Download Resolución de 27 de marzo de 2014 de la

1
Resolución de 27 de marzo de 2014 de la Sección Segunda del Jurado por la que se
estima la reclamación presentada por McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España,
contra una publicidad difundida por Burger King General Service Company, S.L.U. La Sección
estimó íntegramente la reclamación, declarando que la publicidad reclamada infringía la norma
22 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol.
Frente a dicha resolución Burger King General Service Company, S.L.U. interpuso recurso
de alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 30 de abril de 2014.
Resumen de la Resolución: MCDONALD´S SISTEMAS DE ESPAÑA INC. SUCURSAL EN
ESPAÑA
vs.
BURGER KING ESPAÑA S.L.U.
(NUEVAS SATISFRIES)
Resolución de 27 de marzo de 2014 de la Sección Segunda del Jurado por la que se
estima la reclamación presentada por McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España,
contra una publicidad difundida por Burger King General Service Company, S.L.U.
La reclamación se formuló frente a una publicidad difundida en televisión, radio, exterior e
Internet en la que podían leerse las siguientes indicaciones “↓ 30% menos de grasa* *Que el líder
del mercado. ↑ Gran sabor” y “Más sabor, menos grasa”. Por otro lado, en el anuncio en
televisión se incluye un texto en scroll en pantalla: “*Comparadas con las patatas fritas que
preparan las marcas líderes del mercado de la comida rápida (comparación resultante de la
información de sus páginas webs y de muestras representativas del mercado porción mediana).
Satisfries Grasa 9g/100g, McDonald´s Grasa 14,9g/100g Satisfries. Energía 230 Kcal/1200Kj por
100g. La presente información hace referencia a Burger King Satisfries. Regalo 1 ración de
patatas pequeñas gratis + 1 sobre de kétchup. Sólo en restaurantes adheridos a la promoción”.
El Jurado concluyó que la publicidad reclamada es publicidad comparativa contraria a la
norma 22 del Código de Conducta Publicitaria, ya que la comparación realizada era susceptible
de inducir a error a un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz. Y ello, dado que McDonald’s acreditó que, respecto a sus patatas Deluxe, no se
cumple la diferencia del 30% menos de grasa.
II. Recurso de Alzada
Frente a dicha resolución Burger King General Service Company, S.L.U. interpuso recurso de
alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 30 de abril de 2014.
2
TEXTO ÍNTEGRO RESOLUCIÓN
MCDONALD´S SISTEMAS DE ESPAÑA INC. SUCURSAL EN ESPAÑA
vs.
BURGER KING ESPAÑA S.L.U.
(NUEVAS SATISFRIES)
En Madrid, a 27 de marzo de 2014, reunida la Sección Segunda del Jurado de
Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por
Dña. María José Morillas Jarillo, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la
mercantil McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España, frente a una publicidad de la
que es responsable la entidad Burger King General Service Company, S.L.U. emite la siguiente
RESOLUCIÓN
I.- Antecedentes de hecho.
1.- El pasado día 13 de marzo de 2014, la mercantil McDonald´s Sistemas de España,
Sucursal en España (en adelante, McDonald´s) presentó una reclamación contra una publicidad
de la que es responsable la entidad Burger King General Service Company, S.L.U. (en lo
sucesivo, Burger King).
2.- La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en televisión, radio,
exterior e Internet. En la publicidad constan las indicaciones “↓ 30% menos de grasa* *Que el
líder del mercado. ↑ Gran sabor” y “Más sabor, menos grasa”. El anuncio en televisión incluye el
texto en scroll en pantalla: “*Comparadas con las patatas fritas que preparan las marcas líderes
del mercado de la comida rápida (comparación resultante de la información de sus páginas webs
y de muestras representativas del mercado porción mediana). Satisfries Grasa 9g/100g,
McDonald´s Grasa 14,9g/100g Satisfries. Energía 230 Kcal/1200Kj por 100g. La presente
información hace referencia a Burger King Satisfries. Regalo 1 ración de patatas pequeñas gratis
+ 1 sobre de kétchup. Sólo en restaurantes adheridos a la promoción.”
3.- Según expone en su escrito de reclamación, McDonald´s considera que la publicidad
reclamada es publicidad comparativa ilícita que induce a error a los consumidores. Expone la
reclamante que el mensaje de conjunto que traslada la publicidad reclamada es que las Satisfries
de Burger King tienen un 30% menos de grasa que todas las patatas fritas de McDonald´s.
En este sentido, indica McDonald´s que la comparativa que realiza Burger King es
engañosa dado que McDonald´s dispone de un tipo de patatas fritas, las patatas Deluxe, con un
porcentaje de grasa inferior al 14,9 g/100g referido en el texto del anuncio en televisión. Por ello,
a juicio de la reclamante, existe un incumplimiento de lo establecido en los artículos 14 y 22 del
Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (en adelante, “el Código”).
En segundo lugar, manifiesta la reclamante que la publicidad predica que el nivel de
diferencia de grasa entre los productos comparados es de un 30%. Sostiene McDonald´s que,
3
con base en un análisis nutricional realizado por Eurofins Analytik GmbH Wiertz-Eggert-Jörissen
(en adelante, Eurofins) de los productos que debieran ser equiparables, estos son, las patatas
Deluxe de McDonald´s y las patatas Satisfries de Burger King, se desprende que las primeras
poseen un 9,7% de grasa cada 100 gramos frente al 9,0% de grasa cada 100 gramos de las
segundas, lo que supone una diferencia de un 0,7%. Este porcentaje contradiría el mensaje
principal que transmite la publicidad de que las patatas Satisfries de Burger King tienen un 30%
menos de grasa que todas las patatas de McDonald´s.
La reclamante aporta el estudio realizado por Eurofins como documento número 5.
Por todo ello, McDonald´s solicita al Jurado que declare ilícita la publicidad reclamada por
infracción de las normas 3, 14 y 22 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol; e inste a
Burger King a la cesación de la campaña o rectificación de las alegaciones e imágenes
referentes al 30% menos de grasa respecto del líder del mercado.
4.- Trasladada la reclamación a Burger King, esta compañía ha presentado escrito de
contestación.
En primer lugar, declara la reclamada que, si bien el anuncio de televisión aportado por
McDonald´s en su escrito de reclamación pertenece a la campaña promocional llevada a cabo
por Burger King, éste sólo fue emitido un único día, habiéndose empleado para el resto del
periodo promocional una publicidad ligeramente diferente que obtuvo Copy Advice elaborado por
el Gabinete Técnico de Autocontrol, sin posicionamiento en contra.
La reclamada aporta el citado Copy Advice cómo documento número 1.
En segundo lugar, Burger King considera que su publicidad no es constitutiva de un
supuesto de publicidad comparativa, toda vez que la mención a McDonald´s obedece a un
imperativo legal con base en el Reglamento CE 1924/2006 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades
saludables de los alimentos, y a la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea de 14 de
diciembre de 2007, los cuales imponen que las declaraciones nutricionales comparativas deberán
realizarse entre alimentos de la misma categoría. Así, entiende la reclamada que, en observancia
de los citados documentos le corresponde comparar sus patatas fritas Satisfries con las patatas
fritas de McDonald´s, y no con las patatas Deluxe de McDonald´s, pues éstas no pertenecen a la
misma categoría de alimentos.
Finalmente, comprende la reclamada que la alegación nutricional “30% menos de grasa”
de sus patatas fritas Satisfries tiene que reflejarse en relación con las patatas fritas normales de
McDonald´s, y no con las Patatas Deluxe, que son un producto distinto, con denominación
distinta, distinta presentación y definida por la propia McDonald´s como gajos de patatas
especiadas, servidas con piel, lo que las aleja de la concepción generalmente aceptada de
“patata frita”.
4
II.- Fundamentos deontológicos.
1.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debemos realizar una
consideración previa en relación con el argumento de Burger King según el cual la publicidad
reclamada obtuvo Copy Advice del Gabinete Técnico de Autocontrol, en el que no se oponía a su
difusión. Sobre este respecto, cabe señalar en primer lugar que, tal y como reconoce la parte
reclamada, el Copy Advice aportado al expediente no se corresponde con el anuncio televisivo
reclamado, sino con otra versión previa del mismo. No obstante, incluso en el caso de que el
Copy Advice analizase la misma publicidad televisiva que se reclama, debe apuntarse, en
segundo lugar, que los Copy Advice no son vinculantes para el Jurado. Así se desprende del
artículo 32.3 del Reglamento del Jurado: “Las Consultas Previas serán elaboradas por el
Gabinete Técnico de la Asociación y no vincularán ni al solicitante ni al Jurado de la Publicidad”.
En tercer lugar, debemos señalar que, en cualquier caso, el Copy Advice aportado versaba sobre
una versión del anuncio reclamado en la que igualmente se incluía la alegación relativa a la
reducción de la grasa del nuevo producto de Burger King, Satisfries, y en el mismo el Gabinete
Técnico condicionaba la difusión del anuncio a que el anunciante, llegado el caso, se encontrase
en condiciones de acreditar la veracidad de las alegaciones contenidas en su publicidad. Y
precisamente el objeto del debate se centra, tal y como expondremos a continuación, en
determinar la veracidad de la alegación publicitaria reclamada.
2.- Entrando ya al fondo del asunto, y a la vista de los antecedentes de hecho expuestos,
y del tenor y contenido de la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento, debe
determinar el Jurado si la publicidad reclamada constituye un supuesto de publicidad comparativa
engañosa.
A estos efectos, lo primero que cabe señalar es que las partes, tal y como se desprende
de los antecedentes de hecho, discrepan en torno a la calificación de la publicidad como
comparativa. En efecto, sostiene la reclamante que Burger King está comparando sus patatas
Satisfries con todas las patatas fritas de McDonald´s, sin considerar que algunas de las patatas
fritas de McDonald´s tienen un porcentaje de grasa inferior al mencionado en la publicidad. La
reclamada, en cambio, entiende que el mensaje según el cual las Satisfries contienen un 30%
menos de grasa, en tanto se trata de una declaración nutricional, deben aplicársele las
exigencias previstas en el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades
saludables en los alimentos. Alega adicionalmente que el término de la comparación se incluye
por imperativo legal en la letra pequeña, pero que el mensaje no se ha configurado como
publicidad comparativa.
Pues bien, a este respecto, lo primero que debemos aclarar es que el Jurado debe decidir
únicamente sobre el objeto de la presente reclamación. Por lo tanto, al margen de la restante
normativa que pudiera resultar de aplicación a la publicidad reclamada, la Sección debe ceñirse
al análisis de la pretensión, que en el caso que nos ocupa y dado el tenor de la reclamación
presentada por McDonald’s, no es otro que decidir si la publicidad reclamada cumple los
presupuestos para poder ser considerada un caso de publicidad comparativa engañosa.
3.- Para ello, conviene recordar que esta modalidad publicitaria ha sido definida en
numerosas ocasiones por este Jurado como aquella publicidad en la que el empresario
5
anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o
inequívocamente identificables, con el fin de destacar las ventajas de los productos del
anunciante frente a los de aquéllos. Dicho lo cual, para este Jurado no cabe duda alguna de que
nos encontramos ante un supuesto de publicidad comparativa, en el que el anunciante
contrapone una característica objetiva de su producto Satisfries (contenido reducido de grasa)
con los de su competidor, y todo ello con el fin de destacar las ventajas de su producto frente a
los de aquel. En efecto, independientemente de que las indicaciones en las que se pone de
manifiesto que la comparación se lleva a cabo con el líder del mercado estén en un texto menos
destacado que la indicación que señala “↓ 30% menos de grasa*”, lo cierto es que tal indicación
resulta perfectamente perceptible en todos los medios reclamados. Por lo tanto, a la vista de la
publicidad reclamada, los destinatarios de la publicidad reclamada advertirán que mediante las
piezas controvertidas se compara el contenido en grasa de las patatas Satisfries frente a las
patatas fritas del líder del mercado.
Consecuentemente, también resulta claro para este Jurado, que el competidor resulta
indudablemente identificable en la publicidad reclamada. Así es, en todas las piezas reclamadas
se menciona que la comparación se realiza con el líder del mercado, y en el anuncio televisivo,
se concreta que se trata de McDonald’s.
Por lo demás, frente a las conclusiones hasta aquí obtenidas y la calificación de la
publicidad objeto de controversia como un supuesto de publicidad comparativa, no cabe objetar
que la referencia al competidor viene impuesta por el Reglamento 1924/2006, que exige que las
declaraciones nutricionales comparativas se realicen comparando productos de la misma
categoría e identificando el producto al que se hace referencia. En efecto, es el propio
Reglamento 1924/2006 el que, al regular las declaraciones nutricionales comparativas, aclara
que el régimen jurídico que en él se establece para este tipo de declaraciones se impone “sin
perjuicio de lo establecido en la Directiva 84/450/CEE”, sobre publicidad engañosa y
comparativa. Lo que significa que las declaraciones nutricionales comparativas, en la medida en
que den lugar a un supuesto de publicidad comparativa, deben cumplir tanto las exigencias
impuestas para dichas declaraciones por el Reglamento 1924/2006, como el régimen jurídico
general previsto para la publicidad comparativa.
4.- Sentado que nos encontramos ante un supuesto de publicidad comparativa, debe
destacarse que, como ha señalado este Jurado en otras ocasiones en las que ha tenido ocasión
de ocuparse de esta modalidad publicitaria, la publicidad comparativa es una modalidad
publicitaria esencialmente lícita. Ahora bien, para una adecuada protección de todos los intereses
implicados en la difusión de comparaciones publicitarias (el interés de los consumidores, el de los
competidores aludidos y el interés general) aquella modalidad publicitaria se ve sometida a unos
estrictos requisitos de licitud.
En nuestro sistema deontológico, estos requisitos de licitud son los que se reflejan en la
norma 22 del Código de Conducta Publicitaria, cuyo tenor literal es el siguiente: “La publicidad
comparativa, directa o indirecta, deberá respetar los requisitos expuestos seguidamente: a) Los
bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas
necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales
podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de
origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la
comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán
6
presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una
marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por
las normas 14, 20 y 21 del presente Código en materia de engaño, denigración y confusión y
explotación de la reputación ajena”.
Como puede comprobarse, la publicidad comparativa, para resultar lícita, debe cumplir
unos requisitos de licitud específicos para esta modalidad publicitaria; de suerte que deben
compararse productos que tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades y,
dentro de ellos, la comparación debe referirse a características esenciales, pertinentes,
verificables y representativas. Por otra parte –y como no podía ser de otra forma- esta modalidad
publicitaria también está sometida a los límites generales aplicables a cualquier publicidad, de
modo que –entre otros límites- no podrá ser engañosa.
5.- Así pues, procedemos a determinar si la publicidad que ahora analizamos constituye
un supuesto de publicidad comparativa engañosa y, por lo tanto, contraria al apartado e) de la
norma 22 del Código de Conducta de Autocontrol. En este sentido, sostiene la reclamante que la
reducción de grasa alegada no se cumple en relación con todas la patatas fritas de McDonald’s,
puesto que su variedad “Patatas Deluxe” tiene un contenido en grasa inferior al indicado en la
publicidad. Por su parte, Burger King sostiene que las “Patatas Deluxe” de McDonald’s no son
identificadas por los consumidores como patatas fritas “normales”, sino como una categoría
distinta de patatas. En este sentido, añade la reclamada que la alegación publicitaria
controvertida es cierta en relación con todas aquellas patatas fritas de su competidor que el
consumidor percibe como tales.
6.- Llegados a este punto, conviene recordar que para calificar un mensaje publicitario
como engañoso, es preciso que éste sea apto para desencadenar falsas expectativas o para
generar una falsa impresión entre el público de los consumidores, lo que exige una delicada tarea
interpretativa. En efecto, lejos de atenerse a criterios puramente literales o gramaticales, debe
atenderse ante todo al significado que el anuncio publicitario posee para el público de los
consumidores. Es decir, debe precisarse cómo interpreta o percibe el público de los
consumidores el correspondiente mensaje publicitario para, a continuación, verificar si la
percepción que han tenido los consumidores del mensaje publicitario se corresponde o no con la
realidad.
Al acometer esta tarea, ha de tenerse presente que tanto la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, como el Considerando 18 de la Directiva 2005/29/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, sobre prácticas comerciales desleales, señalan que al
analizar el eventual carácter engañoso de un mensaje publicitario debe partirse siempre de la
perspectiva de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, en cuanto éste es el modelo de consumidor medio que ha de tenerse presente en todo
momento.
7.- Pues bien, desde la perspectiva del consumidor medio, considera esta Sección que no
pueden acogerse los argumentos de la reclamada. En efecto, considera este Jurado que un
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no realiza la
distinción que sugiere Burger King, hasta el punto de no identificar las patatas Deluxe como
patatas fritas. Frente a lo que sostiene la reclamada, entendemos que un consumidor medio
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz considera que tanto las patatas
fritas “normales” como las patatas Deluxe son patatas fritas. Y por consiguiente, entenderá la
publicidad objeto de reclamación en el sentido de que las patatas promocionadas tienen un 30%
7
menos de grasa que cualquiera de las patatas fritas de McDonald’s en general, incluidas por
tanto las patatas Deluxe.
Dicho esto, y dado que la parte reclamada ha acreditado que, efectivamente, McDonald´s
pone a disposición del consumidor determinadas modalidades de patatas (las patatas Deluxe) en
relación con las cuales no se cumple la diferencia del 30% de grasa alegada por Burger King en
la publicidad, debemos concluir que ésta es apta para generar una falsa impresión entre el
público de los consumidores e infringe la norma 22 del Código de Conducta de Autocontrol.
8.- Para finalizar, este Jurado debe analizar la publicidad aplicando también el Código
Ético de Confianza Online, dado que la publicidad objeto de la presente reclamación ha sido
difundida, entre otros medios, a través de Internet. Es por ello por lo que es preciso remitirse al
artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online, que establece que “1.- La publicidad en
medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, leal,
honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de
Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara
de Comercio Internacional”.
Pues bien, ya se ha afirmado que, en el caso que nos ocupa, la publicidad objeto de
análisis es apta para generar una falsa impresión entre el público de los consumidores. Por
consiguiente, debe afirmar también esta Sección que, en el presente caso, la publicidad infringe
el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online.
En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Segunda del Jurado de la Publicidad
ACUERDA
1º.- Estimar la reclamación presentada por McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en
España frente a una publicidad de la que es responsable Burger King General Service Company,
S.L.U.
2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe la norma 22 del Código de Conducta
Publicitaria de Autocontrol y el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online.
3º.- Instar a Burger King General Service Company, S.L.U. la rectificación de la publicidad
reclamada.