
que aquel estaba (y está) organizado por y
para los hombres, en función del rol social
autoatribuido colectivamente.
A pesar del importante cambio social que
se iniciaba, anunciando su desbordante
dimensión, todo seguía igual, nada cambiaba.
A lo más, se aceptaba el trabajo femenino
1
PÉREZ DEL RÍO, T. Los derechos de conciliación establecidos en la Ley 39/1999: derechos de interrupción o
reducción de la actividad laboral para atender responsabilidades familiares, en AAVV (Dir. J. LÓPEZ LÓPEZ) «Nuevos escenarios para el derecho del trabajo: familia, inmigración y noción de trabajador», Madrid, Edit. Marcial
Pons, pág. 49.
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113
ESTUDIOS
como algo adscrito al trabajo masculino, como
algo secundario, susceptible a la postre de un
tratamiento diferencial y peyorativo. El trabajo femenino era de menor valor aunque el
trabajo realizado fuera de igual valor, su
valoración en términos productivos era diferente en la medida en que constituía una actividad colateral a su función esencial, la
reproductiva, e incluso ésta lejos de ser valorada se convertía en la justificación económica del tratamiento negativo.
Con todo o a pesar de todo, el anuncio se
convirtió en realidad, pero en una realidad
matizada. La mujer coparticipó en un mercado laboral y en una estructura productiva
predeterminada y, en la mayoría de los casos,
inmóvil ante el nuevo fenómeno social, incorporándose a vehículos jurídicos de segundo
nivel, contratos temporales o contratos a
tiempo parcial, publicitados como el instrumento idóneo y novedoso, aunque ajeno y contrario a la voluntad de las trabajadoras.
Estas, y otras muchas razones, justifican
que el primer caballo de batalla fuera el espacio de la igualdad sustancial en todos los
órdenes y singularmente en el acceso, en la
permanencia y en las condiciones de trabajo.
Decía que la copartipación de la mujer en
el sistema productivo se produjo durante
generaciones prácticamente en solitario y sin
abandonar sus funciones en la esfera reproductiva y familiar, buscando su propio espacio conciliador (los parientes, vecinos, los
hijos mayores con los pequeños, colaboradores externos…)2, de difícil mantenimiento en
el futuro, como veremos, y soportando la
«doble o triple jornada» (constatada por la
diferencia de horas/semana de trabajo remunerado y no remunerado entre hombres y
mujeres)3 con múltiples repercusiones, en la
esfera personal, de ocio, de relaciones, en la
2
Básicamente y por este orden entre abuelas maternas, abuelas paternas y abuelos. Estos datos, como ilustrativos proceden del trabajo de TOBIO SOLER, C. Conciliación o contradicción, en AAVV, Conciliar la vida, tiem-
114
salud… Al tiempo, la participación creciente
en la esfera formativa (el 55,9 por 100 de las
mujeres tiene estudios universitarios en la
EU.15, el 59,8 en la UE.25 y en España el
57,2)4 y productiva, incorporaba transformaciones sociales en todos los órdenes, incluso
en la proyección económica de la familia, al
transitarse de forma generalizada a un modelo de participación laboral dual y de doble
renta (el 62 por 100 de los hogares europeos y
el 43 por 100 de los españoles, con edades
entre 20 y 59 años, según Eurostat-2000), con
sus consiguientes efectos económicos.
Sin embargo, la posición de la «mujer estereotipada» y permanentemente «al borde de
un ataque de nervios», utilizando el eslogan
cinematográfico, en una estructura familiar y
social inmóvil, estaba llamada a evolucionar.
La respuesta al interrogante, siguiendo con
el tópico mediático, «¿cómo ser mujer y no
morir en el intento?» lo han dado las propias
mujeres o mejor dicho la sociedad ha forzado
a que las mujeres dieran su propia respuesta.
Nuevamente no deja de ser curiosa la apatía
de los poderes públicos, de la organización
productiva (que en forma más o menos generalizada, mantiene estructuras que responden al empleo del trabajador tipo: sexo varón
y perteneciente a un modelo familiar basado
en el hombre como sostén económico y la
mujer en el doble rol de pilar familiar y subordinada al primero)5 y de la sociedad misma,
po y servicios para la igualdad, Madrid, Consejo de la
Mujer, 1992, págs, 15 y ss.
3
DURÁN M. A. cifra la diferencia en 20 horas a la
semana, El cambio en el papel socioeconómico de las
mujeres españolas, en AAVV, La protección social de la
mujer, Madrid, Edit. Consejo de la mujer de la CAM,
2003, pág. 31.
4
Datos tomados de GARCÍA ECHEVARRÍA, S. Exigencias
corporativas y estratégicas de la empresa en la conciliación laboral y familiar, en AAVV (Dir. J. A. SAGARDOY y C.
DE LA TORRE GARCÍA) La conciliación entre el trabajo y la
familia, Madrid, Edit. Cinca, Fundación Sagardoy y
CAM, 2004, págs. 42 y ss.
5
CABALLERO BELLIDO, M. Políticas empresariales de
conciliación de vida familiar y laboral: buenas prácticas,
Infopolis,2000.
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ante transformaciones de trascendental calado, que anunciadas, se precipitaban a velocidad vertiginosa.
no ha sido neutra y en ella se encierra la «protesta silenciosa de las mujeres que han limitado su maternidad»8.
La respuesta referida ha tenido múltiples
escenarios con múltiples impactos, entre
ellos, los cambios en el modelo familiar y el
tiempo para su formación, en la independencia económica y en su impacto sobre la pareja,
en las tasas de fertilidad y con ella en el crecimiento de la población…
En efecto la tasa de fecundidad (número de
hijos por mujer) ha pasado del 2,90 en 1970 al
2,20 en 1980, llegando el declive hasta el 1,16
en 1998, momento a partir del cual se inicia
un pequeño repunte hasta alcanzar el 1,24 en
el año 2001, motivado singularmente por el
peso creciente de la inmigración. Este fenómeno es una de las características del comportamiento demográfico de los últimos años
en la UE, cuya singularidad ha sido la mayor
aceleración en los países con tasas más elevadas.
Múltiples son las causas justificativas de
la respuesta, sin embargo me referiré a una
de ellas que tiene especial importancia y
conecta con la finalidad del presente trabajo.
Con frecuencia hemos ignorado, desconocido o infravalorado un dato esencial que nos
viene impuesto, a saber, la coincidencia temporal entre el tiempo de la función reproductora (con todos sus matices) y el tiempo de la
integración y consolidación profesional y económica6. Lejos de buscar fórmulas para su
integración, la tenencia de hijos, la hipótesis
o la posibilidad de tenerlos, se ha convertido
en la principal dificultad o en el principal enemigo de la carrera profesional. De esta manera y paulatinamente hemos ido forzando la
posición de la mujer hasta posicionarla en la
disyuntiva entre la maternidad y la profesionalidad. La opción no ofrece dudas y viene
avalada por los datos estadísticos. No obstante, la disyuntiva originaria expresada en términos gráficos y, sin duda, mucho más compleja, se ha cristalizado en un nuevo esquema
de valores sociales y culturales, que han
adquirido protagonismo propio, evidenciando
una inversión de las prioridades de las mujeres, con todos los matices, en función de las
tradiciones culturales, clases sociales, niveles
educativos , etnias,…7. Con todo, la inversión
Algunos otros datos deben ser tenidos en
cuenta para construir un perfil orientativo.
Por un lado, se ha producido, en los últimos
20 años, un retraso en la edad de contraer el
primer matrimonio, de aproximadamente 4
años ( en 1980, la edad media de los hombres
era de 25,9 años y de las mujeres de 23,5
años; en 1999, la edad de los hombres era de
29,5 y la de las mujeres de 27,6 años, en el
2001, la edad de los hombres se elevó a 31,2 y
la de las mujeres a 29,5). Por otro lado, se ha
elevado la edad media en que la mujer tiene
su primer hijo, en aproximadamente dos años
(pasando desde los 28 en los años 80 a los 3031 años en el año 2001). Finalmente, se ha
producido un ascenso relevante de las familias monoparentales ( por ejemplo, en el 2001,
el 19,73 por 100 de los nacidos son de madres
no casadas) cuya singularidad no alcanza
relevancia jurídica.
6
Sobre esta idea, LÓPEZ LÓPEZ, M.T. y VALIÑO CASTRO,
A. Conciliación familiar y laboral en la Unión Europea,
Madrid, Edit. CES, 2004, pág.18.
7
FLAQUER, L. Las políticas familiares en una perspectiva comparada, Colección de Estudios Sociales núm. 3,
La Caixa, 2000. La versión utilizada es la publicada en:
www.lacaixa.comunicacions.com.
8
Conciliación de la vida laboral, personal y familiar
para que todo encaje, Secretaría para la Igualdad, Dpto.
Confederal de la Mujer (8-III-2005).
Los elementos motivadores de la situación
descrita son múltiples y de variada naturaleza (extensión de los periodos de formación,
encarecimiento desproporcionado de la
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ESTUDIOS
vivienda, retraso en la emancipación de los
jóvenes, dificultades de acceso al mercado
laboral, temporalidad de los primeros empleos…). Sin embargo, existe una coincidencia generalizada respecto al papel importante
que juegan los elementos que conforman la
delimitación de un espacio de conciliación
entre la vida familiar y laboral, que adquiere
una relevancia ejemplificadora cuando se
comparan las intenciones de tener hijos y en
un determinado número, con los datos reales
sobre el número de hijos que finalmente se
tienen. La variación decreciente entre ambos
parámetros, intencionalidad y realidad, pone
de manifiesto que los contextos social, laboral
y económico, no son propicios, lo que posiciona a la mujer o a la pareja en una situación
opcional, cuyos resultados han sido ya
expuestos9.
No se trata de «imputar» la bajada de las
tasas de fertilidad al comportamiento de las
mujeres, o mejor dicho, a su incorporación al
mercado laboral. Ya me he referido al conjunto de factores y a los cambios en los esquemas
de valores que han intervenido en el resultado final, así como a la complejidad de los mismos. Sin embargo, tan errónea es la simple
imputación, como la posición contraria, esto
es, la simple negación de la interrelación de
factores y efectos, así como el rechazo (con
mentalidad de pasado y no con mentalidad de
futuro) a todo lo asociado a políticas natalistas. El planteamiento de la UE es inequívoco
al referirse a «una mejor conciliación de la
vida familiar y profesional para incrementar
9
Los resultados son recogidos tanto por la encuesta
del MTS sobre flexibilidad, elección y estilos de vida
(2000) como por los resultados obtenido en las encuestas del IESE que recogen de GÓMEZ, S. y MARTÍN, C. La
incorporación de la mujer al mercado laboral: implicaciones personales,familiares,profesionales y medidas
estructuradas de conciliación trabajo-familia, Barcelona,
IESE, 2003. Igualmente se refieren a estos datos, LÓPEZ
LÓPEZ, M. T. y VALIÑO CASTRO, A. Conciliación familiar y
laboral en la Unión Europea…cit, pág. 76.
116
la participación de la mujer en el mundo laboral e impulsar la natalidad»10.
Las reflexiones realizadas nos sitúan en
otra dimensión que exige ciertas matizaciones. Como hemos visto, es una realidad constatable, con todos sus matices, que el
aumento de las tasas de actividad femenina
ha ido asociado a una disminución de la tasa
de fertilidad. Sin embargo, esto no siempre
debe ser así, como se demuestra al observar
las experiencias de otros países de nuestro
entorno. En efecto, países como Francia,
Finlandia y Holanda, entre otros, tienen una
tasa de actividad femenina (62,5; 74,1; y
65,7 por 100, respectivamente) superior a la
española (50,7 por 100) y, sin embargo, la
tasa de fertilidad es considerablemente
superior (1,89; 1,73; y 1,71 por 100, respectivamente)11. Las circunstancias justificativas de esta ruptura relacional pueden ser
varias y complejas. No obstante, destacaremos, por un lado, el mayor gasto social en
familia, donde la diferencia entre los países
es significativa, así en los países referidos el
gasto en porcentaje del PIB asciende al 2,7;
3,1 y 1,2 por 100, respectivamente, siendo el
español del 0,5 por 100, uno de los más bajos
de la UE. Por otro, es necesario hacer referencia a un cierto paralelismo entre la ruptura relacional referida y la participación de
10
Título del informe presentado al Parlamento Europeo en marzo/2004, siendo ponente Regina BASTOS.
Igualmente, en el Informe sobre conciliación de la vida
profesional, familiar y privada (2003/2129 (INI)), en el
considerando H) se expresa el convencimiento de que
«la articulación de la actividad profesional y la vida familiar, contribuye …al aumento de la tasa de natalidad», y
el Considerando L.2) recuerda que «la adopción de políticas y medidas para conciliar …contribuirá de forma
decisiva a hacer frente al problema demográfico».
11
El análisis respecto de Francia y Holanda ha sido
realizado con la misma finalidad por GÓMEZ LÓPEZ-EGEA,
S. La incorporación de la mujer al mercado laboral :
implicaciones personales, familiares y profesionales y
medidas estructurales de conciliación, en SAGARDOY BENGOECHEA, J. A. y DE LA TORRE GARCíA, C. (Direc.) La conciliación entre el trabajo y la familia, Madrid, Edit. Cinca,
Fundación Sagardoy y CAM, 2004, págs. 117-118.
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las mujeres en el trabajo a tiempo parcial.
Así, en Francia alcanza un 30,3 por 100, en
Finlandia un 17,3 por 100 y en Holanda un
71,3 por 100, mientras que en España la
participación se reduce al 17,2 por 100. Interrelacionando ambas magnitudes, se puede
apreciar la orientación de las políticas de
cada país, que en unos casos apuestan por
un mayor porcentaje en gasto público ( es el
caso típico de Finlandia) y, en otros, el
menor gasto se compensa con una mayor
participación femenina en el trabajo a tiempo parcial ( es el caso típico de Holanda, donde el gasto desciende hasta el 1,2 por 100 y el
trabajo a tiempo parcial asciende hasta el
71,3 por 100); en Francia, si bien se apuesta
por una alta participación del gasto en familia, la participación femenina en el trabajo a
tiempo parcial supera la media de la UE,
situándose en el 30,3 por 100. En España,
ambas dimensiones son deficitarias, por un
lado tenemos el menor porcentaje de gasto
en familia, lo que pone de manifiesto la tradicional ausencia de políticas familiares a
pesar de la alarmante evolución de las tasas
de fertilidad, y por otro, la participación
femenina en el trabajo a tiempo parcial,
también es escasa, al tiempo que la tasa de
paro se sitúa por encima de la media europea.
La experiencia de otros países en los términos descritos pone de manifiesto que el
binomio aumento de la tasa de actividad
femenina y reducción de la tasa de fertilidad
puede romperse mediante la utilización de
distintos instrumentos. Cosa distinta es, si
los instrumentos utilizados son los apropiados y si han alcanzado la finalidad última
pretendida. Realicemos algunas consideraciones al respecto.
En efecto, el trabajo a tiempo parcial femenino puede ser un instrumento temporalmente apropiado para que «las mujeres concilien». Sin embargo, ese no debe ser el objetivo
último. Las mujeres no quieren el trabajo a
tiempo parcial como instrumento principal de
integración en el mercado laboral12. El trabajo a tiempo parcial implica menos salarios,
reduce la independencia económica, dificulta
la carrera profesional, reduce los derechos
respecto de las futuras pensiones…; en definitiva, sitúa a la mujer en una posición marginal dentro de una estructura productiva,
social y económica organizada a tiempo completo, al tiempo que constituye un caldo de
cultivo apropiado para las conductas discriminatorias adoptadas en un espacio teóricamente neutro. No obstante, el trabajo a tiempo parcial puede ser un instrumento apropiado para múltiples finalidades y, en especial,
para que «temporalmente hombres y mujeres» concilien la vida familiar, personal y profesional.
Otra de las consecuencias es que el mercado laboral tiende paulatinamente a compartimentarse –lo que ya es un hecho constable en
algunos países–, de forma que sectores completos se feminizan (la enseñanza en general
y singularmente en sus primeros niveles, la
sanidad, los servicios sociales, la Administración…), lo que está planteando ciertas reflexiones y alarmas: ¿es bueno que nuestros
hijos e hijas reciban en sus primeros años
únicamente formación femenina?, ¿Cómo
sustituir a cirujanas en un hospital donde la
especialidad es completamente femenina?...
La ruptura del binomio, a través de una
mayor participación de la familia en el gasto
social, debe llevarnos igualmente a otro tipo
de reflexiones. El instrumento es, por definición, apropiado y necesario, sin embargo
debemos preguntarnos a quién va dirigido
para constatar si estamos en presencia de
fórmulas dirigidas a las mujeres, que permiten que las mujeres concilien o, si por el contrario, son instrumentos de coparticipación
A este respecto ver el estudio de GÓMEZ, S. y MARC. La incorporación de la mujer al mercado laboral:
implicaciones personales,familiares,profesionales y
medidas estructuradas de conciliación trabajo-familia,
Barcelona, IESE, 2003.
12
TÍN,
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117
ESTUDIOS
que permiten la conciliación y la igualdad. No
parece que esto sea así, el ejemplo de Islandia, país paradigmático en participación
femenina en el mercado laboral (el 84 por 100
de las mujeres, con una tasa de parcialidad
del 40 por 100, siendo la participación de las
casadas con hijos menores de 6 años del 81
por 100 – 52 por 100 de parcialidad– y con
hijos entre 7 y 15 años, el 93 por 100) en políticas de apoyo a la familia ( los centros de preescolaridad, por ejemplo, satisfacen las necesidades de más del 85 por 100 de las demandas) y en legislación específica en materia de
igualdad, resulta clarificante: «…a pesar de
la igualdad de derechos de hombres y mujeres, a pesar de que la economía de Islandia
depende de la contribución de las mujeres…,
las mujeres no han logrado el mismo estatus
que los hombres…, seguramente porque el
movimiento de igualdad de géneros se ha centrado en las mujeres y su situación, ignorando a los hombres y sus condiciones»13. Características similares ofrece Noruega y también
se afirma que «…la sociedad noruega ha visto
que todas estas medidas no son suficientes y
hay que hacer todo lo posible por implicar a
una parte muy importante que es la parte del
hombre…no podemos tener éxito sin analizar
los diferentes papeles masculinos, rendimientos y valores…»14.
Las voces de alarma han comenzado a oírse en los últimos años y nos sitúan en un
escenario complejo. Por un lado, la drástica
caída de las tasas de natalidad, hasta situarnos por debajo o en el límite de la rotación de
13
Los datos y valoraciones han sido recogidos del
trabajo de BJARYMARZ, J. La conciliación en Islandia: de la
intención a la acción, en AAVV, Conciliación laboral y
familia: la asignatura pendiente, Diputación Foral de
Bizkaia, 2003.
14
HOLE, A. La conciliación en Noruega: de la intención a la acción, en AAVV, Conciliación laboral y familia:
la asignatura pendiente, Diputación Foral de Bizkaia,
2003. La misma idea se hizo patente en las Jornadas
sobre Conciliación de la vida familiar y laboral (13-VI2005) organizadas por la Embajada noruega y el Ayuntamiento de Madrid.
118
población, plantea importantísimas transformaciones en la estructura de la sociedad e
importantísimos problemas presentes y futuros en unas sociedades envejecidas como son
las europeas. Por otro, el sistema productivo
necesita mantener la participación de la
mujer, así como su plena y completa integración, como lo puso de manifiesto la cumbre de
Lisboa. Ello quiere decir que la problemática
actual se mantendrá e incrementará. Finalmente y sin ánimo conclusivo, la sociedad
misma, el sistema democrático, el sistema de
pensiones…, necesitan de la plena integración de la mujer en el mercado laboral y al
mismo tiempo apostar por una elevación de
las tasas de fecundidad.
El escenario descrito exige un nuevo «contrato social» donde ya no son útiles (o son
insuficientes) los instrumentos que caracterizaron la modernidad. Y así se ha puesto de
manifiesto con la redefinición de las políticas
de igualdad, mediante la perspectiva de género15. En efecto, con la utilización internacional y desde un plano macrosocial, del término
género «se quiere indicar el carácter estructural de las diferencias derivadas del sexo,
como elemento relevante de la persona. La
diferencia de género pone el acento en las distintas condiciones de vida de los hombres y de
las mujeres, las cuales afectan estructuralmente al conjunto de la sociedad y son un
fenómeno social consecuencia de un proceso
complejo de interacción entre normas jurídicas, reglas sociales, valores culturales y
estructuras económicas. El término género
indica pues la asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre hombres y
mujeres, producto de pautas culturales, de
hábitos, de estereotipos que definen ( e implícitamente valoran) las tareas y los papeles
sociales de acuerdo al sexo de las personas…Esas diferencias, por ser de origen
social, se consideran artificiales, adquiridas,
Al respecto ver, LOUSADA AROCHENA, J. F. El principio de transversalidad y el Derecho de la Seguridad
Social, en REDT num. 106,2001.
15
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variables y contingentes, por lo que pueden
manipularse mediante las correspondientes
políticas correctoras, sin que baste para eliminarlas o corregirlas las tradicionales normas jurídicas igualatorias»16, propias del
periodo de la modernidad.
Los llamados a este cónclave somos todos,
ya que es la sociedad misma la que debe asumir la problemática y evolucionar hacia la
construcción de nuevos valores, en definitiva
es necesario un cambio social importante. En
este proceso, todos somos protagonistas y
todos tenemos un papel que cumplir. Los poderes públicos tienen que apostar por una política familiar agresiva, dotándola de los fondos
necesarios. Los empresarios deben asumir los
espacios de conciliación para mujeres y hombres. La delimitacion y aplicación de los elementos conciliadores deben formar parte del
diálogo social e incorporarse a la negociación
colectiva. Los padres deben jugar un papel
relevante, aceptado y practicando el cambio de
roles necesario, y con él un mayor protagonismo en el cuidado y atención de los hijos, así
como en labores de carácter doméstico.
Con todo y sin perjuicio de lo anterior, es
necesario profundizar aunque sea en forma
descriptiva sobre alguno de los instrumentos
del nuevo contrato social.
Es necesario apostar en forma decidida y
revalorada por la inversión en «capital humano», que es tanto como decir en la formación,
educación y socialización de las futuras generación de ciudadanos en democracia. El éxito,
se ha dicho con acierto, de nuestro sistema
económico, social y democrático dependerá de
las futuras generaciones y, por tanto, del
capital humano 17 , lo que incorpora una
16
RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M. El informe
sobre el impacto por razón de género en la elaboración
de las disposiciones normativas, Rev. Relaciones Laborales, núm., págs. 3 y 4.
17
LÓPEZ LÓPEZ, M. T. y VALIÑO CASTRO, A. Conciliación familiar y laboral en la Unión Europea, …cit,,
págs.14 y 75.
importantísima dimensión intergeneracional. Es necesario cuidar la «humanofactoría»18, no hay otra que la sustituya. Esto quiere decir que quien invierte en capital humano
debe ser recompensado por la sociedad, y de
igual forma quien opte por lo contrario debe
asumir el «coste del beneficio» proporcionado
por los demás.
Las medidas, los planes, los instrumentos
que permitan la integración de la vida familiar y laboral deben tener como destinatarios
a todos, sin exclusión. No pueden ser planes
destinados a que las «mujeres trabajadoras»
concilien –insistiendo en la discriminación de
las mujeres y de los hombres que han asumido sus responsabilidades familiares–, sino
destinados a los padres y a las madres,
debiendo contribuir a forzar el cambio de roles
y estereotipos en términos de corresponsabilidad. La experiencia histórica ya nos ha enseñado cuál ha sido la respuesta a planteamientos equivocados. De la misma forma, los instrumentos de conciliación no deben repercutir
negativamente en sus titulares, menoscabando sus derechos laborales y de Seguridad
Social, lo que hace preciso buscar nuevos equilibrios. Igualmente deben ir destinados a los
empresarios, singularmente a los pequeños y
medianos empresarios, en la medida en que
son los principales receptores de los instrumentos conciliadores. En este orden, sería
una nueva equivocación trasladar al empresario los costes de los instrumentos, en la
medida en que las exigencias de productividad y competitividad en un mundo globalizado y de libre comercio, podrían producir un
efecto negativo. Por último, como veremos
más adelante, el papel de los poderes públicos
es esencial, tanto en la función legislativa,
redistribuidora y promocional, como en la función de dinamizador del nuevo contrato social.
Finalmente, la conciliación debe formar
parte de la dimensión transversal de género,
CHINCHILLA ALBIOL, N. Empresa, familia y sociedad, un triángulo en constante evolución, en AA.VV , La
conciliación entre trabajo y familia…cit, pág. 128.
18
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ESTUDIOS
que presida el conjunto de la actuación legislativa (mandato impuesto por la Ley
30/2003, de 23 de octubre) y de la negociación colectiva, que deben asumir los interlocutores sociales. En efecto, la estrategia del
mainstreaming de género, que «pretende la
integración de la perspectiva de igualdad en
todas las políticas normativas en oposición a
la mera elaboración de proyectos destinados
específicamente a las mujeres»19, sería insuficiente si no incorpora la problemática de la
conciliación de la vida familiar y laboral, en
la medida en que se ha demostrado que la
concepción sectorial de la políticas de igualdad, imprescindible antes y ahora, no ha
logrado su objetivo final. Ahora, el enfoque
integrado debe identificar y poner de manifiesto las desigualdades existentes en la
asignación de papeles y las consecuencias de
los mismos. Posiblemente en esta materia
tenga especial incardinación el «enfoque
dual» al que se refiere la Comisión, de forma
que la transversalidad, en cuanto integración de la dimensión de género, venga acompañada de acciones positivas a favor de la
igualdad20. Todo ello sin perjuicio de que la
dimensión de género y la dimensión de familia no siempre serán coincidentes, lo que
hace necesario su correcta evaluación y no
tanto su separación21.
Si bien son múltiples las causas y varios
los instrumentos que permitan o faciliten la
integración de la vida familiar y laboral, las
reflexiones y propuestas que siguen se cen-
19
RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M. El informe
sobre el impacto por razón de género en la elaboración
de las disposiciones normativas..cit pág. 7 ( con cita de
VERLOO).
20
COM (2004) 115 final, de 19 de febrero.
21
A esta diferenciación en términos más radicales
refiere el informa de BASTOS, R. cit, asi como Informe
sobre conciliación de la vida profesional, familiar y privada (2003/2129) de la Comisión de Derechos de la
Mujer e Igualdad de Oportunidades. En similares términos diferenciales, LÓPEZ LÓPEZ, M. T. y VALIÑO CASTRO, A.
Conciliación familiar y laboral en la Unión Europea…cit,
pág. 20.
120
trarán únicamente, y a modo de ejemplo, en
dos parámetros que, con distinta forma y
alcance, enlazan con las reflexiones planteadas en la introducción. Por un lado, la conveniencia de crear una prestación por maternidad de carácter universal como derecho de
ciudadanía y, por otro, aportar instrumentos
que permitan una mayor participación del
padre.
2. ALGUNAS REFLEXIONES
Y PROPUESTAS DE REFORMA
A MODO DE EJEMPLO
2.1. La protección de la maternidad
y su cobertura universal
Tradicionalmente, la incorporación de la
maternidad a los regímenes de Seguridad
Social ha cumplido una función estrictamente protectora, tanto desde el punto de vista
sanitario, como desde la perspectiva económica. La situación actual aconseja dar un
paso más e incorporar la maternidad a las
políticas familiares que cumplen una función «incentivadora» de la natalidad, en la
medida en que «existe una necesidad ineludible y apremiante de promover la natalidad»22.
Ya se analizaron los datos referidos al
alarmante descenso en la tasa de fecundidad
y la necesidad de implantar políticas agresivas que contribuyan a invertir la tendencia,
situándola en parámetros razonables. También advertimos de la multiplicidad de causas
que inciden en la referida situación.
En este orden y con tal finalidad, se propone la creación de una prestación básica de
carácter universal y financiada con cargo a
los Presupuestos Generales del Estado.
22
La reflexión es de VIDA SORIA, J. y la realiza en el
Prólogo al trabajo de ALMENDRO GONZÁLEZ, M. A. La Protección social de la familia, Valencia, Tirant monografías,
2005, pág. 24.
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2.1.1. Un paso más en la evolución
de la maternidad: la creación
de una prestación básica como
derecho de ciudadanía
A. El estado de la cuestión
En la ordenación actual, la protección económica de la maternidad está reservada para
quienes están dentro de los sistemas y regímenes de protección social, que por su carácter contributivo incorporan tan sólo a quienes
realizan una actividad económica. De ello
deriva, que están fuera de la protección todos
aquellos ciudadanos que no realizan o que
han dejado de realizar tal actividad. Si bien la
protección de la maternidad se refiere a todas
las mujeres y concierne a la sociedad misma,
a la hora de estructurar la protección tan solo
adquiere relevancia la mujer trabajadora que
además esté trabajando, lo que produce un
desajuste importante entre los nacimientos y
las prestaciones de maternidad reconocidas
por la Seguridad Social.
La nueva prestación que se propone debe
proporcionar relevancia a la situación singular de padres y/o hijos discapacitados (conforme establece la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad), a las situaciones de
parto múltiple y a las familias monoparentales.
B. Propuesta de reforma: Creación
de una prestación por maternidad
durante las seis primeras semanas,
como derecho de ciudadanía
Crear una prestación por maternidad de
base universal, configurada como un derecho
de ciudadanía, que tenga por objeto la cobertura de las seis semanas posteriores al parto,
ampliables en los supuestos de parto múltiple, de familias monoparentales y de padres
y/o hijos discapacitados.
C. Análisis y valoración de la reforma
Es necesario universalizar la protección
configurándola como un derecho de ciudadanía, que cubra con carácter universal el tiempo de descanso configurado como obligatorio,
esto es, las seis semanas posteriores al parto.
La medida tiene una doble función, por un
lado protectora y, por otro, incentivadora;
debiendo incardinarse en el entramado de las
políticas familiares.
El carácter universal no equivale a su consideración como «prestación no contributiva»,
sometida a la exigencia de niveles de renta
limitados al umbral de pobreza. Para estos
colectivos, la función prestacional es estrictamente protectora de lucha contra la pobreza y
no de carácter incentivador. Sin perjuicio de
que se establezcan, por razones económicas,
criterios de incorporación progresiva, es necesario destacar que el bloque principal de los
destinatarios de las políticas incentivadoras,
es precisamente el que, en términos familiares, sobrepasa el nivel mínimo de rentas.
2.1.2. Régimen jurídico
de la prestación básica
A. El estado de la cuestión
La prestación es inexiste en la actualidad,
sin perjuicio de que puedan conferirse ayudas
a través de programas singulares de las
Comunidades Autónomas.
a) Propuesta de reforma.
Ordenación jurídica
La cuantía de la prestación girará sobre el
salario mínimo interprofesional (entre el 75
por 100 y el 100 por 100), y tendrá una duración de seis semanas, ampliables en una
semana por cada hijo a partir del segundo, y
en dos semanas en los supuestos de familias
monoparentales o cuando los padres y/o el
hijo sufran alguna discapacidad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
121
ESTUDIOS
Su financiación debe realizarse con cargo a
los Presupuestos Generales del Estado, en la
medida en que se trata de una prestación universal de protección a la familia.
queda reservada para quienes están dentro
del Sistema y son beneficiarios de las prestaciones de carácter contributivo.
La prestación sería incompatible con la
que se pueda acreditar en los distintos sistemas y regímenes de protección social, así
como con las ayudas que pudieran existir en
el ámbito de las Comunidades Autónomas.
B. Propuesta de reforma:
La prestación básica
por maternidad como tiempo
de cotización
B. Análisis y valoración de la reforma
Por su propia naturaleza y el interés social
a tutelar, la prestación económica debe girar
sobre el salario mínimo interprofesional y
estaría financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Este tipo de medidas no deben financiarse con cotizaciones
sociales, ya que no se trata de una extensión
de la prestación contributiva, sino de una
prestación nueva incardinada en las políticas
familiares.
La nueva prestación sería independiente e
incompatible con la protección otorgada por
los sistemas públicos o privados, que cumplan igual finalidad. Igualmente su implantación debería combinarse con las prestaciones por hijo a cargo.
2.1.3. La maternidad como tiempo cotizado
a la Seguridad Social
Como forma de completar la prestación
básica por maternidad como derecho de ciudadanía es conveniente implantar su cómputo como tiempo cotizado a la Seguridad Social
y al Sistema de protección de los funcionarios
públicos, de forma que pueda ser computado
en la carrera de seguro de la madre.
A. El estado de la cuestión
En la actualidad no existe ninguna norma
sobre la materia, de forma que la cotización
122
El periodo correspondiente a la prestación
básica por maternidad y a sus extensiones, se
considerará como tiempo cotizado a la Seguridad Social, a los efectos de pensiones contributivas de invalidez permanente y jubilación,
cualquiera que sea el régimen o Sistema aplicable.
El derecho se reconocerá a petición del
interesado, teniendo carácter imprescriptible.
C. Análisis y valoración de la reforma
La consideración del periodo de la prestación básica por maternidad como tiempo cotizado a la Seguridad Social a efectos de pensiones, constituye una acción complementaria de la propia prestación básica. Con esta
medida, aunque mínima, se contribuye a
potenciar el acceso a las pensiones individuales de la madre23.
2.2. ¿Cómo potenciar la participación
del padre?
La participación del padre en el cuidado de
los hijos constituye la pieza nuclear del cambio social necesario, que además provoca efectos positivos en múltiples direcciones. La
cuestión no admite dudas y así ha sido plan-
Con un criterio más extenso de reconocimiento,
pero en esta línea, RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M.
Seguridad Social, maternidad y familia, en Relaciones
laborales, Vol. II, 2000, pág. 16.
23
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teado por analistas de distinta procedencia,
juristas, sociólogos, economistas, demógrafos…
Los pasos dados hasta ahora, singularmente las reformas de 1989 y de 1999, han
sido importantes, pero insuficientes, como
quedará acreditado por los datos estadísticos.
Bien es cierto, que los cambios sociales son
complejos y de transición lenta, más aún
cuando vienen marcados por una larga tradición cultural. Precisamente por ello, es preciso avanzar e incorporar nuevos elementos
reformadores que contribuyan a potenciar y a
facilitar la participación del padre, desde una
posición dinámica y promocional.
Las reformas producidas hasta ahora han
tenido un carácter más bien clásico y estático.
Las nuevas figuras tan sólo se insertan en el
BOE sin medidas adicionales de carácter promocional que ayuden a propiciar el cambio
social pretendido. Pero aún mas, en ningún
caso son revisadas, actualizadas, valoradas
en sus resultados, replanteadas…, en definitiva, carecen del necesario carácter dinámico.
Igualmente, el talante innovador de las
reformas ha producido escasos resultados,
como se vio, por lo que es necesario plantear
nuevas reformas. En este orden, las propuestas que siguen pretenden incidir en los instrumentos que pueden potenciar el cambio social
necesario y se centrarán, por un lado, en la
creación de instrumentos nuevos, el permiso
de paternidad obligatorio y la prestación única24, que incentiven la participación del padre
y, por otro, avanzando en el perfeccionamiento de los instrumentos existentes, la titularidad del derecho y su alcance universal, para
de esta forma corregir las insuficiencias
demostradas por la ordenación vigente.
24
A estas propuesta ya me referí en el trabajo La
conciliación de la vida familiar y laboral: la construcción
teórica de la protección por maternidad y su carácter
dinámico, en AAVV, Conciliación entre responsabilidades familiares y derecho del trabajo, San José de Costa
Rica, Edit. Corte Suprema de Justicia, 2003.
2.2.1. El permiso de paternidad
y su carácter obligatorio
A. El estado de la cuestión
La ausencia de un derecho propio de padre
y la trampa del derecho derivado. La situación actual arranca de la Ley 3/1989 que creó
la licencia parental como derecho derivado de
la madre en los supuestos de maternidad biológica, permitiendo que el padre pudiera
dedicar al cuidado de los hijos una parte del
periodo de descanso voluntario. La figura se
fue consolidando y ampliando en las sucesivas reformas hasta llegar al vigente artículo
48.4 del ET y al RDM. El padre, por tanto,
tiene simplemente un derecho derivado lo
que provoca, de un lado, la ausencia de un
derecho propio (a pesar de que hablemos de
licencia parental25) y, por otro, permite que el
padre se mantenga al margen en base a justificaciones varias.
Por el contrario, en los supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como
permanente, el derecho a la licencia se reconoce indistintamente al padre y a la madre.
Sin embargo, el resultado es similar al de la
maternidad biológica, teniendo las licencias
género femenino.
Son múltiples y varios los factores que
inciden en la escasa participación del padre.
Unos de carácter instrumental, posiblemente la estructura jurídica de los permisos y
licencias (derecho derivado de la maternidad
natural, o posibilidad de opción en los
supuestos de adopción y acogimiento), es
insuficiente para contribuir de forma efectiva y generalizada a la participación del
padre. Otros de carácter social, el rechazo
25
PANIZO ROBLES, J. A. La protección por maternidad
en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto
1251/2001, por el que se aprueban las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en RMTAS , núm.
34/2002, pág. 28.
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123
ESTUDIOS
individual y la presión empresarial, han
encontrado refugio en la propia estructura
jurídica, que posibilita el continuismo en la
distribución de roles.
Ya hemos visto que la licencia parental se
ordena como un derecho derivado de la titularidad plena reconocida a la madre. Posiblemente esta configuración permite, salvo en
supuestos determinados, que la madre continúe asumiendo la titularidad y el ejercicio del
derecho, mediatizada por la carga histórica
del rol tradicionalmente asignado a la mujer.
Esta concepción de la licencia parental exige
además, una cierta sensibilización del padre
en orden a romper con su rol tradicional, lo
que ni es sencillo, ni generalizable en términos culturales. Las dificultades que plantea
el cambio de roles se constata en la escasa utilización de las licencias parentales, que siempre encuentra justificación en otras esferas,
diferentes niveles salariales, tipos de trabajo,
niveles de estabilidad en el empleo, responsabilidades, presiones empresariales....Todas
estas justificaciones no afectan a la finalidad
principal de los periodos de licencia o de descanso (el cuidado y la atención del hijo) , en la
medida en que al ser la mujer la titular de
dichos periodos, es ella quien los ejercita en
su totalidad, cubriendo la no participación
del padre. En definitiva, se podría decir que
la titularidad de la madre obstaculiza la
corresponsabilidad y perpetúa el tradicional
reparto de roles.
2.2.2. Sobre el permiso de paternidad
y su configuración
La problemática referida, aconseja, entre
otras medidas, acometer la construcción de
otros instrumentos, singularmente del permiso de paternidad.
Los planteamientos sobre la necesidad de
crear un permiso de paternidad no son nuevos. Por un lado, ya tienen algún reflejo incipiente en la negociación colectiva y se proyecta implantar en alguna comunidad autóno-
124
ma26. Por otro, constituyen una reivindicación doctrinal27, un claro planteamiento sindical y su recomendación está presente en la
esfera comunitaria europea28. Finalmente, ya
han existido proposiciones legislativas, tanto
en la anterior como en la presente legislatura, y su creación está presente en la agenda
política del actual gobierno socialista e, incluso, contamos con la experiencia de otros países europeos donde el permiso de paternidad
está jurídicamente consolidado (Francia,
Suecia, Reino Unido, Noruega, Italia, Finlandia, entre otros)29.
Conviene comenzar por clarificar cuestiones terminológicas, dado el amplio conjunto
de instrumentos, que con mayor o menor
extensión, se refieren a la materia que nos
ocupa, ausencias por paternidad, permisos
durante la gestación, descansos o licencias
por maternidad (biológica o por adopción y
acogimiento), excedencias por cuidado de
hijos, licencias parentales, reducciones de
jornadas…Algo similar ocurre en el espacio
de la Unión Europea, donde cada ordenamiento acumula medidas de muy distinta
naturaleza y ordenación, según su propia
evolución, y con terminología no siempre universal y no siempre equiparable, lo que difi-
26
A estas incorporaciones (Convenio del Personal
laboral de la administración del Principado de Asturias y
a la Comunidad Autónoma de Cataluña) se refiere
GARRÍGUEZ GIMENES, A. La maternidad y su consideración
jurídico-laboral y de seguridad social , cit, pág. 95.
27
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L. Instituciones de Seguridad Social, Madrid, Edit. Civitas, 2002,
pág. 286.
28
A esta posibilidad e incitando a los Estados miembros para su reconocimiento, Resolución del Consejo y
de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de
junio de 2000, sobre la participación equilibrada de
hombres y mujeres en la actividad profesional y en la
vida familiar.
29
Información sobre los instrumentos utilizados en
los distintos países puede verse en el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 96/34/CE del
Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre
el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la
CES, Bruselas 19-VI-2003 , COM(2003) 358 final.
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culta considerablemente el análisis comparativo30 y advierte sobre la desconfianza de las
valoraciones globales y simplificadoras. Sin
embargo, todos y cada uno de estos instrumentos tienen una finalidad singular aunque
compartida en términos globales.
Cuando nos referimos al permiso de paternidad, los caracteres de identificación deberán ser los siguientes: reconocimiento como
derecho individual a favor del padre, carácter
no transferible y duración significativa y desvinculada del hecho del nacimiento para no
confundirlo con los permisos por nacimiento31. Con estas características, el permiso de
paternidad puede tener una duración y una
ubicación temporal concreta o puede consistir
en un crédito de horas/días utilizable durante
un determinado periodo, por ejemplo en los
primeros doce meses. También, y como ocurre
en algún ordenamiento (Suecia, por ejemplo),
el permiso por paternidad así caracterizado
puede quedar integrado en el espacio más
amplio del permiso por maternidad, distinguiéndose tres módulos diferenciados, uno de
utilización por la madre, otro por el padre y
otro por ambos.
Sin embargo, cuando nos referimos a permisos parentales, se trata de tiempos utilizados por el padre y referidos a distintos instrumentos. No obstante, el elemento aglutinador
de esos instrumentos viene determinado por
la existencia de tiempos compartidos por el
padre y la madre, ya sean ambos los titulares,
ya sea titular la madre.
30
Ver a este respecto, el Informe de la Comisión
sobre la aplicación de la Directiva 96/34/CE del Consejo,…cit.
31
Por ejemplo, la Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega, para la igualdad de mujeres y hombres, en su artículo 46 reconoce un permiso de paternidad para los progenitores varones al servicio de la Administración gallega. El permiso es de 8 días y computa desde el nacimiento del hijo. A mi juicio y según lo dicho en el texto,
este permiso es por nacimiento y no se debe confundir
terminológicamente con la construcción conceptual del
permiso por paternidad.
Se trata, por tanto, de crear un permiso de
paternidad, independiente de los permisos
parentales e instrumentos similares, de titularidad individual del padre y de carácter no
transferible.
Antes de proceder a propuestas concretas
y con la finalidad de buscar una caracterización eficaz, es conveniente reflexionar sobre
algunos interrogantes.
¿Qué función cumpliría el permiso de
paternidad? La respuesta podría ser la
siguiente. El reconocimiento de un derecho
propio al padre, posiblemente rompería con
las tradicionales justificaciones, carecería de
cobertura por parte de la madre, en definitiva
buscaría una mayor concienciación y un
mayor protagonismo del padre. En esta configuración el trato diferencial es claro, si el
padre no utiliza el permiso por paternidad, el
tiempo habilitado se pierde, sin que la madre
pueda actuar en la retaguardia como compensadora, La medida tendría un alto componente psicológico, ya que la negativa del
padre equivaldría a perder el tiempo subvencionado, que el ordenamiento jurídico le ofrece, con la finalidad de que él y solo él dedique
un tiempo al cuidado de su hijo. Podríamos
decir, que la figura rompería con la estrategia
que propicia y facilita la licencia parental o el
tiempo compartido.
¿La medida es suficiente? Me atrevo a dar,
a priori, una respuesta negativa. Posiblemente, la justificación apuntada no sea suficiente, en la medida en que el impacto psicológico que pueda ejercerse sobre el padre, no
sea suficiente para contrarrestar las presiones culturales, sociales y, singularmente,
empresariales. Todo ello, partiendo de la
hipótesis de instalar un permiso de paternidad con una configuración jurídica razonable
y suficiente (reserva del puesto de trabajo,
protección frente a la extinción del contrato,
beneficios empresariales en materia de cotizaciones, prestación social suficiente…), en
caso contrario, las razones de la ineficacia se
multiplicarían.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
125
ESTUDIOS
El elemento justificador de la insuficiencia
de la medida lo podemos encontrar en el nivel
de utilización (o de propensión) en otros países
de nuestro entorno con una ordenación similar a la pretendida. Los datos existentes revelan una cierta incidencia de los permisos de
paternidad, pero se trata de una incidencia de
escasísimo alcance. Incluso los datos del Eurobarómetro de 2003 advierten sobre la propensión de los hombres a solicitarlos. Así, el 85
por 100 de los hombres en la UE afirma no
haberlo solicitado (los permisos puestos a su
disposición por los distintos ordenamientos) ni
piensa hacerlo. En España el porcentaje se
eleva al 95 por 100 de los hombres. Igualmente, su utilización es bastante desigual según
los países. Así, y según el Eurobarómetro2004, la participación de suecos, daneses y finlandeses alcanza respectivamente al 34, 10 y 9
por 100; situándose en el extremo contrario,
los luxemburgueses, alemanes, irlandeses,
austríacos y portugueses, cuyos índices de
participación se sitúan entre el 0 por 100 y el 1
por 100. En todo caso, las estadísticas nos
muestran sólo el dato global, no sabemos cuál
es el perfil del padre solicitante y las facilidades para su utilización, por tanto, al margen
de la información que proporciona el dato
estadístico, desconocemos la contribución real
de la institución al cambio social que persigue.
Referidos a España, el Informe sobre licencias familiares ofrece el siguiente balance:
desde el año 2000 (no deben existir datos desde el año 1989, fecha en la que se crean las
licencias parentales) al 2004, los porcentajes
de participación de los padres han sido respectivamente del 0,97 %, del 1,31 %, del 1,48
%, del 1,52 % y del 1,63 %.32.
Los datos hablan por sí solos y anuncian
un resultado completamente insuficiente en
32
Fuente: Instituto Nacional de la Seguridad Social
e Instituto de la Mujer del MTAS. Curiosamente, desde
1989 al año 2000 no se proporcionan datos, la conclusión es que no se contabilizaron o que no se solicitaron,
ambas cuestiones preocupantes.
126
relación con la necesaria conformación de un
nuevo «contrato social». En este orden, no
basta con hacer afirmaciones grandilocuentes, como las realizadas por el CES, «de no
modificarse la situación – referida a que las
mujeres siguen siendo la principales responsables del cuidado de los hijos– repercutirá
negativamente en nuestras sociedades y en
nuestra economías»33, es necesario diseñar y
proponer ideas que permitan avanzar en términos de eficacia.
El permiso de paternidad es un instrumento que incorpora un importante incremento
de gasto, que exige la fijación y cumplimiento
de objetivos en términos de eficacia. A este
respecto, no es suficiente con buscar la incorporación de colectivos de padres que ya lo
están (los que vienen utilizando o utilizarán
las licencias parentales) por diversas razones
(facilidades ofrecidas por las Administraciones públicas a sus trabajadores, trabajadores
pertenecientes a empresas con códigos de conducta…), es necesario un impacto de mayor
calado, que contribuya de forma real y efectiva al cambio social que la sociedad necesita y
demanda. Parece que el tiempo del cambio,
progresivo y gradual, ha finalizado, después
del tiempo de espera transcurrido desde la
primera reforma de 1989.
Precisamente por ello, y con la finalidad de
contribuir a la efectividad del ejercicio del
derecho y actuar de forma más enérgica en la
consecución del cambio social, se propone que
el permiso de paternidad tenga carácter obligatorio, tanto en la maternidad natural como
en los supuestos de adopción y acogimiento.
El carácter obligatorio del permiso por
paternidad tendrá efectos adicionales importantes (que analizaremos más adelante), singularmente desde la perspectiva de contribuir eficazmente a la consecución del principio de igualdad de oportunidades entre hom-
33
CES: Panorama sociolaboral de la mujer en España, núm. 38, 2004, pág. 2-3.
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bres y mujeres, en la medida en que acerca
las posiciones del padre y de la madre en la
distribución de responsabilidades en el cuidado de los hijos y, de esta forma, aproxima sus
posiciones frente a la sociedad y, singularmente, frente a los comportamientos empresariales.
Evidentemente, el permiso de paternidad
ni resuelve ni podría pretender resolver la
problemática singular de las familias monoparentales, que exigen un tratamiento singularizado.
A. Propuesta de reforma:
El permiso de paternidad
y su carácter obligatorio
Creación de un permiso de paternidad
independiente del permiso por maternidad,
considerándose como un derecho subjetivo e
individual del padre, así como de carácter
intransferible. El permiso por paternidad
tendría carácter obligatorio
Su duración podría ser de 2 semanas, utilizables a tiempo completo o a tiempo parcial y
susceptibles de mejora a través de la negociación colectiva.
Su ubicación temporal puede ser variable,
bien inmediatamente después de los periodos
de descanso y licencia por maternidad, bien
constituirse como un crédito de días utilizables de forma ininterrumpida hasta que el
hijo cumpla los doce meses.
Será de aplicación el mismo régimen jurídico de la maternidad: base reguladora, porcentaje aplicable, utilización a tiempo parcial…Igualmente, sería de aplicación el mismo nivel de protección y garantías existente
para los periodos de maternidad y figuras
vinculadas a la conciliación: reserva de puesto de trabajo, prohibición de despido...
Este nuevo permiso de paternidad no afectará al régimen aplicable al permiso por
maternidad (periodos de descanso y licencias
parentales), que debe continuar en sus propios términos.
B. Análisis y valoración de la reforma
Cierto es que la configuración de las licencias parentales cumplió una función histórica
importantísima, en el sentido de romper, al
menos formalmente, con su tradicional carácter femenino. Sin embargo, su contribución al
cambio social implícito en su ordenación ha
sido insuficiente, lo que debe conducir a la
búsqueda de fórmulas que perfeccionen su
configuración y contribuyan a su mayor eficacia.
En este orden, la creación de un permiso
de paternidad concebido como un derecho
propio y singular del padre, de carácter obligatorio y no transferible, puede constituir un
instrumento idóneo en la construcción del
nuevo contrato social que nuestra sociedad
necesita y demanda.
Como decía, la construcción del permiso de
paternidad referido, puede tener múltiples
efectos derivados. Por un lado, su contribución eficaz a la consecución del principio de
igualdad de trato y a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y a la mejor
conciliación de la vida familiar, personal y
laboral. Por otro, su carácter rupturista provocará un efecto revulsivo positivo en las
estructuras, sociales, familiares y en los planteamientos empresariales. Contribuirá igualmente a una participación más equilibrada
de hombres y mujeres en la actividad profesional y en vida laboral. Permitirá una mayor
atención a los cuidados de la infancia y a la
relación del padre con el hijo. Su consolidación propiciará una mayor participación del
padre en las licencias parentales y otros instrumentos, al quedar debilitado el tradicional
juego de roles. El carácter obligatorio del permiso le confiere un carácter universal, rompiendo con el escaso alcance social de los «pactos de pareja» y la segmentación social que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
127
ESTUDIOS
provocan los espacios posibilistas, (funcionarios, grandes empresas con códigos de conducta). Transforma en necesaria la colaboración doméstica del padre, en la medida en la
que será él quien durante un tiempo se incorporará en solitario al hogar familiar, provocando también una ruptura con los roles tradicionales. Y finalmente, facilitará la intervención de la negociación colectiva al contar
con una regulación general que ha cumplido
el papel rupturista.
Por otro lado, es importante destacar que
se trata de una medida destinada básicamente a las nuevas generaciones y, por lo tanto,
con una amplia proyección de futuro.
Por lo que refiere a su régimen jurídico y
sin perjuicio de lo que se dirá en el epígrafe
siguiente, es necesario que el permiso de
paternidad se estructure en similares términos de ordenación y garantías que el periodo
de descanso por maternidad, sin olvidar la
extensión de las medidas de apoyo a los
empresarios, singularmente a las PYMES y a
los trabajadores autónomos. Quizás, como
singularidad, sería conveniente que el permiso de paternidad a tiempo completo o a tiempo parcial no tenga una ubicación temporal
rígida, de forma que su utilización obligatoria
pueda acomodarse a la autoorganización
familiar y, en su caso, ponderando las necesidades empresariales, siendo por tanto, preferible su reconocimiento como «crédito de
días» de libre fijación y de carácter ininterrumpido durante el primer año del hijo.
2.2.3. La maternidad biológica y la licencia
parental: ¿Quiénes son los titulares
del derecho?
A. El estado de la cuestión
La titular del derecho es la madre trabajadora, quedando el padre en posición de receptor de un derecho derivado o cedido en aquellos supuestos legalmente previstos. La ordenación esta recogida en el artículo 48.4 del
128
ET, la disposición adicional undécima bis del
TRLGSS y en artículo 2.3 del RDM.
La problemática planteada se viene centrando en la caracterización jurídica de la
madre, como titular del derecho, en aras a la
posible cesión de su disfrute en beneficio del
padre.
La cuestión, aunque de apreciación simple
y de finalidad clara, ha sido bastante controvertida, sin que ninguno de los planteamientos doctrinales haya impactado en una línea
jurisprudencial contraria a la finalidad de la
norma y a la realidad social sobre la que opera. En efecto, el Tribunal Supremo ha dado
primacía a la norma estatutaria, ordenadora
de los tiempos de suspensión del contrato de
trabajo y de la posible cesión del derecho de la
madre en beneficio del padre, sin valorar el
carácter de los distintos bloques normativos
que ordenan la maternidad, a saber, la norma
laboral (ET) y la norma de Seguridad Social
(TRLGSS). En este orden es claro, que la norma laboral tiene carácter instrumental y que
la norma de Seguridad Social tiene carácter
sustantivo34. Es claro igualmente, que cuando
la norma se refiere a que «ambos trabajen», la
expresión «trabajen» tiene carácter omnicomprensivo y, por tanto, no queda reducida a las
relaciones laborales en sentido estricto, esto
es, a las reguladas por el ET 35. Finalmente,
cuando la norma se refiere a la suspensión,
34
Este planteamiento lo defendí con argumentación
extensa y detallada en TORTUERO PLAZA, J. L. La protección de la maternidad: titulares del derecho, en AAVV
(Dir. J. GARATE CASTR), «Estudios de jurisprudencia social
de Galicia», Santiago de Compostela, 2000.
En contra de este planteamiento, manteniendo la
tesis opuesta, RIVAS VALLEJO, Mª P. La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos,
Pamplona, Edit. Aranzadi, 1999, págs. 267 y GARRIGUES
GIMENES, A. La maternidad y su consideración jurídicolaboral y de Seguridad Social , cit, pags. 96 y ss. y 167168.
35
Esta argumentación en SEMPERE NAVARRO, A. V. La
ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la
mujer trabajadora. Nota crítica, en «Relaciones Laborales» núm. 13/1989, págs. 19-20.
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resulta más apropiado, en este orden, dar al
término un carácter amplio y omnicomprensivo, en el sentido de cese temporal de actividad36. A pesar de todo, el Tribunal Supremo
(STS 28-XII-200 y 18-III-2002) exige que la
actividad de la madre sea laboral en sentido
estricto, quedando encuadrada por tanto en
el ET, única posibilidad que permite la disponibilidad del derecho en los términos del artículo 48.4 del ET. De esta forma, cuando la
actividad de la madre quede extramuros del
ET, no podrá ceder al padre el disfrute del
periodo de descanso voluntario, en la medida
en que no es titular de aquel derecho.
El continuismo en la estructura y reparto
normativo de la regulación de la maternidad,
ha provocado un resultado contrario a los
avances legales en esta materia y, por tanto,
un importante límite a la utilización de la
licencia parental.
La propuesta que sigue pretende evitar
situaciones como las analizadas y reordenar
la titularidad, así como el alcance del derecho.
B. Propuesta de reforma:
Titularidad compartida
del derecho y reconocimiento
con carácter universal
Los permisos de maternidad y paternidad
se aplican con carácter universal, cualquiera
que sea el régimen o sistema de pertenencia.
Se reconoce la titularidad del derecho respecto al periodo de descanso voluntario no
utilizado antes del parto, a la madre y al
padre, sin perjuicio de las reglas que ordenen
su utilización.
PANIZO ROBLES, J. A. La protección por maternidad
en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto
1251/2001, por el que se aprueban las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en RMTAS núm.
34/2002, pág. 16.
36
C. Análisis y valoración de la reforma
Es imprescindible que la ordenación tenga
un ámbito de implantación y de aplicación
universal en todas sus dimensiones, esto es,
que incorpore a trabajadores por cuenta propia, a trabajadores por cuenta ajena y a servidores públicos de todos los ámbitos, cualquiera que sea el régimen o Sistema aplicable y
referidos a todos los instrumentos, permisos
de maternidad, paternidad, excedencias… La
universalidad referida permitirá que la ordenación sea plenamente aplicable, con independencia del tipo de actividad que desarrollen el padre y la madre. De esta forma se eliminarán los supuestos referidos en los que los
tipos de actividad de la madre y del padre
conducen a la inaplicación de la norma, en
bases a conceptos e interpretaciones restrictivos en la fijación de la titularidad del derecho.
Igualmente, el padre y la madre deben ser
titulares del derecho, lo que evita situaciones
en las que no es factible la participación del
padre (derecho derivado) por ausencia del
derecho de la madre.
2.2.4. Salarios diferentes, bases reguladoras
diferentes… ¿Hay otras fórmulas?
A. El estado de la cuestión
Siguiendo los esquemas tradicionales de
ordenación jurídica, el padre y la madre acceden a la protección desde su individualidad
como beneficiarios de la Seguridad Social, de
lo que deriva que cada uno debe cumplir los
requisitos de acceso a la protección de forma
singularizada y cada uno recibe la prestación
económica según sus propias cotizaciones
(RDM, art. 4.1). De esta forma cada beneficiario percibirá el 100 por 100 de su base
reguladora, mientras disfrute de los periodos
de descanso o licencia.
Esta tradicional estructura traslada la
realidad laboral y salarial de hombres y
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ESTUDIOS
mujeres a la órbita protectora del Sistema de
Seguridad Social. En este orden, uno de los
argumentos de rechazo por parte de los
padres se identifica con el impacto en la economía familiar de los distintos niveles prestacionales derivados de los distintos niveles
salariales.
La propuesta que sigue pretende aportar
soluciones que rompan con el estereotipo descrito y contribuyan a forzar la mayor participación del padre.
B. Propuesta de reforma:
Base reguladora única
La prestación por maternidad consistirá
en el 100 por 100 de la base reguladora del
padre o la madre, a su elección, y será única
para ambos cualesquiera que sea el beneficiario y siempre que el padre utilice la licencia
parental.
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C. Análisis y valoración de la reforma
Otras de las medidas posibles que incentivarían o forzarían la participación del padre,
se centrarían en la fijación de una prestación
única para ambos, calculada sobre la mayor
retribución. Esta prestación quedaría condicionada a la participación del padre; en otro
caso, simplemente provocaría una subida de
la prestación, que no es el objetivo buscado.
La regla jugaría en ambos sentidos, esto es,
cuando las retribuciones del padre son superiores a las de la madre y viceversa.
Igualmente, la prestación única compensaría la menor retribución, cuando así sea, de
la madre, bien por el tipo de trabajo (a tiempo
parcial, formación, contratos temporales…),
bien por el tipo de actividad o categoría, bien
por las discriminaciones salariales existentes. De esta forma, al tiempo que produce un
efecto incentivador, puede constituir una
acción positiva desde la esfera de la Seguridad Social y referida a las mujeres más sancionadas por el mercado de trabajo.
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