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Seguridad Social 2020 (más específicamente derechos previsionales)
Martín Aldao y Laura Clérico
La práctica constitucional argentina encuentra diversas expresiones sobre la seguridad
social. En el ámbito constitucional aparece por primera vez en la Constitución de 1949,
abrogada luego ilegítimamente por un gobierno de facto en 1956. Reaparece con la
reforma de 1957 en el tercer párrafo del artículo 14 bis y en la parte referida a las
atribuciones del Congreso como competencia para dictar normas referidas al tema (hoy
art. 75 inc. 12). Con la reforma de 1994 se amplía en varios sentidos: como una
obligación del legislador para que desarrolle políticas públicas que provean lo
conducente al desarrollo humano con justicia social, a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores (art. 75 incs. 18 y 19); con la ampliación de
derechos sociales a través del reconocimiento de jerarquía constitucional a varios
instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22); del reconocimiento
de una desigualdad de hecho de partida respecto de las personas pertenecientes a grupos
desaventajados (mujeres, niños, ancianos, personas con discpacidad y pueblos
originarios) y la consecuente obligación de dictar medidas de acción positiva para
mejorar el pleno goce y ejercicio de los derechos, entre otras, a través de un régimen de
seguridad social especial e integral para niños y madres durante el embarazo y el tiempo
de lactancia (art. 75 incs. 23 y 17); por último, a través de la posibilidad de que las
provincias conserven organismos de seguridad social (art. 125).1
Ahora bien, pensar en la seguridad social implica detenerse, por lo menos, en dos
problemas. El primero se refiere a las concepciones de la seguridad social; el segundo a
la diferencia entre la cobertura constitucional-legal y la cobertura real. Estos dos
problemas deben ser pensados en el contexto actual de protección. En el ámbito mundial
la OIT advierte que más de la mitad de la población mundial está excluida de cualquier
tipo de seguridad social (sean estos financiados por contribuciones o impuestos) y una
proporción adicional significante está cubierta sólo para algunas pocas eventualidades.2
Si bien el conjunto de los derechos sociales entendido de modo integral incluye los
derechos a una vivienda digna, a un seguro social obligatorio en materia de salud, a un
ingreso digno garantizado a la niñez y un seguro social, los editores de este proyecto
nos propusieron trabajar en lo más específico de los derechos de seguridad social bajo la
siguiente consigna: ¿qué debe quedar, o cambiar, o que interpretación debe llegar o irse
si pensamos en los derechos de la seguridad social y más específicamente en los
derechos previsionales? El desarrollo de los dos problemas identificados bajo esta
consigna orientarán la argumentación. Luego nos detendremos en el ámbito específico
de los derechos previsionales, sin intentar cubrir todo el universo de los derechos de la
seguridad social; antes bien, invitamos al lector que este aporte sea complementado por
todos aquellos referidos a los que aparecen en este libro relacionados con los derechos
sociales. La idea central de esta contribución es que la seguridad social debe ser
interptretada como derecho a más que como meros beneficios.
1
Debe notarse que el convenio 102 de la OIT, que trata específicamente la cuestión de la seguridad social
y que data de 1952 no ha sido ratificado por nuestro país.
2
Parra nota 472.
a. Concepciones de la Seguridad Social
El primer problema se refiere a la confusión del concepto con las concepciones de la
seguridad social. Si bien se pueden desarrollar varias tesis sobre el concepto de la
seguridad social todos en más o menos coinciden en que se trata de a) acción estatal, b)
con base en la constitución o en la ley, c) por medio de la intervención técnico
administrativa del aparato estatal, d) para proteger al individuo de una sociedad de los
riesgos, necesidades o contingencias (patológicas, socioeconómicas o biológicas) e) que
provocan consecuencias dañosas ante la eventualidad de que ocurran. (Pautassi, Offe)
Ahora bien no todos coinciden en cuanto al alcance de los sujetos que deben ser
protegidos ni en cuanto a los criterios de protección. De ahí que existan diferentes
concepciones de la seguridad social. A grandes rasgos dos son las que dominaron la
discusión en Argentina, impregnadas también del contexto histórico y político. Una de
esas concepciones es la de la seguridad social contributiva dependiente del empleo
formal asalariado. Contributiva porque se financia con el aporte conjunto de los
trabajadores y empleadores y en algunos casos - en más o en menos - de los estados;
dependiente del empleo formal asalariado porque los que tienen empleo formal y, en
todo caso, su familia acceden a la protección (por lo general, incapacidad laboral por
enfermedad, discapacidad ocasionada por el trabajo, seguro de salud, desempleo,
maternidad, asignación familiar por hijo, jubilación por invalidez, edad avanzado o
pensión por muerte del trabajador que era sostén de la familia).
Esta concepción de la seguridad social, beneficiosa para quienes se encontraban en
relación de dependencia formal, no daba respuesta a quienes podían sufrir las referidas
contingencias y carecían de un empleo formal o nunca lo iban a poder tener por sufrir
una discapacidad más o menos permanente. Por otro lado, esta perspectiva sobre los
derechos en general, y la seguridad social en particular, suponía que aquellos individuos
que carecen de un trabajo formal o de medios materiales que permitan garantizarles la
subsistencia se encuentran en dicha situación por su “falta de iniciativa“, obturando la
visibilización de las variables estructurales que impiden el acceso a un empleo formal a
amplios sectores de la población. A éstas críticas se suman las de género, puesto que
dejaba totalmente invisibilizado el trabajo en la casa al hacer que la seguridad social
"dependiese" del trabajo asalariado del cónyuge (Pautassi: 17).
La otra concepción de la seguridad social, arraigada en una concepción democrática e
igualitaria de la sociedad, tiende a una postura universalista: todas las personas tienen
los derechos de la seguridad social (y a la participación en su gestión), y ésta se
financiaría por medio de los impuestos en un modelo de redistribución del ingreso desde
los sectores más privilegiados hacia el resto de la sociedad.3 En este sentido los
derechos de la seguridad social deben ser garantizados para toda la población, al margen
de que tengan o no empleo formal, perciban o no ingresos, así como también deben
establecerse los mecanismos que permitan una adecuada participación/representación de
los mismos en la gestión de las políticas públicas relativas a la seguridad social.
3
En este sentido debe destacarse que según datos de la última EPH provistos por el INDEC (2009) el
10% de la población con mayores ingresos concentra el 28,2% de la riqueza, mientras que un 40% de los
ciudadanos se encuentran por debajo de la línea de pobreza, la mitad de los cuales se encuentran, a su vez,
en situación de indigencia.
Si bien el artículo 14 bis se enrola en esta concepción, no fue ésta la dominante en el
desarrollo legislativo por medio de la que se concretizó la seguridad social: primó la
visión contributiva y quienes quedaban excluidos del sistema debían adquirir la
protección por sus propios medios, a través de algún subsidio de ayuda social de
otorgamiento más o menos discrecional por parte del estado o perecer.
Esta es una de las interpretaciones que debe irse: los derechos de la seguridad social
no pueden seguir siendo interpretados desde el prisma dominante del principio
contributivo y del trabajo formal asalariado.
Los argumentos son varios. El primero se refiere a la técnica constitucional, la norma
del art. 14 bis reconoce los beneficios de la seguridad social (tercer párrafo) en forma
independiente a los derechos de los trabajadores (enunciados en el primer párrafo del
artículo) y a los derechos colectivos del trabajo (segundo párrafo). El segundo [agregar:
Argumento del constituyente del 57]. El tercero se refiere al enfoque de derechos que se
fortaleció con la reforma constitucional de 1994: varias de las protecciones que otrora
ingresaban por la puerta de la seguridad social como meros deberes objetivos del estado
se han convertido en derechos; por ejemplo, uno de los beneficios de la seguridad social
era el "cuidado de la salud" del trabajador, el enfoque de los derechos amplía esa
concepción otorgando a todos los habitantes (sean o no trabajadores) "derecho a la
salud" (art. 12 PIDESC), que genera también obligaciones para el estado, así como
también garantías que permitan exigirlas en caso de incumplimiento. El cuarto
argumento se refiere a la imagen de sociedad que lleva implícita cada uno de los
modelos y se refiere a los problemas sociales estructurales que presentan varios estados
lationoamericanos, incluido el Argentino, desde hace décadas - y más allá de las
reformas sociales propulsadas por los gobiernos latinoamericanos de tendencia
progesista que aún hoy parecen insuficientes para desandar las políticas neoliberales de
la década de los años '90 (Repetto 2009:1).
La concepción contributiva confiaba en el trabajo asalariado como medio de
materialización de los derechos sociales y económicos. Así lo que se requerían eran
políticas económicas que asegurasen la inserción de los adultos en el mundo del trabajo
formal. La imagen de sociedad era la de pleno empleo, la del trabajador del "jefe de
familia varón y único sostén del hogar" (Nun 2001:73) invisibilizando el trabajo de la
mujer en la casa (Pautassi). Aún hoy este sigue estando presente tras el ideal social de
(re)inserción de los adultos en el trabajo. Sin embargo, aunque válido
constitucionalmente éste no puede ser el criterio dominante de interpretación de los
derechos de la seguridad social. Primero, quedan excluidos todos aquellos que no
pueden o no deben trabajar: léase personas ancianas que ya formaron parte de la fuerza
de trabajo; personas con discapacidad; personas que no deben trabajar (niñas y niños),
personas que tienen edad para trabajar pero no encuentran trabajo. Segundo,
Latinoamérica - incluida la Argentina: se caracteriza por una fuerte desigualdad
acompañada de millones de personas que viven bajo la línea de pobreza e indigencia
con una intensa polarización social, por ejemplo, evaluada entre los que más ganan y los
que se encuentran en las peores condiciones de vida (Nun 2001: 125).4 Todo esto
sumado a un empobrecimiento de las clases medias trabajadoras, de la precarización y
deterioro de las condiciones de trabajo y de la falta de acceso al trabajo a pesar de tener
4
Ver nota 4
la edad y estar condiciones de acceso.5 En este contexto es imposible afirmar que los
estados cumplen con las obligaciones de la seguridad social si su única política en la
materia se reduce a la promoción del acceso al empleo formal. Para ello basta pensar
con la experiencia de varios gobiernos latinoamericanos más o menos progresistas que
confiaron en el empleo como forma de salir de la pobreza y desigualdad insoportable: el
empleo no es suficiente como único instrumento de protección de la mayoría de la
población y especialmente frente a los riesgos derivados de la falta de ingreso, la salud y
el envejecimiento (Repetto 2009: 30).6
Todo esto habla de que debe llegar y prevalecer una interpretación universal en
cuanto al acceso y exgibilidad de un piso básico y robusto - no negociable - en
materia de seguridad social para todos los habitantes.
Esta interpretación debería primar cuando se disputa sobre el sentido del encabezado del
tercer párrafo del artículo 14 bis: "El estado otorgará los beneficios de la seguridad
social que tendrá carácter integral e irrenunciable". De acuerdo con la interpretación
propuesta y desde el enfoque de los derechos, la frase “el estado otorgará“ debe ser leída
como “el estado está obligado a no intervenir arbitrariamente, a hacer y a dar, a
organizar y establecer procedmientos para garantizar a todos los habitantes los derechos
de la seguridad social“. Esa organización y procedimiento implica generar los canales
para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho a la participación en la
administración de los organismos de la seguridad social (art. 14 bis).
De ninguna manera puede ser interpretada bajo el principio de discrecionalidad
estatal7 sino bajo el principio de ciudadanía según el cual el estado tiene la obligación
de asegurar el acceso a un sistema de la seguridad social para todos los habitantes, el
habitante tiene derecho (no es un mero beneficiario o recipendiario de una política
graciosa o de la caridad estatal) y en caso de incumplimiento de las obligaciones
puede exigir su cumplimiento por vía administrativa y judicial.
b. Igualdad formal, igualdad factica
Si la Constitución debe ser interpretada como un compromiso previo de iguales, y para
que esa igualdad no sea una mera enunciación simbólica sino que implique igualdad
fáctica de oportunidades para elegir y desarrollar el propio plan de vida 8 (arg. de la
autonomía personal) y participar en la deliberación democrática (arg. de autonomía
política); entonces, deben revisarse todos los desarrollos legislativos por acción u
omisión referidos a la seguridad social bajo los principios constitucionales de
"cumplimiento inmediato", "integralidad", "progresividad" y "no regresión arbitraria".
5
Según las cifras de empleo registradas a través de la última EPH (2009) el porcentaje de trabajadores
que carece de descuentos jubiltarios asciende al 36,1%.
6
Al respecto es importante destacar que, a pesar de la relativa recuperación de los índices de empleo en
los últimos años, la proporción de asalariados que queda por fuera de las garantías que ofrece la relación
formal de empleo se mantienen prácticamente sin variaciones (Lindenboim, 2009).
7
(quien genera la política, da sin sentirse obligado con lo cual puede interrumpir cuando lo considere
conveniente y quien recibe no posee las herramientas jurídicas de exigibilidad frente a la interrupción)
muy afecto a aquellos que ven al derecho de la seguridad social como una especie de derecho
administrativo clásico.
8
En este punto remito al trabajo de Maurino Gustavo sobre igualdad y pobreza, v.
Sin embargo, para la agenda constitucional debe ser prioritaria garantizar el piso de
seguridad social que termine en el corto plazo con la indigencia y la pobreza en forma
integral y contribuya a disminuir la desigualdad fáctica insoportable desde el punto de
vista constitucional. Por eso, los derechos de la seguridad social en cuanto a ese piso
básico, pero a la vez robusto y no negociable, deben garantizar la inclusión social
medida a través del acceso a estos servicios y bienes que son básicos para vivir una vida
digna: "una alimentación que reúna los requisitos calóricos y proteicos necesarios para
la vida; un lugar no precario para habitar que constituya el ámbito íntimo y el refugio
frente a las inclemencias del tiempo; educación y atención a la salud; acceso a agua
potable y saneamiento básico; enseres y mobiliarios; fuentes de energía que permitan
preparar los alimentos y dotar de calefacción e iluminación al hogar; vestimenta y
calzado; transporte; acceso a canales de información y comunicación; recreación."
(Isuani 2009). Esta propuesta encaja adecaudamente con lo que sería un piso básico de
derechos de la seguridad social consagrados en el bloque de constitucionalidad, léase en
términos de derecho a la alimentación que incluya derecho al agua potable, derecho a
una vivienda (arts. 14 bis); derecho a la educación; a la salud, etc.
Además asume que la pobreza es un problema multidimensional que requiere de
respuestas integrales.9 El principio de integralidad está consagrado en el art. 14 bis
respecto de la seguridad social, ésta es la interpretación prioritaria y urgente para
liberar a millones de personas que padecen situaciones de pobreza e indigencia. Y como
las causas de éstas son estructurales, resultan por lo tanto constitucionalmente
insoportables aquellas interpretaciones de la seguridad social que se basan en el
principio de subsidiaridad del estado. De las situaciones de pobreza e indigencia
estructural no se sale con los propios medios10 y aún menos si a esto se le suma la
situación de discapacidad, de ser niña o niño, persona perteneciente a un pueblo
originario, de ser anciano sin una jubilación o pensión, mujer en estado de embarazo o
lactancia, entre otros.
Insistimos, el principio de integralidad debe primar para la interpretación de la
suficiencia o insuficiencia de las respuestas estatales a la pobreza. Tómese por caso la
extensión de la asignación familiar por hijo a los trabajadores informales, los
desocupados o quienes no pueden o no deben trabajar y tienen hijos; se trata del
cumplimiento de una obligación estatal respecto de la asignación familiar por hijo. Sin
duda es un avance en términos de universalidad de un derecho específico de la
seguridad social. Sin embargo, a poco de andar, ya se notan los problemas de la falta de
integralidad de la acción estatal. La extensión de la asignación se encuentra en un 20%
condicionada para asegurar que la asignación sea utilizada en la escolarización y
atención de salud del niño;11 sin embargo, no están garantizadas las vacantes para todos
los niveles educativos, especialmente el inicial. Por esto si la condicionalidad no se debe
convertir en mera formalidad requiere trabajar la garantía del derecho de un modo
integral, de modo tal que se asegure un acceso efectivo a la educación para todos los
ciudadanos. Además, la atención sanitaria se puede reducir en varias jurisdicciones a la
obtención de un mero certificado formal si se tiene en cuenta la falta de infraestructura
hospitalaria, centros de atención y acceso público a un pediatra de cabecera.
9
Y necesariamente de coordinación interjurisdiccional - para que el piso de derechos que surge del
bloque de constitucionalidad federal no se convierta en una mera indicación para las provincias.
10
Shue deberes generales XXX.
11
S. educación y atención de la salud como dos pilares para garantira el disfrute de una vida, v. Nota
263 Parra. Dos pilares
En este sentido afirmamos que debe quedar como prioritaria la interpretación de pensar
las urgencias en materia de derechos de la seguridad social desde la posición de los que
están en peores condiciones. En este sentido, por válida y relevante que resulte, y sin
perjuicio de que debe ser tenida en cuenta, la lectura constitucional de la seguridad
social no puede hacer eje, por ejemplo y sólo, en la movilidad de las jubilaciones de los
que más ganan.
El carácter urgente e inmediato que demanda el cumplimiento de estos derechos se
deriva, fundamentalmente, de los siguientes argumentos. En primer lugar, y en la
medida en que la República Argentina se propone como un régimen democrático, debe
garantizar la autonomía privada de todos los habitantes (dentro de la cual se cuentan las
condiciones materiales de existencia) que hace posible su autonomía pública entendida
como la participación de toda la ciudadanía en el régimen democrático (Abramovich).
En segundo lugar, y desde la perspectiva del Estado Social de Derecho, nuestro régimen
constitucional debe asumir el compromiso de la justicia social para todos los habitantes
(Marshall respuesta 1). En tercer lugar, la satisfacción de estos derechos resulta urgente
y necesaria aún para quienes, desde una perspectiva estratégica, buscan el buen
funcionamiento de la democracia12 (Nun). En cuarto lugar, y no resulta un argumento
menor, la propuesta resulta factible (ver análisis presupuestario Isuani) y requiere ser
establecida como parte de un piso no negociable constitucional porque todo parece
depender de la posibilidad de establecer ataduras para que las elites políticas respondan
a los efectivos intereses de la sociedad: "El problema no está en los recursos y sí en el
grado de compromiso de las elites argentinas para lograrlo" (Isuani).
La Constitución no muestra un único camino para diseñar instrumentos para afrontar los
llamados riesgos sociales a los que se ven sometidos los habitantes por vivir en
sociedad. Enumera algunos pero deja un margen considerable para la discusión
parlamentaria. Sin embargo, establece límites que están dados por los principios de
solidaridad,13 doble estándar de legalidad, principio de cumplimiento inmediato
respecto de las obligaciones defnitivas y de cumplimiento impostergable, principio de
prohibición de acción insuficiente,14 principio de no regresión arbitraria, principio de
desarrollo progresivo; principio de obligatoriedad del seguro social (Gonzalez 214),
principio de debilidad de los argumentos de los costos: doble estándar; carácter integral
(universalidad subjetiva y objetiva), movilidad de las jubilaciones y pensiones,
organización del seguro social con autonomía económica y financiera de las entidades
nacionales o provinciales, participación de los interesados, protección integral de la
familia y acceso a la vivienda.
c. Derechos de la seguridad social en materia previsional: Jubilaciones
y pensiones
El art. 14 bis. y el art. 125 pone en cabeza del estado nacional y/o provincial la
obligación de organizar un sistema previsional. Esta obligación se materializó
legislativamente a través de las jubilaciones y pensiones. En general, las jubilaciones
12
En la medida en que evitaría el surgimiento de sectores del electorado que, por sus condiciones de vida,
operan como “rehenes“ de la política, evitando o disminuyendo la proliferación de prácticas clientelares.
13
Obligatoriedad del aporte aunque no se use la obra social, v. caso "Spotta" y caso "Laura".
14
Respecto de la cobertura/importe y la duración, v. Comité DESC, OG Nro. 20 (16/02/2006).
para quienes hayan tenido un trabajo formal y hayan realizado los aportes y una vez
alcanzada determinada edad y cantidad de aportes con la excepción de la jubilación por
invalidez que protege frente a la contingencia de enfermedad que no permite continuar
con el trabajo. Las pensiones se dirigen a los parientes a cargo del titular de una
jubliación que falleciera. Ahora bien, el sistema de jubilaciones y pensiones se
caracteriza por tres discusiones.
c.1. Reparto vs Capitalizacion
La primera quedó encaminada con la re-estatización del sistema de capitalización
(reforma legislativa aprobada en 2008) y favor del sistema público de reparto. A su vez
se derogó el sistema previsional basado en la capitalización individual que
administraban las AFJP establecido en 1993. Varios estudios provenientes de las
ciencias sociales alertaban acerca de las consecuencias calamitosas que el sistema de
capitalización produjo a la previsión social. No sólo se profundizó el desequilibrio
financiero del sistema y de las cuentas fiscales y se generó mayor fragmentación
institucional y normativa; sino que la reforma produjo consecuencias nocivas en
términos del derecho a gozar de una vida digna (se deterioraron las condiciones de vida
de los beneficiarios); a la igualdad (en tanto profundizó la desigualdad entre aportantes
en el contexto de un mercado laboral precarizado, flexibilizado, fuertemente
caracterizado por el desempleo, el subempleo, el empleo informal características que a
su vez implicaron una caída de los aportantes con lo que se expulsó del sistema a
quienes tenían escasa o nula capacidad contributiva) (Goldberg/Lo Vuolo 2006;
Repetto 2009: 17). En fin el sistema privado rompía a las claras con el prinicpio de
solidaridad intergeneracional que sustenta cualquier sistema previsional convincente.
Así la reforma de los noventas se mostró claramente regresiva en relación al contenido
desarrollado por el derecho de la seguridad social en materia previsional vigente antes
de la reforma de 1993. Este retroceso general viola el principio de no-regresión
arbitraria y, por ello, el sistema de capitalización conforma el resultado de una
interpretación de la constitución que no otorga la mejor luz a los derechos
previsionales. Por ello debería ser dejado de lado y priorizado el sistema público
(también llamado de reparto), único que constituye una “garantía de hormigón”
frente al azaroso comportamiento de los recursos destinados al financiamiento del
sistema (Paganini y Pena, 2008: 2).
Concebido en estos términos, el sistema previsional debe adecuarse, también, al
mandato constitucional de participación, garantizando la representación de los
beneficiarios en la administración del sistema, de modo tal que quede protegido
respecto de la zigzagueante trayectoria de los poderes políticos.
c.2 Alcance
Re-estatizado el sistema pervive la discusión acerca de la forma de ampliación de la
cobertura a personas en edad avanzada o en estado de invalidez o de discapacidad que
no gozan del derecho a jubilación o pensión a los efectos de universalizar el beneficio. 15
La universalización admite varias posibles respuestas bajo el paraguas del bloque de
constitucionalidad. Sin embargo, esa discusión tiene límites temporales y de alcance
(suficiente) y en cuanto a su modalidad (adecuación). Al respecto la interpretación
15
También se pdoría preguntar cómo ampliar la jubilación por invalidez para aquellas personas que no se
incapacitan en forma abosluta (66 %) para toda actividad, pero sí para la actividad profesional que el
trabajador realizaba al momento de la invalidez.Por ejemplo, un neurocijano que padece artritis no podrá
continuar en su profesión aunque su grade de invalidez sea menor al 66 %.
constitucional que debe quedarse es que el estado no puede siemplemente omitir
avanzar, por ejemplo, alegando que la cuestión requiere de deliberación parlamentaria
que nadie discute en términos del argumento democrático.16 Sin embargo, hasta tanto se
avance aquellas personas en situación de necesidad debido a su situación de pobreza o
indigencia, o de discapacidad o de pertenencia a un pueblo originario podría exigir
judicialmente el derecho. El juez estaría obligado a integrar la norma en el caso
concreto, por ejemplo, a través de ordenar a la ANSES que otorgue una pensión de
haber mínimo.
Desde el gobierno kirchnerista el sistema previsional fue objeto de sucesivas reformas:
aumento de haberes, ampliación de la cantidad de pensionados, jubilaciones anticipadas
para personas desempleadas con aportes incompletos, incorporación masiva de personas
que no cumplían todos los requisitos anteriormente previstos por las legislación17
(Repetto 2009:16). En este sentido - y más allá de las críticas puntuales -, no estamos en
presencia de incumplimiento flagrante de la obligación de avanzar. Sin embargo, y a
pesar de los esfuerzos, las acciones estatales se muestran aún insuficientes en términos
de cumplimiento del mandato constitucional de universalización de los derechos
previsionales y de suficiencia del haber mínimo para gozar de una vida digna.
Otra respuesta posible y que considera en mayor medida el principio de igualdad fáctica
constitucional es la realizada por Gargarella y Lo Vuolo. Implica una reforma
estructural y cambia a un sistema previsional único para toda la ciudadanía, orientado
por principios de igualdad y de justicia distributiva. Con esto se mejoraría la situación
de los más vulnerables y se atacaría la fragmentación social. La respuesta es el
reconocimiento "el derecho universal a una jubilación ciudadana básica
independientemente de la situación laboral en la actividad, y cuya movilidad esté
vinculada a mantener su poder de compra. A esa jubilación debería adicionarse un
beneficio contributivo financiado por un sistema de reparto sólido financieramente y
cuya movilidad esté vinculada a indicadores de evolución promedio del salario y la
economía." La universalidad estaría dada por asegurar a todos los que se encuentren en
edad o situación de jubilarse una "jubilación ciudadana básica". Este es el componente
universalista, pero incluye un componente contributivo para aquellos que aportaron al
sistema: beneficio contributivo financiado por el sistema de reparto, proponiendo
movilidad para ambas pero diferenciadas.
En este punto se impone la resignificación del término “aporte”. La interpretación
restrictiva, según la cual sólo se consideran como aportes los descuentos jubilatorios
formales practicados por los empleadores debe ser abandonada a favor de una
comprensión del término que tome en cuenta los altos niveles de informalidad laboral
que caracterizan al mercado laboral local. La interpretación que debería quedarse
sería aquella que, en la línea de la propuesta de Gargarella y Lo Vuolo, permita la
inclusión de sectores de la población tradicionalmente excluidos del sistema
previsional, que no sólo incluye a las amas de casa, sino también a más de una
tercera parte de la población asalariada.18 En este sentido debería llegar y quedarse
16
Ver al respecto la jurisprudencia de la CSJN en Reyes Aguilera y Badaro II .
En general se calcula que 2 millones de personas obtuvieron derechos previsionales.
18
En este sentido resulta problemático el mecanismo de la “moratoria” previsional, que parece funcionar
a discreción del poder ejecutivo y que no permite garantizar la inclusión constante y regular de aquellos
sectores de la población que caen por fuera de los mecanismos previsionales tradicionales (Ver en
Lindenboim 2009 artículo sobre previsional)
17
una interpretación inclusiva y progresiva del alcance del sistema previsional, que
despegándose del paradigma contributivo en beneficio de una perspectiva de
derechos, garantice una adecuada cobertura del sistema y contemple las situaciones
“de riesgo” en las que se encuentran las mujeres, las personas con discapacidad, los
trabajadores excluidos del sistema, entre otros, y aquellos que por su irregular
trayectoria laboral no alcanzan a satisfacer los exigentes requisitos del sistema
previsional (Arza, 2009: 33-38).
c.3 Movilidad
La tercera discusión se refiere a la movilidad del haber previsional. Si bien es cierto que
los cambios en el sistema previsional no deberían limitarse al reconocimiento de la
movilidad (Gargarella/Lo Vuolo), no menos cierto es que la discusión de la movilidad
es para el 75 % de los 5,5 millones de jubilados y pensionados que cobra el haber
mínimo tan importante como la universalización de los derechos previsionales. A pesar
de que desde el 2001 se viene aumentado el haber previsional, lo cierto es que el haber
mínimo, que para marzo de 2010 se calcula en 895,15 pesos, y equivale a un poco
menos del 60% del sueldo mínimo que desde el mes de enero de 2010 es de 1.500
pesos. 19
La movilidad es una garantía constitucional y su contenido sigue siendo ampliamente
discutido en el ámbito legislativo y judicial. El texto constitucional reconoce la
movilidad pero no la define expresamente aunque de los argumentos vertidos
anteriormente, lo cierto que es desde el vamos hay una interpretación del texto
constitucional que debe irse. Nos referimos al tristemente célebre caso "Chocobar",
según el cual la movilidad puede ser eliminada por el legislador. Por el contrario, debe
persistir el criterio desarrollado en los casos "Becaitz", "Sánchez" y "Badaro I", entre
otros, según el cual la movilidad constituye una garantía constitucional y no puede
por ende ser anulada por ninguno de los poderes constituidos, y sólo su
determinación puede quedar a cargo del poder legislativo, así como a cargo del poder
judicial el control sobre su efectivo cumplimiento.
Ahora bien, aún cuando existe una prohibición constitucional de no-supresión de la
movilidad, queda todavía pendiente la cuestión del contenido de la movilidad. Respecto
de este problema la interpretación predominante, según la cual debe existir una
adecuada proporcionalidad entre los haberes de los activos y los de los pasivos, de
modo tal que la prestación previsional permita garantizar el mantenimiento del nivel de
vida, debe quedarse. No obstante, este criterio se ancla fundamentalmente en una
concepción contributiva de la seguridad social, que, como hemos visto, no se ajusta a la
realidad social y económica de la Argentina. En este sentido debería llegar y quedarse
una interpretación integral de los derechos previsionales en la cual la discusión en
torno del principio de movilidad no obture el objetivo más fundamental de garantizar
a todos los habitantes un estándar de vida digno, permitiendo la gradual
progresivización del sistema.
Bibliografía:
19
Clarín, 23/2/2010.
ARZA, CAMILA. La política previsional argentina: de la estratificación ocupacional a la
individualización de los beneficios. El costo social del ajuste (1976-2002), editado por Susana
Torrado.Edhasa. 2009.
ARZA, CAMILA. Back to the state: Pension fund nationalization in Argentina. Documento de
Trabajo del CIEPP. Centro Interdisciplinario para el Estudio de las Políticas Públicas, 2009. p.153.
PAGANINI, M. y PENA, H. Movilidad de los Haberes Previsionales. Informe de Coyuntura 17.
Centro Interdisciplinario para el Estudio de las Políticas Públicas, 2008. p. 1-34.