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II ENCUENTRO REGIONAL DE ABOGADOS
LABORALISTAS
V CONGRESO SURAMERICANO DE
DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL
“El abogado Laboralista como agente promotor de
desarrollo humano y justicia social en la región
Sudamericana”
ORGANIZAN
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS DEL
PARAGUAY
INSTITUTO LATINOAMERICANO DE DERECHO DEL
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL –ILTRAS-
APOYAN
Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas
(ALAL)
Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social (AIDTSS)
Jueves 3 y Viernes 4 de Septiembre de 2015
Salón Emperatriz II – Hotel Excelsior
Asunción – República del Paraguay
Panel VI: Panorama de la Justicia Laboral en Sudamérica
PONENCIA:
El juez de trabajo en el contexto de plena vigencia del derecho internacional
de los derechos humanos
Por Roberto C. Pompa (R. Argentina).
Presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo
Sabemos que América Latina no escapa de la situación en la que se enmarcan todas las
regiones en el mapa mundial, bajo los efectos de la crisis, en un mundo globalizado,
dominados por sectores y lobbies de poder que llevaron y llevan a cabo políticas de ajuste
y que intentan en algunos casos retomar el poder para remediar –en realidad reiterar- los
males que han causado.
Sabemos también que las políticas de ajuste estructural que fueron implementadas a
finales del siglo anterior y comienzo del actual, especialmente a partir de la quiebra de
Lehman Brothers, no sólo condujeron a la mayor situación de endeudamiento y exclusión
que los países de la región hayan sufrido, sino que para lograrlo fue necesaria la
reducción al máximo de los derechos sociales y el exterminio de miles de personas, en
especial de trabajadores y dirigentes sindicales.
Por eso, la América Latina, con sus actuales organizaciones políticas, se posiciona de
otra manera frente a la crisis y a esas políticas de ajuste. Las enfrenta. Las resiste.
Porque sabe que los pueblos solo progresan si se le aseguran los derechos económicos,
sociales y políticos.
Este es el contenido de las Constituciones de nuestros países, ahora reforzadas por la
inclusión directa o indirecta de los Tratados Internacionales sobre los derechos
fundamentales de las personas, los que prevalecen sobre el ordenamiento interno en la
medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a los
establecidos por las constituciones y las leyes de las repúblicas, siendo de aplicación
inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder público (como por
ejemplo lo consagra la Constitución de Venezuela, art. 23).
Estos principios de incorporación, aplicación y prevalencia de los tratados internacionales,
han sido reconocidos por los organismos judiciales internacionales.
Así, la CorteIDH en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (sent. del 24/2/2012 (Fondo,
Reparaciones
y
Costas)
resolvió
incluso la
prevalencia
de
los
tratados
internacionales de los derechos fundamentales de las personas sobre la propia
constitución de un país.
Los instrumentos internacionales reconocen, entonces, derechos humanos, libertades
fundamentales y garantías del debido proceso, los cuales, salvo que exista una cláusula
expresa de reserva de ley, se incorporan directamente en el derecho interno y producen
efectos jurídicos inmediatos a partir del momento en que entre en vigor el instrumento
convencional que los ha reconocido.
Las disposiciones sustantivas del derecho internacional convencional, así, se fusionan
con las disposiciones sustantivas del derecho interno y, por lo tanto, deben ser
interpretadas y aplicadas de conjunto por los jueces y tribunales de justicia, e invocada su
aplicación por las partes procesales.
Es más, en virtud del principio “iura novit curia”, los jueces deben aplicarlos aun de oficio
por tratarse del “derecho” aplicable, sin que se lesione el principio de congruencia que se
refiere a los “hechos” articulados por las partes.
De ahí la importancia de que los magistrados, jueces y demás operadores judiciales
conozcan a plenitud las normas internacionales, su diseño de interpretación y su juego de
aplicación prevalente sobre el ordenamiento interno, aplicando no solo el control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, aun de oficio frente a la violación de
derechos fundamentales de las personas.
En el campo del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario encontramos una serie de normas de esta naturaleza que hacen
referencia a los derechos y garantías inderogables o no susceptibles de suspensión,
limitación o afectación, como el derecho a la vida, la protección contra la tortura y la
esclavitud, en conjunto de otras garantías que están destinadas a asegurar la plena
vigencia de esos derechos, como lo son las garantías básicas del debido proceso como el
derecho de acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva.
En este sentido, la Carta de la Organización de las Naciones Unidas contiene también
importantes principios jurídicos y disposiciones que constituyen una fuente importante de
obligaciones jurídicas y de responsabilidad de los Estados en materia de derechos
humanos.
Según la Carta de la ONU, los Estados están obligados a crear condiciones para la
justicia y el respeto de las obligaciones emanadas de los tratados internacionales y
de otras fuentes del derecho internacional, y fundamentalmente están obligados a
cumplir de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la
Carta.
Entre estas se menciona el deber de promover el respeto universal de los derechos
humanos y las libertades fundamentales, sin distinciones ni discriminaciones de
ninguna naturaleza (Carta de la Organización de las Naciones Unidas - Preámbulo y
artículos 2 1, 55 y 56).
Las víctimas de graves violaciones de derechos humanos tienen derechos
fundamentales frente al Estado, como el derecho a la justicia y el derecho al
restablecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias y el
pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados y los
principios rectores del proceso penal se aplican “mutatis mutandi” a los de
naturaleza administrativa, civil y laboral (CorteIDH, Caso Baena Ricardo y otros
contra Panamá, sentencia del 2/2/2001, Fondo, reparaciones y costas).
Es más, “la reparación de las víctimas no se restringe a la indemnización financiera.
Debe
incluir
medidas
de
compensación,
rehabilitación
en
caso
de
los
sobrevivientes heridos, satisfacción por el daño moral a las familias y garantías de
no repetición” (CorteIDH, Caso Barrios Altos contra Perú, sentencia del 14/3/2001
(Fondo); ídem, Caso Masacre de Pueblo Bello contra Colombia, sentencia del
30/11/2012), para no caer en una situación que por su reiteración pueda conducir a la
impunidad de los autores de las violaciones de los derechos considerados fundamentales.
Estos principios y postulados generan la obligación internacional del Estado en asegurar
su respeto y eficacia.
Diferentes constituciones contemporáneas reconocen principios y disposiciones relativas
a la responsabilidad del Estado en derechos humanos.
Algunas de ellas se refieren específicamente a la responsabilidad del Estado por
violaciones de derechos humanos, al tiempo que regulan ciertas disposiciones sobre el
derecho de reparación de las víctimas que deben ser comprendidos y estudias de manera
interdisciplinaria.
En ese sentido, en tanto la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de
derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares, los Estados
deben abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción o las excluyentes
de responsabilidad en esta materia.
A modo de ejemplo, la Constitución de Venezuela establece en su artículo 31 una
cláusula reconocida por primera vez en el derecho constitucional comparado que
hace referencia a la responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos.
La Constitución reafirma el derecho de toda persona de dirigir peticiones o quejas
ante los órganos internacionales competentes con el objeto de solicitar el amparo a
sus derechos humanos internacionalmente protegidos.
Establece, además, el deber del Estado de adoptar, conforme a procedimientos
establecidos en la Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar
cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales de
derechos humanos.
Como dice Florentín Gómez, esta disposición —única en su género— constituye un
valioso precedente en el derecho constitucional comparado, ya que afirma el valor
jurídico vinculante de las decisiones y recomendaciones de los órganos cuasi
jurisdiccionales de protección internacional, como el Comité de Derechos Humanos
de la ONU o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, cuyos
informes y recomendaciones en los casos de denuncias o quejas individuales de
violaciones de derechos humanos no son considerados como vinculantes por
muchos Estados miembros, lo cual refleja no solo la falta de voluntad política de
cumplir de buena fe sus compromisos convencionales, sino, además, una
inadecuada interpretación de las normas del derecho internacional de los derechos
humanos y de sus efectos jurídicos.
En definitiva, según el derecho internacional, la jurisprudencia internacional y el derecho
constitucional comparado, la responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos
es parte consustancial con el Estado de Derecho, por lo que debe ser garantizada en toda
circunstancia en una sociedad democrática.
Esto requiere de un nuevo modelo de justicia y de una nueva concepción de la soberanía
de los Estados.
En un Estado Social de Derecho, la soberanía de un Estado reside además en la
incorporación y respeto de los derechos fundamentales de las personas que emergen de
los tratados internacionales y de la interpretación que de sus alcances han hecho los
órganos de interpretación de dichos tratados.
Ha dicho la Corte IDH que la tardanza excesiva del sistema de justicia en brindar la
solución que se demanda es una forma de que impere la impunidad del Estado, por
lo que debe pasarse de una justicia retributiva a otra distributiva (CorteIDH, Caso
“Garibaldi vs Brasil” del 23/09/2009, referido al desalojo de familiares sin tierra).
Del mismo modo, es obligación de los Estados investigar el cumplimiento de los
compromisos internacionales, lo que genera la responsabilidad de los Estados cuando
dejan de cumplir normas consideradas como de jus cogens aunque no hayan sido
ratificadas (CorteIDH, caso Gomes Lund y otros (Guerrilla de Araguaia) vs. Brasil,
del 24/11/2010).
Ninguna de las referencias que hemos hechos vinculadas a los derechos que puedan ser
considerados de la primera generación, como lo son los civiles y políticos, pueden dejar
de ser aplicadas para los llamados derechos económicos, sociales y culturales, en orden
a la interdependencia que unos tienen con los otros.
Por lo demás, el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho
progresivo que tiende a asumir un paralelo y proporcionado grado de progreso.
Se da un derecho al desarrollo. La progresividad es una modalidad para el logro por los
Estados de la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales (cfe.
PIDESC, CADH y Protocolo SS).
Justo es recordar que los derechos civiles y políticos no admiten escalón o progresividad
para su plena realización. El deber del Estado de hacerlos efectivos no está sometido a
condiciones y es de efecto inmediato.
Su incumplimiento no puede justificarse mediante consideraciones políticas,
sociales, culturales o económicas dentro de ese Estado (CIDH, OG 31). Las
condiciones en las cuales se encuentre un país, no importa cuán difícil sean éstas,
no son causa de justificación para que los Estados Partes de la Convención
Americana estén obligados de cumplir con las obligaciones contenidas en ella
(Corte IDH, caso “Yvón Neptune”).
Según la Carta de la OEA, el desarrollo “debe constituir un proceso integral y
continuo para la creación de un orden económico y social justo que permita y
contribuya a la plena realización de la persona humana”.
Ahora bien, la progresividad no atañe al momento a partir del cual el Estado Parte ha de
comenzar a cumplir con las obligaciones convencionales que asumió. Respetar y
garantizar los derechos son compromisos de observancia inmediata, al tiempo que las
normas que enuncian a los primeros son de aplicación inmediata y directa.
Luego, las medidas tendientes a la realización de los derechos han de ser tomadas
inmediatamente (Com DESC, OG 3).
Es decir, la progresividad sólo apunta a la efectividad “plena” de los derechos
económicos, sociales y culturales, por lo que en nada repercute sobre el cumplimiento de
contado del contenido “mínimo” de todos y cada uno de aquéllos.
Lograr “progresivamente” enuncia la dinámica y el sentido que deben guiar el
cumplimiento inmediato de las obligaciones, de constante perfeccionamiento, progreso y
avance hacia la aludida plenitud, principio general del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Como dice Rolando Gialdino, lograr es alcanzar, progresivamente significa con
progresión
y
progresión
denota
la
acción
de
avanzar.
Luego,
lograr
progresivamente entraña dos objetos: la actividad del Estado y el sentido de esa
actividad.
No parece haber duda en cuanto a que por intermedio de la progresividad el legislador ha
querido prever las dificultades que los Estados podrían encontrar para la realización plena
de los derechos económicos, sociales y culturales.
De ahí que cabe formular algunas advertencias previas, pues no faltan los intérpretes que
han querido ver en esa expresión “progresivamente”, una suerte de autorización a los
Estados para que puedan determinar su conducta con total discrecionalidad en cuanto a
la “oportunidad, mérito y conveniencia” de las medidas que deben adoptar.
También suele predicarse que la conquista de un determinado grado de desarrollo
económico, resulta una condición previa ineludible del goce de los derechos económicos,
sociales y culturales, los cuales, por ende, deberían aguardar pacientemente ese logro,
porque dependen para su realización, del “derrame” que éste producirá.
Frente a esas posiciones, es menester reaccionar, como apunta el ya citado Rolando
Gialdino, con todo el peso de la legalidad, porque ese modo de pensar contradice el
PIDESC de modo palpable.
Si bien es cierto que durante la elaboración de ese Tratado fue “sugerido” por
algunos países que la realización “progresiva” permitía a los Estados posponer
indefinidamente, cuando no abolir enteramente, sus obligaciones, no lo es menos
que la mayoría de ellos rechazó esa postura. Antes bien, fue afirmado que la
implementación del PIDESC debía ser perseguida “sin respiro” y que la realización
de los derechos debía ser alcanzada “lo más rápido posible”. Este fue el significado
que tuvo el reemplazo en el Proyecto de la expresión “por etapas” por la de
“progresivamente”.
El hecho de que la efectividad de los derechos deba alcanzarse de manera
progresiva “no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la
obligación de todo contenido significativo” (Com DESC, OG 3).
La progresividad ha de entenderse “a la luz del objetivo general, en realidad la
razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados
Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste
impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con
miras a lograr ese objetivo” (OG 3 recién citada).
Es una obligación de avanzar de manera concreta y constante (Com DESC, OG 14).
La realización progresiva no puede ser invocada por el Estado como pretexto para no
cumplir con el PIDESC.
Asimismo, las disposiciones de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
no confieren una facultad de realización a los Estados, sino de directivas de cumplimiento
inmediato.
El compromiso de realización progresiva existe independientemente del incremento
de los recursos (Corte IDH, casos “Acevedo Buendía y otros”; “Cinco
Pensionados”), en los que se sostuvo que la jerarquía de los derechos económicos,
sociales y culturales no es de menor rango que la de los derechos civiles y políticos
y que ambas categorías se complementan mutuamente.
A modo de ejemplo, el Comité de Expertos de la Carta Social Europea tiene dicho que
a la luz de su artículo 1º, el Estado que abandonara en un momento dado el objetivo
del pleno empleo en favor de un sistema económico que previera una reserva
permanente de desocupados, violaría ese instrumento.
El derecho económico resulta imposible sin el goce de los derechos económicos, sociales
y culturales. No es realista pensar que sólo los Estados con recursos suficientes tienen
obligaciones en esta materia o que sólo cuando los Estados reúnen los recursos
suficientes comienzan sus obligaciones.
Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo
nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la
población entera, máxime también cuando les corresponde garantizar la justa
distribución de los ingresos y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas
con el objeto de erradicar todas las injusticias sociales (ONU, Asamblea General
1986, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo).
Por lo tanto, el punto de los progresos solo queda circunscripto a las constantes mejoras
que en el goce de los derechos y por encima de las obligaciones mínimas debe realizar el
Estado para satisfacer la obligación de progresividad en su faz dinámica.
Ahora bien, no solo debe orientarse hacia el logro de la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, sino principalmente, para subrayar que está vedada la
marcha en sentido contrario.
En otras palabras, como dicen Courtis y Abramovich, el principio de progresividad
establece como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del
grado de protección que hubiesen alcanzado en el orden nacional.
Por lo que el principio de progresividad se complementa, va de la mano con el de
no regresividad en materia de derechos (Corte IDH, OC 13/93).
Esta regla está dirigida a todos los poderes del Estado. Incluso al judicial. De manera que
sostenemos que cada vez que en una instancia u órgano o tribunal judicial se
reconozca un derecho mediante una sentencia judicial, no puede haber un
pronunciamiento judicial posterior del mismo órgano que en sentido opuesto lo
retrotraiga.
De esta manera, una nueva composición de un tribunal de justicia debiera respetar los
avances alcanzados en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y
culturales, por cuanto una vez fijado el criterio de interpretación y aplicación, deba
ser recogido por el Estado a través de sus aparatos jurídicos, por cuanto es
necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías
judiciales se apliquen adecuadamente a los principios establecidos en su
jurisprudencia (Corte IDH, Caso López Mendoza vs Venezuela y Atala Riffo vs
Chile).
El principio de progresividad debe ser aplicado como estándar para la obligación de los
jueces, aun de oficio, del control de constitucionalidad y convencionalidad, por constituir
un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Lo mismo cabe decir con relación al poder legislativo. Es indudable que el poder de
legislar es soberano y proviene del Pueblo. Pero aun así, está constreñido al respeto de
las disposiciones que emanan de la Constitución y de los Tratados Internacionales en
materia de Derechos Humanos.
Por lo que en esta materia, el sujeto jurídicamente tutelado debe ser la persona humana y
una vez consagrado un determinado derecho de los llamados económico, social y
culturales, no puede haber marcha atrás.
Así, toda nueva norma que en este sentido se dicte debe ser para ampliar su
contenido y/o para hacerlo más extensivo, en tanto el PIDESC (art. 11.1) reconoce el
derecho de toda persona a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Esta solución abre la posibilidad de aplicar la nueva legislación más beneficiosa
para la persona en casos que estarían regidos por la normativa anterior a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, lo que
concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los
derechos sociales (Argentina, CSJN, caso “Arcuri Rojas”, 2009).
Se suele decir que los derechos así alcanzados debieran ceder frente a situaciones de
crisis económicas.
Sin embargo, no debe confundirse progresividad, que supone un mayor reconocimiento
de derechos, con crisis económicas que aluden a situaciones de hecho.
Por el contrario, en todos los casos las políticas públicas debieran estar encaminadas a la
búsqueda de los recursos necesarios para el cumplimiento de los derechos alcanzados.
El hombre es el centro del escenario jurídico y las políticas deben estar al servicio del
hombre y por lo tanto el administrador debe procurar los recursos para hacerlas efectivas.
La Corte IDH, en el Caso “Cinco Pensionados” sentó la doctrina de que el desarrollo
progresivo se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos
económicos sociales y culturales sobre el conjunto de la población teniendo
presente los imperativos de la equidad social. Es decir, los indicadores de progreso
tienen que incorporar los avances en la realización de los derechos y no considerar
los adelantos o retrocesos en términos de desarrollo económico o social, por lo que
se debe diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento de los
derechos ya alcanzados, por lo que podríamos afirmar “nunca menos en derecho”.
El derecho al trabajo se asimila así al derecho a la vida, porque el hombre a través
del trabajo, además de alcanzar su trascendencia, le permite obtener los medios
para lograr su subsistencia (Corte IDH, caso “Condición jurídica y derecho de los
migrantes”, voto del juez García Ramírez).
De esta manera, el principio de progresividad invalida las medidas regresivas, salvo
casos extremos justificables y descalifica la inacción (Asamblea General de la OEA,
Res. 2074, Año 2005).
Por lo que les está vedado a los Estados adoptar políticas, medidas y sancionar
normas jurídicas, que sin una justificación adecuada, empeoren la situación de los
derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al
momento de adoptado el Protocolo o bien con posterioridad a cada avance
progresivo. Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos,
simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los
derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes, sin una
justificación suficiente (CIDH, OG 08/Lineamientos para la elaboración de
indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y cultuales).
En función de ello, existe una fuerte presunción contraria a que las medidas
regresivas sean compatibles con el PIDESC (Com DESC, OG 14).
Por lo demás, la regresividad resulta justiciable cuando se trata de derechos
económicos, sociales y culturales (Corte IDH, caso “Acevedo Buendía y otros”).
La regresividad contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los
derechos humanos (Corte IDH, caso “Cinco Pensionados”, voto del juez García
Ramírez).
En todo caso, la imposición de limitaciones por parte de los Estados deberán ser
proporcionales, de duración limitada y sujetas a revisión (Com DESC, OG 14; ídem,
Principios de Limburgo).
Toda restricción o limitación al goce y ejercicio de los derechos que enuncia, nunca
podría contradecir el propósito y razón de aquellos (Protocolo Adicional de San
Salvador).
En este sentido, el art. 29.b de la Convención Americana prohíbe una interpretación
restrictiva de los derechos (Corte IDH, Caso Comunidad Mayagma (Sumo) Awas
Tingni).
Por supuesto que todo ello depende de un Poder Judicial y de jueces que comprometidos
con el Estado Social de Derecho, conocedores del contenido y de la aplicación de estos
Tratados, estén dispuestos a llevarlos a la práctica para que sean efectivos, realizando no
solo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad, el que
corresponde aun de oficio (Corte IDH, Caso de los Trabajadores Cesados del Perú).
Los derechos fundamentales de las personas no pueden ser un promisorio de ideas o
derechos huecos que puedan ser llenados de cualquier manera por el legislador.
Los derechos fundamentales deben ser efectivos.
De manera que los Estados no solo tienen la obligación de respetarlos, sino también
de incorporarlos a su legislación, de adaptar su legislación interna de conformidad
con los mismos, de remover toda disposición en contrario, no pudiendo invocar sus
normas internas u omisiones para dejar de cumplirlos (cfe. Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados).
Además, tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la
persona humana, así como proteger y asegurar su ejercicio a través de las
respectivas garantías, a través de medios idóneos para que aquellos sean efectivos
en toda circunstancia, en tanto el corpus iuris de los derechos humanos como las
garantías de estos, son conceptos inseparables del sistema de valores y principios
característico de la sociedad democrática (corte IDH, OC 17/2002).
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de
compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que
impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.
Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en
diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se
encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la
justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con
quienes no afrontan esas desventajas" (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de
las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de
octubre de 1999).
Igualmente, "…19. En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación
o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los
fines de la Opinión Consultiva OC-16/99, el concepto de debido proceso- que
favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan
alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal.
Ahora bien, “la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad” (“La igualdad en
la jurisprudencia del Tribunal Superior”, en "La forma del poder" (Estudios sobre la
Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656).
A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan
relaciones entre partes social o económicamente desiguales y las normas y
prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes...” (Corte Interamericana de
Derechos
Humanos,
Condición
Jurídica
y
Derechos
de
los
Migrantes
Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto
concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).
Por lo que también se impone en esta materia, la llamada carga dinámica de la prueba,
invirtiéndola para ponerla en cabeza no de quien invoca un hecho o un derecho,
sino de quién mejor se encuentre en condiciones de poder probarlo, resultando
suficiente para la víctima de violaciones a los derechos humanos acercar meros
indicios que puedan dar sustento a sus reclamos (CorteIDH, caso Escher y otros vs.
Brasil, 6 de julio de 2009, Párr. 127).
Por eso, los jueces que conocen en cuestiones sociales, cada vez que se deban enfrenar
a un derecho derivado del capital con otro de contenido social, deben dar preferencia a
estos últimos porque en estos últimos está comprometida la justicia social y la
dignidad de las personas (CIDH, OC 18/2003, Condición jurídica y derecho de los
migrantes).
Es más, los jueces no sólo deben conocer y aplicar el derecho que emana de los tratados
internacionales, sino también la interpretación que de sus alcances han hecho los
organismos internacionales de interpretación de los tratados.
Así se ha resuelto que en esta tarea, “el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el Tratado Internacional, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana"
(C.I.D.H., Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf.
124).
Ya lo hemos señalado en otras oportunidades, el juez social debe ser imparcial más no
neutral en razón de la hiposuficiencia en la que se encuentran los trabajadores y de su
reconocimiento constitucional como sujetos protegidos.
El juez de trabajo debe convertirse en el puente que una el derecho con su eficacia, por lo
que no podemos comprender a los jueces sociales sino junto al Pueblo.
Sabemos del nacimiento del derecho del trabajo, como un derecho que nació de la crisis,
que emergió de la lucha por la dignidad ontológica del hombre que trabaja, es decir, en
primer lugar como persona que es.
La historia del Derecho del trabajo nos muestra un largo recorrido marcado por la
explotación del hombre hasta que con la caída del Muro de Berlín se va a desarrollar la
idea de un mundo único/ globalizado.
Pero si observamos a qué países pertenecen los capitales de las empresas más
desarrolladas, transnacionales, veremos que son muy pocos, lo que es contrario a la idea
de globalización, por lo que a decir verdad, la llamada “fin de las ideologías” no es más
que una estrategia del capitalismo para imponer un pensamiento único, una idea
dominante, dando así a una nueva forma de extremismo político.
Entonces, Occidente ya no tiene la necesidad de ofrecer los beneficios que concedió en
los llamados “25 años gloriosos”, porque se ha quedado sin competidores. Estos países
dominantes son los que imponen los deberes, las recetas, que son las políticas de ajuste.
Con el desarrollo del neoliberalismo no solo desaparece el rol del Estado, suplantado por
el “Dios Mercado”, sino que el propio Mercado va a ser quien se adueñe e imponga las
reglas, reemplazando el funcionamiento de las instituciones democráticas de las
repúblicas por órganos privados de lobbies y de poder.
El neoliberalismo va a pretender justificar la adopción de sus recetas por los niveles de
desempleo, de paro forzoso, debido a las innovaciones tecnológicas, para hacer frente a
economías competitivas en un mundo globalizado.
Se propone la necesidad de Flexibilización Laboral:
Se desarrollan contratos de trabajo precarios/ que se erigen como verdaderas armas de
resignar derechos a partir de la amenaza latente del despido.
Con duración limitada en el tiempo/ lo que provoca mayor inseguridad en la protección de
los derechos.
Se debilitan los institutos de la Seguridad social/ con lo que el control del Estado pasa a
manos privadas.
Aumenta el número de víctimas por inseguridad en los empleos. Según la OIT, 2
millones de personas mueren por año en el mundo como consecuencia de un
accidente de trabajo. Esta cifra representa un verdadero genocidio social/ por lo
que se impone la necesidad de que exista un verdadero derecho penal del trabajo
que castigue a los responsables.
Aumentan los niveles de tercerización / Hoy ya se habla de cuarterización.
Lo que provoca que no se apliquen los Convenios Colectivos de trabajo de la actividad
principal, sino a la baja.
Lo que a su vez debilita a los sindicatos, que aparecen fragmentados, y a la
representación sindical.
El tema de la tercerización no es únicamente una cuestión jurídica consistente en
determinar quién es el verdadero empleador y desenmascarar el fraude. Provoca
cuestiones sociológicas: El trabajador tercerizado no pertenece a la empresa. Hay una
pérdida de su identidad. Es del “otro”. Quién lo representa? No lo representa el sindicato
de la actividad principal. El convenio colectivo de la actividad principal tampoco se le
aplica. No se siente parte del colectivo laboral en la empresa. Hay empresas que
uniforman de un modo a sus trabajadores registrados y de otro a los tercerizados, para
que se vean y se sientan como ajenos. Se produce discriminación.
Esta desprotección no sólo aumenta el número de víctimas de accidentes de trabajo, sino
que está comprobado que también disminuye según la OIT, en 10 años la expectativa de
vida de estos trabajadores.
Entonces, que paradoja: En la globalización, todos somos iguales en deberes; pero muy
pocos iguales en derechos! El 10% de la población más rica del planeta concentra los
recursos del 90% más pobre.
El medio ambiente se ve afectado. Como señala Gustave Massiah, “si todos los países
de la tierra quisieran tener el mismo nivel de consumo de los 10 países que más
consumen no alcanzarían los recursos existentes en el planeta. Se necesitarían dos
planetas tierra para proveerlos”.
Pero la destrucción del medio ambiente no es la causa, sino la consecuencia de las
políticas de Mercado.
Quizás sea hora no sólo de consagrar derechos mínimos, sino de poner un límite máximo
a los mayores ingresos que permitan asegurar ingresos mínimos.
Podríamos pensar en una “ética” de las ganancias? Parece imposible, pero hay que
promover el debate, que quizás sea cultural. “Otra alternativa es posible” como lo
anuncia el Foro Social Mundial.
En definitiva, siempre es una cuestión de “poderes”. De no perder el poder! La resistencia
a los cambios es una manera de mantener el poder.
Estamos asistiendo a una crisis profunda del derecho, por lo que debiéramos replantear la
noción del Estado Social de Derecho.
Debe ser el Estado el que debe estar al servicio del hombre y no a la inversa.
No es el Estado quien deba reconocer los derechos fundamentales del hombre, porque
estos existieron desde antes de la constitución de los Estados, sino que lo que deben
procurar los Estados es garantizar su reconocimiento y ejercicio.
Y esto nos lleva a considerar el rol de los jueces.
El Poder Judicial sufre embates/ no son nuevos/ sino que se trata de nuevas
modalidades.
En los años 90 recordamos los intentos del Banco Mundial por eliminar a nivel continental
la autonomía de la justicia del trabajo, vista como un escollo para las políticas
neoliberales.
Hoy aparecen otras formas. Juzgados vacantes que no se cubren o procesos laborales
que se remiten no solo a la justicia civil sino que son regidos por los principios de forma y
de fondo civiles (Argentina), designaciones sin estabilidad, sometimiento a test de
evaluación que pueden afectar la intimidad de las personas, revisiones periódicas de las
aptitudes de los magistrados, 28 días de huelga por reclamos salariales (Colombia), 4
años sin reajuste de los haberes de los Magistrados (Brasil), imposiciones a los jueces
que no reconocen la autonomía e independencia del Poder Judicial frente a los demás
poderes, cargos que son ocupados por personas que responden a grupos de poder para
afianzar sus intereses como resabio de épocas de la dictadura y las políticas neoliberales
que la sucedieron.
En el mundo, los políticos ven a la Justicia como un costo y no como un servicio llamado a
asegurar los derechos fundamentales de las personas.
Sin perjuicio del rol llamado a cubrir por los Sindicatos en la defensa de los derechos e
intereses de los trabajadores, el Juez de trabajo resulta ser en muchas ocasiones la única
–y la última- instancia para restablecer derechos conculcados.
Por eso, aún en las instancias administrativas y de resolución de conflictos, siempre debe
caber la revisión judicial en sentido amplio, sin restricciones, porque el acceso a los
tribunales de justicia es considerado por los instrumentos internacionales un derecho
fundamental del hombre, que debe ser respetado por los Estados y los particulares.
El Juez de trabajo debe ser sensible a la cuestión social reconociendo la situación de
hiposuficiencia en la que se encuentran los trabajadores, restableciendo el equilibrio de
relaciones asimétricas.
Como dice Jesús Rentero, el juez de trabajo debe nutrir el conflicto con justicia.
El juez de trabajo debe convertirse en un juez itinerante, en el sentido que debe bucear en
el derecho en la búsqueda de la norma que mejor tutele al trabajador y a sus derechos.
Estamos ante el siglo de la justicia debido a la cantidad de demandas promovidas por
personas en procura del reconocimiento de sus derechos.
Pero las personas que acuden a la justicia del trabajo son individuos en situación de
fragilidad, generalmente sin trabajo o accidentados debido al trabajo.
Los procesos deben ser rápidos/ en términos razonables, pero esta velocidad no puede
lograrse a costa de una justicia express que provoque la pérdida de derechos
considerados irrenunciables e indisponibles.
El trabajador es un ciudadano que trabaja/ los derechos derivados de la ciudadanía no se
pierden ni se cuelgan en una percha cuando los trabajadores ingresan a la fábrica.
Deben regir para los trabajadores condiciones dignas y equitativas de labor, descanso
protegido, derecho a un salario justo, los principios y garantías de defensa y presunción
de inocencia, la reparación amplia en materia de daños, la protección en cuestiones de
género y no discriminación en el empleo, con las presunciones a favor de los derechos de
la parte más débil de la relación y el principio de la inversión de la carga de la prueba, la
reincorporación a su puesto de trabajo cuando fueran expulsados injustificadamente, la
libertad sindical en plenitud, el derecho a la negociación colectiva, el derecho de huelga
en sus diversas manifestaciones, como a no sufrir represalias por actividades sindicales o
por reclamar o declarar contra el empleador.
Es decir, los derechos sociales son fundamentales, por lo tanto las normas que los
protegen son de jus cogens, imprescriptibles, como patrimonio jurídico de la humanidad y
tanto los Estados como los particulares tienen el deber de respetarlos y asegurarlos.
De esta manera, los poderes del empleador deben ceder frente a la vigencia de derechos
considerados fundamentales.
Resulta inconcebible que debiendo ser el trabajador el sujeto protegido, los
ordenamientos confieran una serie de poderes, como los de organización, dirección o
disciplinarios, a quienes ya tienen el poder, como lo son los empleadores, lo que aumenta
la asimetría de las relaciones laborales.
Resulta anacrónico hablar de trabajador en relación de dependencia cuando invocamos
con fervor la libertad del hombre que trabaja. El concepto de sujeto jurídicamente
dependiente nos retrotrae a épocas de esclavitud.
En un sistema de relaciones laborales democráticas, porque la democracia también se
debe observar dentro de la empresa o la fábrica, los trabajadores debieran poder
cogestionar la empresa.
Hay una relación marco que se da en la celebración de los convenios colectivos de
trabajo donde intervienen los trabajadores a través de las organizaciones sindicales.
Pero además debieran poder actuar a través de los delegados no solo como delegados
del personal, sino en las decisiones de la empresa, a partir del reconocimiento del
derecho a la información, a participar de los comités mixtos, de crisis, en planes de
mejoramiento e inversión, redistribución del personal y a integrar tribunales internos
disciplinarios, entre otras medidas.
Se hace necesario consagrar una auténtica estabilidad laboral y la plena libertad sindical,
las que actúan como derechos fundantes para obtener derechos.
Es perverso un sistema que llamado a amparar un derecho menor (como por ejemplo
puede ser una diferencia salarial) lleve a que quien reclama que deba perder un derecho
mayor como lo es el derecho al trabajo por la ausencia de una auténtica estabilidad.
El trabajo no es la vida/ pero como a través del fruto del trabajo el hombre vive, el derecho
que lo protege puede ser asimilado como el derecho a la vida.
Así lo resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la “Condición
Jurídica y Derecho de los Migrantes” cuando sostuvo que “si se niega el acceso al
trabajo, o se impide al obrero la recepción de sus frutos, o se obstruye la vía
jurisdiccional o administrativa por la que éste reclama sus derechos, podría quedar
en riesgo la vida, y en todo caso sufrirá menoscabo la calidad de la vida, que es un
punto básico tanto de los derechos económicos, sociales y culturales, como de los
civiles y políticos”.
El juez de trabajo no se debe limitar a aplicar la ley interna.
El cortar y pegar debe ser reemplazado por buscar y pensar.
Como dijimos, el juez debe bucear en el derecho, en el interno y el internacional, en la
búsqueda de la norma más favorable al trabajador, solución adoptada por el PIDESC y
por lo tanto supralegal.
El juez de trabajo no debe ceder frente a las presiones externas ni internas, ni del Estado
ni de los particulares, ni del propio poder judicial al que pertenece.
El juez de trabajo no puede prescindir de la realidad, ni de la relación asimétrica de
fuerzas que se da en la relación entre trabajadores y empleadores.
El juez no elabora políticas, pero sus decisiones son políticas porque pertenece a uno de
los poderes del Estado. Si bien es un sujeto independiente, no puede prescindir de
participar de un modelo de sociedad más justa y equitativa. De ahí su no neutralidad.
El juez de trabajo debe salir de sus despachos y, como ocurre en Brasil y también se está
organizando en la Argentina, debe ir por ejemplo a las escuelas a enseñar el derecho y la
justicia como valor.
El juez de trabajo no le puede dar la espalda al pueblo.
El juez debe actuar como un puente que una el derecho con la garantía que ese derecho
se cumpla de manera efectiva.
Los derechos deben ser efectivos y no un mero promisorio de ideas.
Es decir, los recursos judiciales deben existir no solo formalmente, sino que deben ser
efectivos y adecuados, capaces de producir el resultado para el que fueron concebidos.
Esto es un imperativo para alcanzar el ritmo universal de la justicia.
Nuestro desafío como operadores del derecho es procurar reducir las desigualdades
sociales.
De lo que se trata entonces es de crear un modelo de protección.
El pleno goce y reconocimiento de los derechos fundamentales es un tema ético, moral,
de equidad, que contribuye al bienestar, a la justicia y a la paz social.
No se puede olvidar que un trabajo decente requiere de una legislación decente y ésta
debe hacer verdad y operativos los derechos humanos fundamentales del trabajo.
Su intención es recuperar al hombre, como centro de la escena, en toda su dignidad.
Los derechos fundamentales del hombre son inherentes a los seres humanos y por lo
tanto no dependen del reconocimiento legislativo.
Como dice José Justo Megías Quirós, los derechos humanos son inherentes a la
dignidad ontológica de las personas y previos a la legislación de los Estados. Son
cauces de libertad y mecanismos de exigencia ante los poderes para que las
personas puedan llevar a término sus proyectos personales de vida más excelsos.
La dignidad no es un derecho que pueda ser suprimido o alterado. Lo que es un derecho
es la protección de su dignidad.
La dignidad supera en jerarquía a toda construcción humana, porque es anterior a toda
organización y a toda legislación.
La dignidad del hombre es fuente de los derechos humanos y por ende, toda enunciación
de derechos que contengan los tratados internacionales deberá entenderse como
ejemplificadora, enumerativa y no excluyente de otros.
Al incorporarse la dignidad humana como fuente de derecho aparece como una mueva
proyección de los derechos no enumerados o derechos implícitos en la Constitución
Nacional.
Se trata pues de procurar una dignidad existencial para proteger a la dignidad esencial de
la persona a través de la justicia social, que es la que tiende a equiparar las situaciones
existenciales que mortifican la dignidad intrínseca o esencial de la persona humana.
Como dice Bosert, La Constitución Nacional no es un cúmulo de textos jurídicos o
reglas normativas, sino la expresión de un desarrollo cultural de los pueblos, por lo
que debe ser “cultivada” por los vientos de justicia y por el ritmo universal de los
derechos humanos.
La justicia social es la justicia en su más alta expresión. Consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con
vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales
y espirituales de la civilización: es por medio de la justicia que se consigue o se tiende a
alcanzar el bienestar, esto, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la
persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
Los jueces y, en especial los jueces de trabajo, deben ser el instrumento que torne
operativa la aplicación de los derechos de los derechos fundamentales del hombre.
Nada hay más preciado que la dignidad y la libertad de la persona humana.
Pero cuando hablamos de la libertad de la persona, no hablamos de la libertad para elegir
desde que puente de París las personas van a elegir para suicidarse, sino de la libertad
que libere al hombre de todas sus miserias y necesidades.
Este es el sentido del compromiso que los jueces debiéramos asumir como operadores
jurídicos en todos y en cada uno de estos encuentros, en nuestra labor diaria profesional y
en cada uno de nuestros actos de la vida.
Permítanme terminar citando a Martí:
“Ni la originalidad literaria cabe,
Ni la libertad política subsiste
Mientras no se asegure la libertad espiritual.
El primer trabajo del hombre es reconquistarse
Toca a cada hombre reconstruir la vida”
Muchas gracias.-