Download modificación de jurisprudencia 2ª/j - Suprema Corte de Justicia de la

SOLICITUD
DE
MODIFICACIÓN
DE
JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
DENUNCIANTE: PRESIDENTA DE LA
SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
MINISTRO PONENTE: SERGIO SALVADOR AGUIRRE
ANGUIANO.
SECRETARIO: ALBERTO MIGUEL RUIZ MATÍAS.
México, Distrito Federal. Acuerdo de la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día
tres de octubre de dos mil siete.
VO. BO.:
COTEJÓ:
VISTOS, para resolver los autos del expediente 3/2007-SS
relativo a la solicitud de modificación de jurisprudencia sustentada
por esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, publicada con el número 2ª./J.157/2006, consultable en la
página 199, del Tomo XXIV, diciembre de 2006, del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, con rubro
“EJÉRCITO
Y
IMPROCEDENTE
FUERZA
AÉREA
LA SUSPENSIÓN
MEXICANOS.
EN
EL
JUICIO
ES
DE
AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA
ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE
RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS”; y,
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
R E S U L T A N D O:
PRIMERO. Mediante oficio recibido el trece de julio de dos
mil siete en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia
de este Alto Tribunal, la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos,
Presidenta de esta Segunda Sala, formuló solicitud a ésta para
que modifique la jurisprudencia número 2ª./J.157/2006, cuyo
rubro es: “EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES
IMPROCEDENTE
LA SUSPENSIÓN
EN
EL
JUICIO
DE
AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA
ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE
RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS”, emitida por la
misma, dicha solicitud, en lo interesante, es del tenor siguiente:
“Respetuosamente, con fundamento en el artículo
94, octavo párrafo, de la Constitución Federal, en
relación con el último párrafo del artículo 197 de la
Ley de Amparo1, y con motivo de diversos casos
Constitución Federal. “Art. 94. (…) (REFORMADO, D.O.F. 10 DE
AGOSTO DE 1987) La ley fijará los términos en que sea obligatoria la
jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación
sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y
tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, así como los
requisitos para su interrupción y modificación. (…).” Ley de Amparo. “Artículo
197. (…). Las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las
integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los magistrados que los
integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema
Corte o a la Sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen
establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación; el Procurador
General de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe,
podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.
El Pleno o la Sala correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin
que su resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los
juicios en las cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis
jurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenar su publicación y
remisión en los términos previstos por el artículo 195.”
1
2
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
concretos2 resueltos por el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, solicito formalmente
la modificación de la jurisprudencia 2a./J.157/2006
de la Segunda Sala de dicho Tribunal, por las
razones que más adelante serán expuestas. --- La
referida
jurisprudencia,
cuya
modificación
se
solicita, es del tenor siguiente: --- ‘EJÉRCITO Y
FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE
LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO
PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA
ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN
SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS
MIEMBROS. No procede conceder la suspensión
definitiva en contra de los efectos de la orden de
baja del activo y alta en situación de retiro de un
militar, consistentes en: a) la cesación de la
prestación de sus servicios al Ejército Mexicano y,
b) la cesación de percibir el haber correspondiente
y demás beneficios económicos, en virtud de
haberse consumado la orden de baja del activo y
haber causado alta en situación de retiro, con la
cual se producen los efectos precisados; por tanto,
para que puedan gozar nuevamente de sus haberes
y seguir prestando sus servicios dentro de las
Fuerzas Armadas Mexicanas deberán ser dados de
alta como miembros activos, lo que implicaría darle
2
A.R. 1015/2005, A.R. 2146/2005, A.R. 810/2006, A.R. 1285/2006, A.R.
1659/2006, resueltos en sesión de 27 de febrero de 2007. A.R. 510/2004, A.R.
1185/2004, A.R. 1666/2005, A.R. 259/2005, A.R. 936/2006, A.R. 1200/2006,
resueltos en sesión de 6 de marzo de 2007.
3
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
efectos restitutorios a la medida cautelar, que sólo
son propios, en su caso, de ejecutorias favorables
en
el
juicio
principal,
sin
pronunciamiento
sobre
referente
atención
a
la
la
que
se
suspensión
médica,
haga
en
lo
incluyendo
medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo
necesario para su tratamiento, pues tal aspecto no
fue materia de la contradicción.’ (No. Registro:
173,775. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa.
Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo: XXIV, diciembre de 2006. Tesis: 2a./J.
157/2006. Página: 199. Contradicción de tesis
147/2006-SS). --- II. ANTECEDENTES. --- El Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
sesiones públicas llevadas a cabo los días 27 de
febrero y 6 de marzo de 2007, resolvió una serie de
amparos en revisión promovidos por militares y
marinos,
en
los
que
se
planteó
la
inconstitucionalidad de diversos preceptos de la
Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM), tanto de la
abrogada como de la vigente.3 --- En dichos
asuntos, el Pleno del Máximo Tribunal del país
determinó
que
los
supuestos
de
retiro
por
inutilidad adquirida en actos fuera del servicio y los
3
A.R. 1015/2005, A.R. 2146/2005, A.R. 810/2006, A.R. 1285/2006, A.R.
1659/2006, resueltos en sesión de 27 de febrero de 2007. A.R. 510/2004, A.R.
1185/2004, A.R. 1666/2005, A.R. 259/2005, A.R. 936/2006, A.R. 1200/2006,
resueltos en sesión de 6 de marzo de 2007.
4
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
requisitos que en estos casos se deben satisfacer
para tener derecho a un haber de retiro y asistencia
médica, violan las garantías de igualdad y no
discriminación
que
consagra
la
Constitución
Federal. --- De toda esa serie de juicios de amparos
resueltos destaca un criterio reiterado en más de
cinco
asuntos
ininterrumpidos
por
otro
en
contrario, en síntesis, en el sentido de que la única
causa constitucional que justifica la baja del activo
de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro
por motivos de salud, es la inutilidad, entendida
como la no aptitud física o mental para el servicio
de las armas y no así la sola existencia de un
padecimiento o enfermedad, dado que ello no
implica necesariamente que el grado de afectación
de la salud del militar le impida desempeñar las
funciones inherentes a su encargo. --- El Pleno
resolvió, así, que la simple susceptibilidad a
infecciones recurrentes atribuibles a un estado de
inmunodeficiencia, por sí misma, no implica una
incapacidad para el servicio de las armas. De
manera específica, el Tribunal decidió que la
seropositividad al virus del VIH, por sí misma, no
implica una incapacidad para el servicio de las
armas, por lo que corresponderá a las autoridades
castrenses determinar, en cada caso, si el grado de
afectación a la salud del militar que lo padece, lo
imposibilita para permanecer en el servicio activo. -- En la mayor parte de los asuntos referidos, el
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SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
otorgó el amparo y protección de la Justicia
Federal, para el efecto que: --- 1) Se dejen
insubsistentes
los
procedimientos
de
retiro
instaurados a los quejosos y, en consecuencia 2)
se reincorpore a los quejosos en el activo de las
Fuerzas Armadas Mexicanas 3) se cubra a los
quejosos los haberes caídos con descuento de la
cantidad que en su caso hayan percibido por
concepto de ‘compensación única’ y 4) se siga
proporcionando
la
asistencia
médica
que
corresponda, en términos de lo previsto en la Ley
del ISSFAM. --- Lo anterior, sin perjuicio de que las
autoridades
competentes
cuenten
con
la
posibilidad de determinar en cada caso si el grado
de afectación de la salud de los quejosos los
incapacita para el servicio de las armas. --- Resulta
sumamente importante dejar apuntado que las
particularidades de tales procesos de amparo
evidenciaron
que
sin
el
otorgamiento
de
la
suspensión provisional y definitiva en dichos
juicios, las violaciones alegadas hubiesen quedado
irreparablemente consumadas -cuando menos en
relación
con
la
salud
e
integridad
de
los
agraviados- dado el carácter progresivo que, en
general, llega a presentar el padecimiento de los
militares quejosos. --- Fue el caso del amparo en
revisión 2146/2005 (sic). En dicho asunto, sin
embargo, el Pleno de Ministros determinó que no
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SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
era procedente sobreseer en el juicio de garantías,
pues aun cuando se acreditó que el quejoso
falleció a principios de este año, la concesión del
amparo tendría por efecto que sus familiares
recibieran los beneficios de seguridad social
previstos en la Ley del ISSFAM, para el supuesto de
muerte del militar en actos fuera del servicio. --Dicho asunto puso en evidencia, además del
importante papel de las medidas cautelares en ese
tipo de casos, la intención del Pleno del máximo
Tribunal del país de interpretar el ordenamiento
jurídico de tal manera que sea posible un efecto útil
del juicio de garantías. --- Como se ha indicado, la
jurisprudencia de la Segunda Sala del Tribunal,
cuya modificación se solicita, determina que debe
negarse la suspensión definitiva en el juicio de
amparo promovido contra los efectos de la orden
de baja del activo y alta en situación de retiro por
inutilidad de sus miembros. De la lectura que se
realice
a
la
resolución
que
generó
dicha
jurisprudencia es posible advertir que tal criterio
incluye el caso de órdenes de baja del activo y alta
en situación de retiro fundadas exclusivamente en
la detección de VIH al militar respectivo. --- De tal
suerte que con anterioridad a los pronunciamientos
del Pleno del Alto Tribunal, para la Segunda Sala
resultaba improcedente conceder la suspensión
definitiva contra los efectos de la orden de baja del
activo y alta en situación de retiro por inutilidad de
7
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
sus miembros, pese a que dicha determinación
estuviera fundada exclusivamente en la detección
de una enfermedad o padecimiento (detección de
VIH, por ejemplo). --- Con lo cual, para la Segunda
Sala, el militar quejoso debía soportar los efectos
de la resolución de retiro (cuando menos) durante
la tramitación del juicio de amparo respectivo, con
lo cual quedaba privado de la posibilidad de seguir
prestando sus servicios en el ámbito castrense;
privado
de
sus
haberes
y
remuneraciones
ordinarias y privado de la asistencia médica que le
correspondía en activo. --- Cabe subrayar, desde
luego, que dicho criterio jurisprudencial de la
Segunda Sala del Tribunal es anterior a los más de
cinco pronunciamientos ininterrumpidos por otro
en contrario del Pleno del máximo Tribunal del país
en el sentido de que es inconstitucional la norma
que prevé el supuesto de causal de retiro fundado
exclusivamente en la existencia de una enfermedad
o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo). --III. JUSTIFICACIÓN. --- La suscrita estima que debe
modificarse la jurisprudencia 2a./J 157/2006 de la
Segunda Sala del Tribunal, con base en las
siguientes razones: --- III.1. El criterio 2a./J.
157/2006 de la Segunda Sala -cuya modificación se
solicita- es contrario a la jurisprudencia sentada
por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación. --- El criterio 2a./J.157/2006 de la Segunda
Sala -cuya modificación se solicita- lleva inmersa la
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SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
consideración en el sentido que es válida la
prolongación -y no la suspensión- de los efectos de
la
orden
o
resolución
exclusivamente
en
la
de
retiro
existencia
basada
de
un
padecimiento o enfermedad del militar respectivo
(detección de VIH, por ejemplo), durante el tiempo
que dure el juicio de amparo promovido por el
militar agraviado. --- Es decir, para la Segunda Sala
era válido que durante la tramitación del juicio de
amparo respectivo se privara al militar quejoso de
la posibilidad de prestar sus servicios en las
Fuerzas Armadas, así como de sus haberes y
remuneraciones
ordinarias4,
con
base
en
la
resolución de retiro, pese a que ésta se encontrara
justificada exclusivamente en la existencia de una
enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por
ejemplo). --- Por su parte, una de las reglas
jurisprudenciales
desprendibles
de
los
pronunciamientos (posteriores a la tesis de la
Segunda Sala) del Pleno del Máximo Tribunal
consiste
en
que
la
sola
existencia
de
un
padecimiento o enfermedad no es idónea para
justificar el retiro o la baja del activo de las Fuerzas
Armadas y alta en situación de retiro del militar
respectivo; la seropositividad al virus del VIH, por
sí misma, no implica una incapacidad para el
servicio de las armas. --- En consecuencia, la
Lo relativo a la atención médica no formó parte de la contradicción de tesis
que derivó la jurisprudencia cuya modificación se solicita.
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SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
estimación de la Segunda Sala en el sentido de que
es posible mantener -y no suspender- los efectos
de
una
resolución
exclusivamente
en
de
la
retiro
sustentada
existencia
de
un
padecimiento o enfermedad (detección de VIH, por
ejemplo)
choca
frontalmente
con
la
regla
jurisprudencial plenaria (posterior) en el sentido de
que el solo padecimiento o enfermedad no justifica
la baja del activo y alta en situación de retiro. --- Por
consiguiente, si a partir de los pronunciamientos
del Pleno del Alto Tribunal resulta injustificado
jurídicamente emitir una resolución de retiro
basada exclusivamente en la existencia de una
enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por
ejemplo); por mayoría de razón, tampoco encuentra
justificación la prolongación -y no paralización- de
los efectos de una resolución de retiro de esa
índole durante el lapso que tarda la resolución del
proceso de amparo respectivo. --- Es decir, a partir
del pronunciamiento del Pleno, no es posible
considerar que es válido que durante la tramitación
del juicio de amparo respectivo se prive al militar
quejoso de la posibilidad de prestar sus servicios
en las Fuerzas Armadas, así como de sus haberes y
remuneraciones
ordinarias5,
con
base
en
la
resolución de retiro que se encuentre justificada
exclusivamente en la existencia de una enfermedad
Lo relativo a la atención médica no formó parte de la contradicción de tesis
que derivó la jurisprudencia cuya modificación se solicita.
5
10
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo),
máxime que -a partir de la decisión plenaria- dicha
resolución
debe
presumirse
contraria
a
la
Constitución. --- De ahí que la suscrita considere
que
el
respeto
integral
del
pronunciamiento
jurisprudencial del Pleno del Máximo Tribunal del
país
requiera
de
la
modificación
de
la
jurisprudencia de la Segunda Sala, pues esta última
genera como efecto que el militar quejoso deba
soportar los efectos negativos de una resolución
de retiro que de antemano está exenta de la
presunción de validez de la que gozan las
actuaciones públicas. --- En efecto, a partir del
pronunciamiento del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación resulta injustificado que los
quejosos retirados de las Fuerzas Armadas por la
única
razón
de
tener
un
padecimiento
o
enfermedad (detección de VIH, por ejemplo) deban
soportar los efectos de dicha decisión castrense
durante el lapso que tarda la resolución del juicio
de amparo respectivo, máxime que existe la certeza
de que las normas que sustentan dicha posibilidad
son inconstitucionales. --- III.2. El mantenimiento
del criterio de la Segunda Sala cuya modificación
se solicita restaría y obstaculizaría la necesaria
eficacia que debe tener la jurisprudencia del Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. --- La
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha reconocido que en los procesos de
11
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
protección
de
derechos
fundamentales,
la
importancia del sistema de medidas cautelares
radica en que tiende a evitar, en gran medida, que
aquellos
actos
posiblemente
violatorios
de
derechos humanos no consumen sus efectos
durante la tramitación del proceso, afectando la
esfera jurídica del particular de manera irreversible
o de una forma difícil de reparar. --- La Segunda
Sala ha considerado que las medidas cautelares
cobran especial importancia en los procesos de
protección de derechos y libertades, debido a que
la falta de posibilidades para evitar la consumación
de los actos que se estiman violatorios de tales
derechos puede ocasionar que, de modo parcial o
completo, el propio proceso instituido para su
defensa termine por resultar inútil a esos efectos. -- La Segunda Sala ha resuelto que el transcurso del
tiempo -sin la posibilidad de evitar la consumación
de los actos de autoridad combatidos- puede llegar
a violar la esfera jurídica de un individuo de modo
irreversible o grave, lo cual presenta una relevancia
constitucional, principalmente, en el ámbito del
derecho a un debido proceso y a una justicia
efectiva
y
completa
constitucionales).
---
(artículos
La
Sala
ha
14
y
17
reconocido
también, que el derecho a la vida, a la igualdad (no
discriminación), a la salud, a las libertades (trabajo,
expresión,
personales),
los
derechos
de
la
personalidad, el derecho a la integridad física de
12
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
las personas, el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, el derecho de alimentos, por ejemplo,
carecerían de contenido y eficacia sin la existencia
de un proceso adecuado y capaz de garantizar de
manera efectiva que no sean transgredidos. --- En
tal sentido, para la Segunda Sala, la exigencia de
las garantías de debido proceso (artículo 14
constitucional) y de protección efectiva y completa
(artículo 17 constitucional) precisan de un sistema
de medidas cautelares apto en los procesos de
protección de derechos constitucionales, tomando
en cuenta que la tardanza del procedimiento
jurisdiccional para obtener su salvaguarda no es un
factor
que
justifique
su
lesión
grave
y/o
irreversible. --- La Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha llegado a
establecer que del derecho al debido proceso y a la
tutela
judicial
efectiva
(artículos
14
y
17
constitucionales) dimana el derecho a medidas
cautelares aptas a fin de que la administración de
justicia a través del proceso no resulte inútil para la
protección de los derechos fundamentales de los
gobernados.
---
(Todas
esas
consideraciones
aparecen en la Contradicción de tesis 122/2005-SS.
Entre las sustentadas por el Noveno y el Séptimo
Tribunales
Colegiados,
ambos
en
Materia
Administrativa del Primer Circuito. 24 de agosto de
2005. Cinco votos). --- Resulta aplicable, a ese
respecto, la primera parte de la jurisprudencia que
13
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
en
seguida
se
‘RESPONSABILIDADES
PÚBLICOS.
transcribe:
DE
PROCEDE
LOS
---
SERVIDORES
CONCEDER
LA
SUSPENSIÓN EN EL AMPARO CONTRA LOS
ACTOS DE REGISTRO O INSCRIPCIÓN DE LA
SANCIÓN DE INHABILITACIÓN TEMPORAL. La
posibilidad de dictar medidas cautelares aptas para
evitar la consumación de actos que se estiman
contrarios a derecho, constituye una de las
manifestaciones del derecho a la tutela judicial
efectiva garantizado en el artículo 17 de la
Constitución
Política
de
los
Estados
Unidos
Mexicanos, toda vez que tales medidas tienden a
evitar, por una parte, que la afectación en la esfera
jurídica del particular resulte irreparable y, por otra,
que el propio proceso principal instituido para la
defensa de los derechos sea inútil a esos efectos.
En ese sentido, el otorgamiento de la suspensión
de los actos de registro o inscripción de la sanción
de inhabilitación temporal en el cargo del servidor
público no encuentra el obstáculo del interés
público y social previsto en el artículo 124, fracción
II, de la Ley de Amparo, tomando en cuenta que
dicho registro definitivo o inscripción puede afectar
irreversiblemente el derecho del gobernado a su
propia imagen, en el ámbito personal y profesional,
lo que es de mayor peso que el interés consistente
en
registrar,
para
efectos
administrativos,
transitorios y meramente preventivos, la sanción
14
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
temporal impuesta, máxime que ésta se halla
cuestionada jurídicamente a través del juicio de
garantías y que, en todo caso, el registro para tales
fines puede esperar a la firmeza de la resolución
sancionatoria
respectiva.’
(Novena
Época.
---
Instancia: Segunda Sala. --- Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. --- Tomo:
XXII, septiembre de 2005. --- Tesis: 2a./J. 112/2005. -- Página: 493). --- Con base en dicho fundamento
de la propia Segunda Sala del Máximo Tribunal del
país, la suscrita reitera que las particularidades de
los procesos de amparo sobre militares, a que se
ha hecho alusión, evidenciaron que la falta de
otorgamiento de la suspensión provisional y
definitiva en dichos juicios, hubiese generado la
consumación o una dificultad importante en la
reparación de las violaciones alegadas -cuando
menos en relación con la salud e integridad de los
agraviados- dado el carácter progresivo que, en
general, llega a presentar el padecimiento de los
militares quejosos. --- Con lo cual, la suscrita
estima que si bien en un primer momento se llegó a
la determinación de que el militar quejoso debía
soportar los efectos de la resolución de retiro por
detección de VIH durante la tramitación del juicio
de amparo respectivo; con base en todo lo anterior,
se considera que existen bases para solicitar la
modificación del criterio jurisprudencial respectivo,
máxime que actualmente existe la certeza jurídica
15
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
de que es inconstitucional la norma que prevé el
supuesto
de
causal
de
retiro
fundado
exclusivamente en la existencia de una enfermedad
o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo),
dado el pronunciamiento jurisprudencial del Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. --- No
es óbice a lo anterior el hecho de que el criterio
jurisprudencial cuya modificación se solicita verse
sobre aspectos de carácter incidental en materia
suspensional y el criterio jurisprudencial del Pleno
del Alto Tribunal verse sobre un aspecto de fondo,
que atañe al juicio principal. --- En múltiples
criterios, tanto el Pleno, como las Salas del máximo
Tribunal del país han reconocido, en mayor o en
menor medida, la relevancia preliminar del fondo
del asunto para resolver lo relativo a las medidas
cautelares en el juicio de amparo, según se
desprende
de
los
criterios
de
rubro:
---
‘SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE
CLAUSURA
INDEFINIDO.’
EJECUTADA
No.
POR
Registro:
TIEMPO
200,137.
Jurisprudencia. Materia(s): Común, Administrativa,
Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: III, abril de 1996. Tesis: P./J. 16/96.
Página: 36. --- ‘SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER
SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE
OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL
ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER
16
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL
DE
LA
INCONSTITUCIONALIDAD
RECLAMADO.’
No.
DEL
Registro:
ACTO
200,136.
Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época.
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo: III, abril de 1996.
Tesis:
P./J.
15/96.
Página:
‘RESPONSABILIDADES
16.
---
ADMINISTRATIVAS.
SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. SÓLO
PROCEDE
CONTRA
SERVIDORES
MEDIDA
LA
SUSPENSIÓN
DE
PÚBLICOS
DECRETADA
COMO
PREVENTIVA
DURANTE
LA
SUSTANCIACIÓN
DEL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDADES, POR
CAUSA NO GRAVE.’ No. Registro: 181,658. Tesis
aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época.
Instancia:
Segunda
Sala.
Fuente:
Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIX,
abril de 2004. Tesis: 2a. XVII/2004. Página: 529. --‘ÓRDENES MILITARES PARA DETERMINAR SI LA
SUSPENSIÓN
ES
PROCEDENTE
DEBE
ATENDERSE A SU CONTENIDO.’ No. Registro:
200,703.
Jurisprudencia.
Materia(s):
Común.
Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo: II, octubre de 1995. Tesis: 2a./J. 56/95.
Página: 240. --- ‘SUSPENSIÓN. ES IMPROCEDENTE
TRATÁNDOSE DEL CORTE DE SUMINISTRO DE
ENERGÍA ELÉCTRICA, CUANDO EN EL INCIDENTE
17
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
SE ACREDITE QUE EL QUEJOSO SE UBICA EN
LOS SUPUESTOS DE LAS FRACCIONES II, V O VI
DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY DEL SERVICIO
PÚBLICO
RELATIVO.’
No.
Registro:
175,743.
Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena
Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXIII,
febrero de 2006. Tesis: 2a./J. 176/2005. Página: 786.
--- ‘SUSPENSIÓN. ES IMPROCEDENTE RESPECTO
DE
LA
CLAUSURA
MERCANTILES,
DE
CUANDO
ESTABLECIMIENTOS
LA
LICENCIA
DE
FUNCIONAMIENTO NO HA SIDO REVALIDADA
(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).’ No.
Registro:
193,150.
Jurisprudencia.
Materia(s):
Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda
Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo: X, octubre de 1999. Tesis: 2a./J.
114/99.
Página:
557.
---
‘SUSPENSIÓN
PROVISIONAL. ES PROCEDENTE CONTRA LA
EJECUCIÓN DE LAS MULTAS ADMINISTRATIVAS
IMPUESTAS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE
COMPETENCIA
PARA
SANCIONAR
LAS
CONDUCTAS SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 10,
FRACCIÓN
VII,
DE
LA
LEY
FEDERAL
DE
COMPETENCIA ECONÓMICA, EN RELACIÓN CON
EL
ARTÍCULO
REGLAMENTO.’
7°,
No.
FRACCIÓN
V,
Registro:
DE
SU
184,566.
Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena
Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario
18
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVII,
marzo de 2003. Tesis: 2a./J. 11/2003. Página: 421. --‘RESPONSABILIDADES
ADMINISTRATIVAS.
SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. SÓLO
PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LA SANCIÓN
DE SUSPENSIÓN TEMPORAL DE SERVIDORES
PÚBLICOS, NO ASÍ EN RELACIÓN CON EL CESE,
PUES EN ESTE ÚLTIMO CASO SE AFECTA EL
INTERÉS
PÚBLICO.’
No.
Registro:
181,659.
Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena
Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIX,
abril de 2004. Tesis: 2a./J. 34/2004. Página: 444. --‘SUSPENSIÓN EN AMPARO. ES IMPROCEDENTE
RESPECTO
DE
LA
CLAUSURA
DE
UN
ESTABLECIMIENTO MERCANTIL EN EL QUE SE
EXPLOTEN VIDEOJUEGOS, SI NO SE ACREDITA
QUE ESTÁ INSCRITO EN EL REGISTRO RELATIVO
(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).’ No.
Registro:
180,998.
Jurisprudencia.
Materia(s):
Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda
Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo: XX, julio de 2004. Tesis: 2a./J.
84/2004. Página: 485. --- III.3. A partir de los
pronunciamientos del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación y desde una aproximación
de efecto útil de la jurisprudencia constitucional, es
posible interpretar que se actualizan los requisitos
del artículo 124 de la Ley de Amparo para
19
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
considerar que debe decretarse la suspensión de
las resoluciones de retiro de militares en caso de
que se funden exclusivamente en la existencia de
un padecimiento o enfermedad (detección de VIH,
por ejemplo). --- III.1. Solicitud del quejoso de la
medida cautelar. --- En los casos como los que se
examinan, es de vital importancia que el juzgador
examine el expediente para verificar si existe la
voluntad clara y expresa del quejoso en el sentido
de querer obtener la paralización de los efectos y
consecuencias de la resolución de retiro, a fin de
retomar su participación activa dentro de las
Fuerzas Armadas. --- Este requisito es de suma
importancia en el supuesto en estudio, porque los
actos reclamados pueden ir acompañados del
otorgamiento y aceptación de una compensación
económica en favor del militar afectado, que es
otorgada por causa de su salida del servicio (esta
cuestión será también examinada al revisar el
requisito de la garantía de efectividad de la medida
cautelar). --- Asimismo, el juzgador debe analizar
detenidamente si el quejoso ha expresado su
voluntad en el sentido de querer retomar su
participación activa en el servicio, puesto que la
promoción del juicio pudiera estar motivada por
pretensiones distintas aun frente a la misma orden
de retiro (como la obtención de la compensación
económica,
más
servicio
médico
y
los
medicamentos necesarios para el tratamiento de
20
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
los de los (sic) afectados), máxime que cierto tipo
de padecimientos (VIH, por ejemplo) implican un
proceso que va afectando paulatinamente y de
manera gradual la salud del individuo respectivo,
por lo que deben respetarse las respectivas
decisiones personales en lo relativo a los efectos
de la acción procesal promovida. --- III.2. Los actos
reclamados son paralizables. --- A partir de que
existe la certeza de que es inconstitucional la
causal de retiro en estudio -en caso de que se base
exclusivamente en la existencia de una enfermedad
o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo)- la
suscrita advierte que los efectos y consecuencias
de una resolución de esa índole deben entenderse
como
actos
paralizables.
---
Desde
cierta
perspectiva, los efectos y consecuencias de los
oficios que contienen la orden de baja del activo y
alta en situación de retiro por haber quedado
inutilizado en actos fuera del servicio, presentan
efectos de tipo continuado, pues implican una
privación generada de momento a momento de los
haberes, del trabajo y de la posibilidad de seguir
desempeñando el servicio castrense respectivo, lo
que
hace
posible
física
y
jurídicamente
su
paralización, puesto que es dable y justificado
evitar
su
paulatina
consumación
durante
la
tramitación del juicio, tomando en consideración
que ello tiende a evitar daños y perjuicios de difícil
reparación. --- Es verdad que la mayoría de los
21
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
actos de autoridad se emiten con pretensión de
firmeza, sólo que el derecho al debido proceso y a
la tutela judicial efectiva y/o a una administración
de justicia completa, en concordancia con los
artículos 103 y 107 de la norma suprema, autorizan
a los gobernados a combatir ese tipo de actos por
violación a sus garantías individuales, las que, para
ser efectivas y no ilusorias, precisan de la ayuda de
medidas cautelares, que tienden a evitar, por una
parte, que la afectación en la esfera jurídica del
particular resulte irreparable o de difícil reparación
y, por otra, que el propio proceso principal
instituido para la defensa de los derechos sea inútil
a esos efectos. --- La pretensión de firmeza de los
actos de autoridad no ha sido obstáculo para que
este Alto Tribunal haya establecido la posibilidad
de paralizar los efectos y consecuencias de
distintas clases de intervenciones públicas, que se
habían llegado a concebir tradicionalmente como
medidas consumadas. --- Es verdad que la orden de
baja se dicta en el ámbito administrativo castrense
con carácter definitivo. Sin embargo sus efectos y
consecuencias son paralizables, porque afectan al
gobernado
continuadamente,
más
aún
si
se
entiende que existe un alto grado de probabilidad
de que la orden respectiva sea contraria a derecho,
en el caso de que esté fundada en la causal de
retiro declarada inconstitucional por el Pleno del
máximo Tribunal del país. --- En ese sentido, aun
22
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
cuando los actos de clausura se emiten con
carácter definitivo, sus efectos y consecuencias se
han estimado como actuaciones paralizables. --‘SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE
CLAUSURA
EJECUTADA
POR
TIEMPO
INDEFINIDO’ (Novena Época. Instancia: Pleno.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: III, abril de 1996. Tesis: P./J. 16/96.
Página:
36).
---
Asimismo,
los
efectos
y
consecuencias de un juicio político –dictado con
pretensión de definitividad- se han considerado
como actos paralizables: --- ‘SUSPENSIÓN EN
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL EN CONTRA
DEL PROCEDIMIENTO DE JUICIO POLÍTICO. NO
PROCEDE
EL
OTORGAMIENTO
DE
ÉSTA,
TRATÁNDOSE DE LA SUSTANCIACIÓN DE DICHO
PROCEDIMIENTO, PERO SÍ RESPECTO DE SUS
EFECTOS Y CONSECUENCIAS.’ (Novena Época.
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXI, junio de
2005.
Tesis:
1a.
LI/2005.
Página:
648).
---
Igualmente, el Pleno de este Alto Tribunal ha
establecido la posibilidad de suspender los efectos
y consecuencias de un arresto dictado como
medida de apremio, a pesar de que es dictado con
pretensión de que se ejecute plenamente: --‘ARRESTO COMO MEDIO DE APREMIO. A LA
SUSPENSIÓN
EN
SU
CONTRA
NO
LE
SON
APLICABLES ANALÓGICAMENTE LAS MEDIDAS
23
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
DE ASEGURAMIENTO DEL QUEJOSO PREVISTAS
POR LOS ARTÍCULOS 130 Y 136 DE LA LEY DE
(Novena
AMPARO.’
Época.
Instancia:
Pleno.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: XII, agosto de 2000. Tesis: P./J.
75/2000. Página: 18). --- Así también, en la ya citada
jurisprudencia 112/2005, esta Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó
que es posible otorgar la suspensión de los actos
de registro o inscripción de la sanción de
inhabilitación temporal en el cargo del servidor
público
(es
decir,
se
autoriza
conceder
la
suspensión de una decisión de autoridad ya
tomada), al estimarse que, lo contrario, podría
afectar irreversiblemente el derecho del gobernado
a su propia imagen, en el ámbito personal y
profesional. --- Luego, sí es posible paralizar los
efectos y consecuencias de los actos de merito, al
ser actos continuados que producen efectos
lesivos en la esfera jurídica del gobernado de
momento a momento, para el efecto de que el
militar quejoso que así lo haya solicitado y
convenga a sus intereses, continúe prestando sus
servicios
como
miembro
activo
del
Ejército
Mexicano y percibiendo sus haberes, sin que esto
signifique que la medida cautelar tenga efectos
restitutorios, que corresponden a la sentencia de
fondo, toda vez que la emisión de la orden de baja y
sus efectos permanecen latentes hasta en tanto se
24
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
califique su validez mediante la sentencia definitiva
en el proceso de amparo. --- III.3. No se sigue
perjuicio al interés social, ni se contravienen
disposiciones de orden público. --- Los conceptos
jurídicos de orden público e interés social, son
conceptos jurídicos indeterminados, de muy difícil
definición,
cuyo
contenido
sólo
puede
ser
delineado por las circunstancias de modo, tiempo y
lugar prevalecientes en el momento en que se
realice la valoración. --- Pese a que la mayor parte
de la actuación pública y de las leyes emitidas por
el Congreso persiguen fines de carácter público y
social, la eficacia de los derechos constitucionales
defendidos frente a ese tipo de actos impone al
juez de amparo realizar un juicio de ponderación y
de equilibrio de los intereses fundamentales en
juego, al resolver los asuntos sobre medidas
cautelares
en
dicho
proceso.
---
De
ahí
la
importancia, por parte de los juzgadores de
amparo, de realizar una ponderación de todos los
intereses en conflicto al resolver los asuntos sobre
medidas cautelares, lo que ha sido destacado por
esta Segunda Sala en la Contradicción de tesis
115/2003-SS, resuelta por unanimidad de cinco
votos en sesión de diecisiete de marzo de dos mil
cuatro, de la siguiente forma: --- ‘(…) Es decir, aun
cuando se reclame un acto cuyo fundamento es
una ley de orden público,
suspensión
el
juzgador
para decidir sobre la
debe
examinar
el
25
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
cumplimiento de los requisitos previstos en el
artículo 124 de la Ley de Amparo, debido a que no
basta la sola circunstancia de que se pida la
paralización de los efectos del acto fundamentado
en un ordenamiento de orden público para negar la
suspensión bajo el argumento del carácter de éste
y de que responde al interés general, ya que todas
las leyes (en sentido amplio) participan en mayor o
menor medida de esas características, sino que
resulta
imprescindible,
incluso
para
la
conservación de la materia del juicio, analizar los
diversos grados de afectación al interés social y al
orden público, la distinta naturaleza del objeto
específico de los ordenamientos y la causación al
quejoso de daños y perjuicios de difícil reparación
(…).’ --- Ahora bien, a ese respecto, este Tribunal
estima necesario apuntar que corresponde, en
primer
término,
a
los
Jueces
de
Distrito y
Tribunales Colegiados realizar la ponderación de
los intereses en conflicto en los casos relativos a
medidas cautelares de su conocimiento, debido a
que tienen acceso directo e inmediato al material
probatorio del asunto concreto, lo que es acorde,
además, a la requerida independencia judicial,
reconocida en el artículo 17 del texto Supremo. --No
obstante,
la
discrepancia
de
criterios
interpretativos debe resolverse por este Tribunal, a
fin de que exista certeza y uniformidad en la
aplicación del derecho, en la medida permitida por
26
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
nuestro sistema jurídico. --- A ese respecto, esta
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación constata que el orden público y el interés
social están presentes en los bienes e intereses
que las leyes pretenden tutelar de manera especial
en favor de la comunidad (seguridad pública,
seguridad nacional, salud pública, etcétera); sin
embargo, el orden público y el interés social
también está presente en las normas sobre
derechos fundamentales, porque muchas de ellas
tienen una dimensión que va más allá de lo
individual, al configurarse como valores de carácter
objetivo, esenciales en una sociedad democrática
(igualdad, integridad física, dignidad, etc.). --Desde esa óptica, es posible decir que el orden
público y el interés social no deben concebirse
como conceptos que sean invocables de manera
absoluta frente a los derechos individuales en
todos los casos y circunstancias. --- Como se ha
dicho, el examen de la condición prevista en la
fracción II, del artículo 124 de la Ley de Amparo
para la concesión de medidas cautelares en el
juicio de amparo precisa de la realización de un
balance, una ponderación de los intereses en
conflicto, lo que supone, inclusive, un examen
preliminar sobre la constitucionalidad del acto
reclamado. --- Esta apreciación preliminar del fondo
del asunto es autorizada directamente por el
artículo 107, fracción X, de la norma suprema, así
27
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
como por la jurisprudencia de este Alto Tribunal. --En el sentido de la posibilidad de realizar un
análisis preliminar del derecho del gobernado, ya
se ha pronunciado el Tribunal Pleno al emitir la
tesis
jurisprudencial
identificación
y
de
rubro,
precedentes
datos
de
siguientes:
---
‘SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE
CLAUSURA
EJECUTADA
POR
TIEMPO
INDEFINIDO.’ (Novena Época. --- Instancia: Pleno. -- Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. --- Tomo: III, abril de 1996. --- Tesis: P./J.
16/96. --- Página: 36). --- En la especie, la orden de
baja fundada exclusivamente en una enfermedad o
padecimiento (detección de VIH, por ejemplo)
implica un acto aparentemente inconstitucional,
por estar basado en un supuesto normativo
declarado contrario al artículo 1º de la norma
suprema. --- Es por ello que la orden de baja militar
por motivos de salud carece de la presunción de
legalidad que comúnmente presentan los actos de
autoridad, al constituir la negación frontal del
artículo
1º
constitucional;
esa
circunstancia
sustenta la concesión de la medida cautelar y, en
consecuencia, la modificación del criterio de esta
Segunda Sala. --- Debe hacerse notar que mientras
el Constituyente prohíbe la discriminación por
razones de salud, la orden de baja impide la
permanencia en el ejército exclusivamente por
razones de salud. Esa situación ha sido reconocida
28
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
jurisprudencialmente por el Pleno del máximo
Tribunal del país. --- En ese orden de ideas, llegado
el caso de examinar si procede o no la suspensión
de los efectos y consecuencias de la baja de un
militar fundada exclusivamente en motivos de
salud, el juzgador se encuentra ante la disyuntiva
de hacer valer la garantía individual de no
discriminación o de convalidar los efectos de la
orden de baja por razones de salud. --- Es decir, el
juzgador
se
encuentra
ante
la
disyuntiva
provisional de aplicar la Constitución o permitir la
ejecución
de
la
orden
de
baja,
durante
la
tramitación del juicio principal. --- En ese supuesto,
el
juzgador
debe
suspender
los
efectos
y
consecuencias de la orden de baja, a fin de no
interrumpir y postergar la eficacia normativa de la
prohibición de discriminación por razones de
salud, lo que conduciría a que el quejoso, si esa ha
sido su voluntad, regrese a participar activamente a
las Fuerzas Armadas. --- Lo que es más, la negativa
de la suspensión (sin el examen preliminar del
artículo 1º constitucional) prejuzgaría sobre la
validez
de
una
orden
de
baja
fundada
exclusivamente en razones de salud; actuación que
afectaría la efectividad del pronunciamiento del
Pleno de este Alto Tribunal, así como la eficacia de
la propia norma suprema, además, como veremos,
produciría daños y perjuicios de difícil e imposible
reparación al agraviado. --- Luego, la suspensión de
29
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
los actos de mérito no contraviene disposiciones
de orden público ni afecta el interés social. --- III.4.
Los daños y perjuicios que se causan al agraviado
con la ejecución de los actos reclamados, son de
difícil y hasta de imposible reparación. --- La
resolución de retiro fundada exclusivamente en la
existencia de una enfermedad o padecimiento
(detección de VIH, por ejemplo) es una medida que
causa daños y perjuicios de difícil e imposible
reparación, porque tiende a poner en tela de juicio,
durante la tramitación del juicio de amparo, las
garantías de igualdad, de no discriminación y el
derecho a la salud del afectado; además, tiende a
privarlo de momento a momento en sus haberes y
de su trabajo legítimo, dentro de las Fuerzas
Armadas. --- III.5. Garantía de efectividad, para que
surta efectos la medida cautelar (en su caso). --- En
la especie, es muy importante tener en cuenta que,
por regla general, la orden de baja del activo y alta
en situación de retiro por inutilidad por actos fuera
del servicio, va acompañada del otorgamiento y
posible
aceptación
de
una
compensación
económica en favor del militar afectado, que es
otorgada por causa de su salida del servicio. --- El
juzgador,
en
esos
casos,
debe
examinar
el
expediente para verificar si existe la voluntad clara
y expresa del quejoso en el sentido de querer
obtener
la
paralización
de
los
efectos
y
consecuencias a fin de retomar sus actividades
30
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
dentro de las Fuerzas Armadas, lo que conduciría a
informarle que no tiene derecho a recibir la
compensación económica. --- Por ello, la solicitud
expresa del quejoso en el sentido de querer
retomar su participación en las Fuerzas Armadas
debe conducir al juzgador a fijar como garantía de
efectividad de la medida el monto equivalente a la
compensación económica que, en su caso, ya
hubiera efectivamente recibido. --- III.6. Efectos de
la suspensión. --- El artículo 124 de la Ley de
Amparo prevé facultades amplias para que el
juzgador de amparo determine los efectos de la
medida cautelar otorgada, al disponer lo siguiente:
--- ‘Artículo 124.- (…) --- El Juez de Distrito, al
conceder la suspensión, procurará fijar la situación
en que habrán de quedar las cosas y tomará las
medidas pertinentes para conservar la materia del
amparo hasta la terminación del juicio.’ --- Muchos
padecimientos
afectando
implican
un
proceso
que
al
individuo
en
sus
que
no
gradualmente
condiciones
físicas.
Un
proceso
va
necesariamente genera que las personas que lo
padecen sean per se ineficaces para desempeñar
las funciones requeridas en el ejército. Un proceso
que
permite
el
traslado
de
quien
tiene
el
padecimiento (VIH, por ejemplo) a un área distinta,
en la medida de las aptitudes físicas que va
presentando a lo largo de ese lapso, tal como
sucede con otros padecimientos incurables. --- Por
31
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
ende,
el
juzgador
del
conocimiento
podría
establecer como efecto de la suspensión de mérito,
en su caso, el deber de trasladar al afectado a un
área que sea acorde a sus condiciones físicas, en
orden a proteger su estado de salud. --- De manera
que los efectos de la suspensión deben consistir,
en el caso examinado, en que el militar afectado
continúe prestando sus servicios en las Fuerzas
Armadas, que se le sigan pagando sus haberes y
que siga gozando, en consecuencia, de los
servicios de salud que –en activo- correspondan
legalmente. --- Con base en lo anterior, la suscrita
propone que el criterio que debe reemplazar al
criterio
jurisprudencial
cuya
modificación
se
solicita, es el siguiente: --- ‘EJÉRCITO Y FUERZA
AÉREA MEXICANOS. PROCEDE CONCEDER LA
SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO CONTRA
LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL
ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO, EN
CASO DE QUE SE FUNDE EXCLUSIVAMENTE EN
LA
EXISTENCIA
PADECIMIENTO
OTROS
DE
UNA
ENFERMEDAD
(DETECCIÓN
SUPUESTOS)’.
La
DE
VIH,
Segunda
O
ENTRE
Sala
del
máximo Tribunal del país ha resuelto modificar la
jurisprudencia 2a./J.157/2006, de rubro: ‘EJÉRCITO
Y
FUERZA
AÉREA
MEXICANOS.
ES
IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO
DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS
DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN
32
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS
MIEMBROS’, a fin de que pueda cobrar plenitud la
jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación que ha establecido, en
síntesis, que la única causa constitucional que
justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y
alta en situación de retiro por motivos de salud, es
la inutilidad, entendida como la no aptitud física o
mental para el servicio de las armas, y no así la
sola existencia de un padecimiento o enfermedad
(detección de VIH, por ejemplo). A partir de dicho
pronunciamiento jurisprudencial plenario y de
conformidad con lo previsto en el artículo 124 de la
Ley de Amparo procede otorgar la suspensión del
citado acto reclamado, para el efecto de que el
militar quejoso que así lo haya solicitado y
convenga a sus intereses, continúe prestando sus
servicios
como
miembro
activo
del
Ejército
Mexicano, percibiendo sus haberes y prestaciones
de
salud
que
–en
activo-
le
correspondan
legalmente; sea en la misma área en que ha
realizado sus labores o en una distinta que se
ajuste a sus nuevas capacidades, en caso de que
su padecimiento gradual lo requiera, a partir de la
única condición de que exhiba como garantía, para
la efectividad de la medida cautelar, el monto
equivalente a la compensación económica que, en
su caso, hubiere recibido por su salida de las
Fuerzas Armadas.”
33
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
SEGUNDO. Mediante acuerdo de tres de agosto del
presente año, la Presidenta de la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación declaró que ésta es competente
para conocer de la presente petición de modificación de la
jurisprudencia de mérito y ordenó dar vista al Procurador General
de la República a fin de que por sí o por conducto del Agente del
Ministerio Público expusiera lo que estimara pertinente dentro del
plazo de treinta días.
El Agente del Ministerio Público de la Federación, designado
por el Procurador General de la República para intervenir en el
presente asunto, formuló pedimento para que se dicte la
resolución correspondiente en el sentido de que es procedente y
fundada la solicitud de modificación de la jurisprudencia en los
términos pretendidos y se le expida copia certificada de la
ejecutoria que se pronuncie en el presente asunto.
TERCERO. Por proveído de ocho de agosto del año en
curso se turnaron los autos al Ministro Sergio Salvador Aguirre
Anguiano para la formulación del proyecto respectivo.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la
presente modificación de jurisprudencia de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo
y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
34
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Federación, por tratarse de una solicitud de modificación de
jurisprudencia por contradicción de tesis emitida por esta Sala
relacionada con un tema de suspensión en materia administrativa,
cuya especialidad corresponde a la misma.
SEGUNDO. La presente solicitud de modificación proviene
de parte legítima, en virtud de que versa sobre la modificación de
la jurisprudencia 2ª./J.157/2006, sustentada por esta Segunda
Sala al resolver la contradicción de tesis 147/2006-SS y fue
formulada por la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos,
Presidenta de la propia Sala y, por ende, integrante de la misma,
quien se encuentra facultada para ello, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo.
Este criterio tiene apoyo en la jurisprudencia y tesis, cuyo
rubro, texto y datos de localización son:
“SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y
MINISTROS QUE LAS INTEGRAN. SÓLO PUEDEN
SOLICITAR
LA
MODIFICACIÓN
DE
LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL PLENO Y NO DE
LA PRODUCIDA POR OTRA DE ELLAS. --- El
artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo,
en lo conducente señala que ‘Las Salas de la
Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las
integran y los Tribunales Colegiados de Circuito y
los Magistrados que los integren, con motivo de un
caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema
Corte de Justicia o a la Sala correspondiente que
35
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
modifique
la
jurisprudencia
que
tuviesen
establecida, expresando las razones que justifiquen
la modificación...’. Ahora bien, una interpretación
armónica de este precepto permite sostener que las
Salas y los Ministros que las integren sólo pueden
formular la solicitud de referencia respecto de la
jurisprudencia del Tribunal Pleno pero no de la
producida por otra de ellas, cuenta habida que de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 de la
citada ley a las Salas únicamente las obliga la
jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de
Justicia funcionando en Pleno, mas no la producida
por otra de ellas, de manera que si una Sala en un
asunto de su competencia llegara a estimar que no
comparte el criterio jurisprudencial de otra diversa,
está en aptitud de fallar desde luego el negocio de
que se trate y sustentar una postura contraria, lo
que se corrobora si se tiene en cuenta que en ese
caso se dará lugar a que se denuncie y resuelva
por el Tribunal Pleno la contradicción de tesis
relativa acorde con lo previsto por el artículo 197,
párrafos primero, segundo y tercero, de la propia
ley.’ (No. Registro: 205,722. Tesis aislada. Materia(s):
Común. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación. Tomo: IX, enero
de 1992. Tesis: P. XXX/92. Página: 43. Genealogía:
Gaceta número 49, enero de 1992, página 93).
36
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
“JURISPRUDENCIA. LAS PARTES EN EL JUICIO
DE AMPARO CARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA
SOLICITAR
LA
MODIFICACIÓN
DE
LA
ESTABLECIDA POR LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN. El Pleno de este Alto
Tribunal, al resolver la contradicción de tesis 25/90
e interpretar en forma armónica los artículos 192 y
197 de la Ley de Amparo, consideró, en esencia,
que los únicos legitimados para solicitar la
modificación de la jurisprudencia establecida por la
Suprema
Corte
de
Justicia
de
la
Nación,
funcionando en Pleno o en Salas son: a) Las
propias Salas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación; b) Los Ministros que las integran; c) Los
Tribunales Colegiados de Circuito, y d) Los
Magistrados que los conforman. En esta tesitura,
las partes en el juicio de amparo carecen de
legitimación para hacer la solicitud de modificación
de la jurisprudencia establecida por el Máximo
Tribunal del país, por no ubicarse en alguna de las
hipótesis precisadas con antelación.’ (No. Registro:
184,471. Tesis aislada. Materia(s): Común. Novena
Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVII, abril
de 2003. Tesis: 2a. XLV/2003. Página: 212).”
TERCERO. En el caso a estudio están satisfechos los
requisitos
que
para
la
solicitud
de
modificación
de
37
la
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
jurisprudencia se prevén en el artículo 197, último párrafo, de la
Ley de Amparo, cuyo texto es:
“ARTÍCULO 197. (…)
Las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los
ministros
que
las
integren
y
los
Tribunales
Colegiados de Circuito y los magistrados que los
integren, con motivo de un caso concreto podrán
pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la sala
correspondiente que modifique la jurisprudencia
que tuviesen establecida, expresando las razones
que justifiquen la modificación; el Procurador
General de la República, por sí o por conducto del
agente que al efecto designe, podrá, si lo estima
pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de
treinta días. El Pleno o la Sala correspondiente
resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que
su resolución afecte las situaciones jurídicas
concretas derivadas de los juicios en las cuales se
hubiesen dictado las sentencias que integraron la
tesis jurisprudencial modificada. Esta resolución
deberá ordenar su publicación y remisión en los
términos previstos por el artículo 195.”
De la disposición legal antes transcrita se desprende que,
para que proceda la solicitud de modificación de jurisprudencia,
deben actualizarse los siguientes presupuestos:
1. Exista solicitud de parte legítima.
38
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
2. Que previamente a la solicitud se resuelva el caso
concreto que la origina y,
3. Que se expresen los razonamientos legales en que se
apoye la pretensión de su modificación.
Lo anterior, de acuerdo a la tesis, sustentada por esta Sala,
cuyo rubro texto y datos de localización son:
“SOLICITUD
DE
JURISPRUDENCIA.
MODIFICACIÓN
ES
DE
IMPROCEDENTE
RESPECTO DE LAS TESIS DEL PLENO DE LA
SUPREMA CORTE, CUYA FORMACIÓN DERIVA DE
CINCO SENTENCIAS ININTERRUMPIDAS QUE NO
CUENTEN CON LA VOTACIÓN IDÓNEA PARA
INTEGRAR
JURISPRUDENCIA.
Previo
a
las
reformas a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos de 1987 y a la Ley de Amparo de
1988, esta última en su Título Cuarto, Capítulo
Único,
establecía
como
requisito
para
la
integración de la jurisprudencia por reiteración del
Tribunal en Pleno, que las ejecutorias en las que se
sustente hubieran sido aprobadas por lo menos por
14 Ministros, y a partir de las reformas de 2000, en
su nueva composición, se fijó el requisito de que
las resoluciones fueran aprobadas por lo menos
por 8 Ministros. Por otra parte, conforme al artículo
197 de la Ley de Amparo, para que proceda la
39
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
solicitud de modificación de la jurisprudencia es
indispensable que: 1) exista solicitud de parte
legítima; 2) previamente se haya resuelto el caso
concreto
en
el
que
se
haya
aplicado
la
jurisprudencia cuya modificación se solicita; y, 3)
se expresen las argumentaciones jurídicas en que
se apoya la pretensión de la modificación. En
consecuencia, es improcedente la solicitud de
modificación respecto de alguna tesis del Tribunal
en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en su actual o anterior integración, cuya
formación
derive
ininterrumpidas
de
cinco
no
hayan
que
resoluciones
alcanzado
la
votación mínima para integrar jurisprudencia, al
tratarse
de
jurisprudencia
una
a
tesis
que
aislada
se
refiere
y
no
el
de
la
invocado
precepto legal.’ (No. Registro: 172,136. Tesis aislada.
Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Segunda
Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: XXV, junio de 2007. Tesis: 2a.
LXXI/2007. Página: 350).”
En efecto, el primero de los requisitos se encuentra
colmado, esto de acuerdo a los razonamientos externados en el
considerando anterior, los cuales en obvio de repeticiones
innecesarias se dan aquí por reproducidos.
Por otra parte, en relación al requisito precisado en el punto
dos precedente, debe señalarse que en el caso, la jurisprudencia
40
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
cuya modificación se solicita fue sustentada por esta Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En este
sentido, en términos del primer párrafo del artículo 192 de la Ley
de Amparo, dicha jurisprudencia es obligatoria, entre otros
órganos, para los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados
de Distrito, mas no vincula al Pleno de este Alto Tribunal. El
referido precepto, en lo conducente, estatuye:
“Artículo 192. La jurisprudencia que establezca la
Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o
en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de
la que decrete el Pleno, y además para los
Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los
juzgados de distrito, los tribunales militares y
judiciales del orden común de los Estados y del
Distrito Federal, y tribunales administrativos y del
trabajo, locales o federales.”
De lo antes expuesto se sigue que el requisito precisado en
el último párrafo del artículo 197 de la Ley de Amparo, relativo a
que para la procedencia de la solicitud de modificación de una
jurisprudencia es necesario que ésta se haya aplicado en un caso
concreto, no únicamente debe entenderse en sentido estricto,
esto es, que se trate de un asunto en el cual la jurisprudencia
cuya modificación se solicita se haya aplicado, sino que debe
interpretarse en sentido amplio a efecto de concluir que el
requisito de que se trata también se satisface en un caso como el
que se actualiza en el presente asunto, en el que el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, el veintisiete de febrero y
41
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
seis de marzo, ambos meses de dos mil siete, al resolver los
recursos de revisión 2146/2005, 810/2006, 936/2006, 1285/2006
y 1659/2006, al analizar un punto de derecho estrechamente
vinculado con la jurisprudencia 2ª./J. 157/2006, cuya modificación
se solicita, sustentó un criterio que incide para cambiar el sentido
de la misma, dado en que tales recursos el Pleno indicado
determinó que la única causa constitucional que justifica la baja
del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por
motivos de salud, es la inutilidad, entendida como la no aptitud
física o mental para el servicio de las armas y no la sola
existencia de un padecimiento o enfermedad, como puede ser la
seropositividad al virus del VIH, pues ésta por sí misma, no
implica una incapacidad para el servicio de las armas, lo cual
condujo a conceder el amparo solicitado respecto a los efectos y
consecuencias de los actos reclamados consistentes en baja del
activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por
inutilidad. En la jurisprudencia 2ª./J.157/2006 se determinó que
debe negarse la suspensión definitiva de tales actos, lo cual
significa que los militares quejosos deben soportar los efectos de
dichos actos durante la tramitación del juicio constitucional, con lo
cual quedaban privados de la posibilidad de seguir prestando sus
servicios en las Fuerzas Armadas, así como de recibir sus
haberes y remuneraciones ordinarias y privados de la asistencia
médica que le correspondía en activo.
Lo expresado en el párrafo precedente es acorde con la
lógica del sistema de jurisprudencia previsto en la Ley de Amparo,
pues conduce a la conclusión de que el requisito de que se trata
se satisface no sólo cuando el órgano jurisdiccional o, en su caso,
42
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
alguno de sus integrantes facultado para solicitar la modificación
de una jurisprudencia que se encuentra obligado a observar en
términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, la aplica en un
caso concreto, sino también cuando el órgano (o uno de los
miembros que lo conforman) que tiene la atribución de hacer tal
solicitud
y que no
está
vinculado
por
la
jurisprudencia
correspondiente, resuelve un asunto en el cual sostiene un criterio
que para surtir pleno efecto, esto es, para que la protección de la
Justicia Federal llegue a materializar, es necesario cambiar la
jurisprudencia en la cual se niega la suspensión de los actos
materia de dicha protección, pues en caso de conceder ésta
respecto a los actos reclamados consistentes en la baja del activo
de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro, no se podría
dejar sin efectos todas las consecuencias de las mismas, como
pueden ser la protección a la salud e integridad de los quejosos,
dado el carácter progresivo que en general llega a presentar la
infección
atribuida
a
un
estado
de
inmunodeficiencia
(seropositividad al virus del VIH), pues estos efectos quedarían
irreparablemente consumados, pues aún no está al alcance de la
ciencia médica la posibilidad de desaparecerlos.
Por tanto, sostener una interpretación estricta de lo que
debe entenderse por la locución con motivo de un caso
concreto implicaría que el órgano jurisdiccional no vinculado con
la jurisprudencia estuviere obligado a aplicarla para así poder
solicitar la modificación correspondiente, cuestión fuera de toda
lógica pues quebranta el sistema de jurisprudencia establecido en
la Ley de Amparo.
43
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
En esta tesitura, es evidente que en la especie el caso
concreto se actualizó cuando el Pleno de este Alto Tribunal, al
resolver los juicios de amparo en revisión 2146/2005, 810/2006,
936/2006, 1285/2006 y 1659/2006, sustentó una jurisprudencia
para cuya efectividad y plena observancia es necesario modificar
la jurisprudencia 2ª./J.157/2006, pues la subsistencia del criterio
sustentado en la misma podría impedir o cuando menos haría
nugatoria la eficacia de la protección de la Justicia Federal
apoyada en el criterio derivado de la jurisprudencia establecida al
resolver los amparos citados, en el sentido de que es
inconstitucional el acto reclamado consistente en la baja del activo
de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por inutilidad,
derivada de la seropositividad al virus del VIH.
Análogas consideraciones a las precedentes sustentó esta
Sala al resolver el varios 28/2006-SS.
Finalmente, el requisito precisado en el punto tres está
cumplido, pues basta la lectura del oficio inserto en el resultando
primero de esta ejecutoria, para advertir que la Ministra
Presidenta de esta Segunda Sala externó los razonamientos por
los cuales considera que la jurisprudencia 2ª./J.157/2006 debe
modificarse.
CUARTO.
La
jurisprudencia
2ª./J.157/2006,
modificación se solicita es del tenor siguiente:
“EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES
IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO
44
cuya
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS
DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN
SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS
MIEMBROS. No procede conceder la suspensión
definitiva en contra de los efectos de la orden de
baja del activo y alta en situación de retiro de un
militar, consistentes en: a) la cesación de la
prestación de sus servicios al Ejército Mexicano y,
b) la cesación de percibir el haber correspondiente
y demás beneficios económicos, en virtud de
haberse consumado la orden de baja del activo y
haber causado alta en situación de retiro, con la
cual se producen los efectos precisados; por tanto,
para que puedan gozar nuevamente de sus haberes
y seguir prestando sus servicios dentro de las
Fuerzas Armadas Mexicanas deberán ser dados de
alta como miembros activos, lo que implicaría darle
efectos restitutorios a la medida cautelar, que sólo
son propios, en su caso, de ejecutorias favorables
en
el
juicio
principal,
sin
pronunciamiento
sobre
referente
atención
a
la
la
que
se
suspensión
médica,
haga
en
lo
incluyendo
medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo
necesario para su tratamiento, pues tal aspecto no
fue materia de la contradicción.” (No. Registro:
173,775. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa.
Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
45
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Tomo:
XXIV,
diciembre
de
2006.
Tesis:
2a./J.
157/2006. Página: 199).
La jurisprudencia preinserta se originó, el seis de octubre de
dos mil seis, al resolver la contradicción de tesis 147/2006-SS.
Para determinar si procede modificar la jurisprudencia
preinserta es útil precisar que del estudio de las consideraciones
de la cuales deriva se advierte lo siguiente.
Que los criterios de los Tribunales Colegiados de Circuito
contendientes se clasificaron en dos grupos, a saber:
“El Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito, al resolver en
sesión de veinticuatro de febrero de dos mil seis, el
incidente
en
revisión
número
de
expediente
28/2006, señaló que sí había lugar a conceder la
medida cautelar solicitada por el quejoso, en
relación con el oficio que contiene la orden a través
de la cual causó baja del servicio activo y alta en
situación de retiro, por inutilidad en actos fuera del
servicio, al padecer miastenia gravis, para el efecto
de que el agraviado continuara prestando sus
servicios en el servicio activo al Ejército Mexicano,
percibiendo los haberes correspondientes; los
Tribunales Colegiados de Circuito Décimo Cuarto,
Décimo Primero, ambos en Materia Administrativa
del Primer Circuito y, Segundo Tribunal Colegiado
46
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
en Materia Administrativa del Segundo Circuito,
resolvieron respectivamente en los incidentes en
revisión R.A. 58/2005, R.A. 148/2006 y, R.A. 34/2006,
que no había lugar a conceder la suspensión
solicitada por los quejosos en relación con su
solicitud de que se les sigan pagando los haberes
que correspondieran a su rango y se les permita
seguir prestando sus servicios a las Fuerzas
Armadas Mexicanas, porque ello implicaría darle
efectos restitutorios de derechos a los agraviados
en relación con la orden que causó baja del activo y
alta en situación de retiro por inutilidad fuera de
actos del servicio, respectivamente, porque en el
primer caso, se le detectó al quejoso padecer virus
de VIH, es decir el virus de inmunodeficiencia
humana, en el segundo caso, por padecer lupus
eritematoso sistémico con neuropatía lúpica y en el
tercer
y
último
caso,
por
padecer
crisis
convulsivas, efectos restitutorios que sólo se
pueden otorgar al conceder en el juicio principal, el
amparo y protección de la Justicia Federal.”
El punto de contradicción se fijó para:
“Determinar,
si
es
procedente
conceder
la
suspensión definitiva en relación con los efectos y
consecuencias de la orden de baja del servicio
activo de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta en
situación de retiro por inutilidad en relación con:
47
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
a) la prestación de sus servicios al Ejército
Mexicano y como consecuencia de ello,
b) que perciba el haber correspondiente y demás
beneficios económicos.
O, por el contrario, si de concederse esta medida
cautelar se estarían dando efectos restitutorios a la
suspensión que sólo en el fondo del amparo se
pueden otorgar al gobernado.”
Al abordar el estudio del punto de contradicción de
referencia se externaron extensas consideraciones y al final se
concluyó de la manera siguiente:
“Por todo lo anterior, esta Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación concluye
que en contra de los efectos y consecuencias de la
orden de baja del activo y alta en situación de
retiro, consistentes en a) la prestación de sus
servicios al Ejército Mexicano y, b) la percepción
del haber correspondiente y demás beneficios
económicos, no se puede conceder la medida
cautelar, porque al haberse consumado la orden
referida de baja y alta en situación de retiro de los
militares
quejosos,
y
también
al
haberse
consumado los efectos de la orden citada, para, se
insiste, que puedan gozar nuevamente de sus
haberes y puedan seguir prestando sus servicios
dentro de las Fuerzas Armadas Mexicanas como
miembros activos, deben dejarse sin efectos las
48
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
órdenes de baja del activo y ser dados otra vez de
alta, para lo cual habrá que dejar sin efectos la
orden de baja del Ejército y de alta en situación de
retiro, así como realizar los ajustes de cuentas en
relación con las compensaciones económicas
otorgadas a los quejosos derivadas de la orden de
baja y alta en situación de retiro en función del
número de años laborados y el cargo ocupado. --Así, de concedérseles la medida cautelar a los
gobernados en este caso, en contra de estos actos
consumados,
se
estarían
dando
efectos
restitutorios a la medida cautelar, pues se estaría
determinando que se les diera nuevamente de alta
en el servicio activo del Ejército y se dejara sin
efectos la orden de baja del activo y alta en
situación de retiro, con el objeto de que sigan
percibiendo sus haberes y sigan desempeñándose
en el servicio activo, lo cual sólo es propio, en su
caso, del juicio principal, con fundamento en el
artículo 80 de la Ley de Amparo. --- En suma, los
efectos y consecuencias de la orden de baja del
activo y alta en situación de retiro de un militar son
actos de carácter consumado que no pueden ser
paralizados, porque agotan toda su eficacia en el
instante en que se concluye formalmente el
procedimiento establecido a esos efectos en la Ley
del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas
Armadas Mexicanas, por lo que, en general, resulta
inadmisible conceder la medida cautelar en el
49
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
amparo para que el afectado vuelva a gozar
nuevamente de sus haberes y pueda seguir
prestando sus servicios dentro de las Fuerzas
Armadas Mexicanas como miembro activo, habida
cuenta
que
ello
implicaría
darle
efectos
restitutorios a la suspensión, que sólo son propios
del juicio principal.”
De la lectura de las consideraciones preinsertas se advierte
lo siguiente:
a) Que en los juicios de garantías de donde derivaron las
ejecutorias participantes en la contradicción de tesis 147/2006-SS
se solicitó la suspensión de los efectos y consecuencias de la
orden a través de la cual el quejoso causó baja del servicio activo
de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta en situación de retiro
por inutilidad fuera de actos del servicio, por diversas causas,
entre otras, padecer virus de VIH, es decir el virus de
inmunodeficiencia
humana
(como
fue
el
caso
del
R.A.
1246/2005).
El punto medular de la contradicción en comento se
circunscribió a determinar:
b) Si la suspensión de la orden de mérito se podía conceder:
b1) Para que el quejoso siguiera prestando sus servicios al
Ejército Mexicano.
50
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
b2) En consecuencia de lo anterior, seguir percibiendo el
haber correspondiente y demás beneficios económicos.
b3) Si de concederse la medida cautelar para tales efectos
se daría efectos restitutorios a la suspensión que sólo en el fondo
del amparo se pueden otorgar al gobernado.
c) Que contra los efectos y consecuencias de la orden de
baja del servicio activo de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta
en situación de retiro [precisadas en los incisos b1) y b2) no es
procedente conceder la suspensión, porque tales actos son de
carácter consumado, pues de lo contrario se daría efectos
restitutorios a la medida cautelar, los cuales son propios del juicio
principal.
Por otra parte, el criterio sustentado por el Pleno de este Alto
Tribunal al resolver los amparos en revisión 2146/2005, 810/2006,
936/2006, 1285/2006 y 1659/2006, en relación con el tema que
origina la presente solicitud, se basa en consideraciones
similares, motivo por el cual sólo se transcriben las de la
ejecutoria del A.R. 2146/2005, que en lo interesante, son del tenor
siguiente:
“En la ley reclamada, el legislador ha regulado el
tema relativo a las causales de retiro por inutilidad
de los miembros del ejército por razones de salud,
de
tal
manera
que,
a
través
de
dicha
reglamentación ha intentado establecer ―desde
sede legislativa― un balance entre los principios
51
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
constitucionales en conflicto. --- Concretamente, el
legislador ha estimado válida la posibilidad de
considerar inutilizado y retirar a un militar por el
simple hecho de tener seropositividad a los
anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia
humana ―VIH―, según se desprende de la lectura
del artículo 226, Segunda Categoría, fracción 45, de
la Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el nueve de julio del dos
mil tres. --- En consecuencia, para el legislador
debe privilegiarse ―de manera absoluta y plena―
el interés constitucional de eficacia de las fuerzas
armadas y protección de la integridad de sus
miembros y de terceros, frente al interés del militar
diagnosticado
con
VIH,
quien
pese
a
ello
obviamente está respaldado por las garantías de
igualdad y no discriminación por razón de salud,
inclusive al grado de hacer posible el retiro
definitivo del militar respectivo, la consecuente
eliminación de sus percepciones y la sustracción
de
los
beneficios
de
seguridad
social
que
ordinariamente le corresponderían en activo. --- Es
aquí donde surge el problema que constituye la
materia central del presente asunto. Es en esta
etapa del examen del planteamiento contenido en la
demanda en que cobran relevancia los criterios
para evaluar en qué casos se genera una violación
a los principios de igualdad y no discriminación por
52
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
razón
de
salud.
(…)
VII.
Examen
de
constitucionalidad de la causa legal de retiro por
inutilidad basada en la seropositividad a los
anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia
humana VIH (artículo 226, Segunda Categoría,
fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad
Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el
nueve de julio del dos mil tres). --- Como se ha
dicho, de la jurisprudencia del Máximo Tribunal del
país, entendida desde un punto de vista integral, se
desprende que el cumplimiento de los principios
constitucionales
de
razonabilidad
y
proporcionalidad jurídica, implican que la limitación
de una garantía individual por parte del legislador:
a)
debe
perseguir
constitucionalmente
una
legítima;
b)
finalidad
debe
ser
adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la
finalidad
constitucional
perseguida
por
el
legislador a través de la limitación respectiva; c)
debe ser necesaria, es decir, suficiente para
alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima,
de tal forma que no implique una carga desmedida
e injustificada para el gobernado respectivo; y d)
debe ser razonable, de tal forma que cuanto más
intenso sea el límite de la garantía individual, mayor
debe ser el peso o jerarquía de las razones
constitucionales que justifiquen dicha intervención.
--- En la especie y con base en lo antes
53
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
desarrollado, este Alto Tribunal determina que: --1. Es cierto que la diferenciación legal prevista en
el artículo 226, Segunda Categoría, fracción 45, de
la Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el nueve de julio del dos
mil tres, pretende perseguir, en principio, una
finalidad constitucionalmente legítima, que se
traduce en garantizar la eficacia de las fuerzas
armadas, así como la protección de la integridad de
sus miembros y de terceras personas. --- 2. Sin
embargo, la diferenciación legal es inadecuada
para
alcanzar
dicha
finalidad
constitucional
legítima, porque la ciencia médica, reflejada en
distintas
normas
nacionales
y
directrices
internacionales, han demostrado la inexactitud de
la
decisión
―cuando
se
pretende
que
en
automático y desde la ley― de que los militares
son inútiles y están incapacitados per se para
formar parte del Ejército, por el simple hecho de
tener seropositividad a los anticuerpos contra el
virus de la inmunodeficiencia humana ―VIH―
confirmada
con
pruebas
suplementarias.
---
Asimismo, la ciencia médica, reflejada también en
distintas normas nacionales e internacionales, ha
dejado claro que no supone ningún beneficio para
la salud pública aislar a una persona que tiene el
VIH o SIDA simplemente por razón de la infección
respectiva, puesto que ese padecimiento no puede
54
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
transmitirse mediante el contacto casual o por vía
respiratoria. --- Esta interpretación jurídica está
respaldada no sólo por la información médica
allegada por miembros del Máximo Tribunal del
país con base en el artículo 79 del Código Federal
de Procedimientos Civiles6, de aplicación supletoria
a la Ley de Amparo, sino también por las siguientes
directrices nacionales e internacionales de carácter
especializado: --- Los numerales 4 y 6.3. de la
Norma Oficial Mexicana Nom-010-SSA2-1993, para
la Prevención y Control de la Infección por Virus de
la Inmunodeficiencia Humana, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el diecisiete de enero
de mil novecientos noventa y cinco, emitida por el
Director General de Epidemiología, por acuerdo del
Comité Consultivo Nacional de Normalización de
Servicios
de
Salud,
con
fundamento
en
lo
dispuesto por los artículos 39 de la Ley Orgánica
de la Administración Pública Federal, 3°, fracción
XV, 13, apartado A, fracción I, 134, fracción XIII, 136,
139 y 140 de la Ley General de Salud, 40, fracción
XI, 41, 47, fracción I, de la Ley Federal sobre
Metrología y Normalización, y 8°, fracción IV, y 16,
Código Federal de Procedimientos Civiles. "Artículo 79. Para conocer la
verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero,
y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un
tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas
por la ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos. Los
tribunales no tienen límites temporales para ordenar la aportación de las
pruebas que juzguen indispensables para formar su convicción respecto del
contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y prohibiciones, en
materia de prueba, establecidas en relación con las partes."
6
55
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
fracción III, del Reglamento Interior de la Secretaría
de
Salud,
que
prevén:
---
‘4.
Disposiciones
generales. --- 4.1. La infección por Virus de la
Inmunodeficiencia Humana (VIH) es causada por
los Retrovirus VIH-1 y VIH-2, y se transmite de la
manera siguiente: --- 4.1.1. Por contacto sexual con
persona infectada por el VIH; --- 4.1.2. Por
transfusión
de
sangre
contaminada
y
sus
componentes; --- 4.1.3. Por el uso de agujas y otros
instrumentos punzocortantes contaminados; --4.1.4. De una madre infectada a su hijo, durante el
período perinatal por vía transplacentaria, por
contacto con sangre o secreciones en el canal del
parto o a través de la leche materna, y --- 4.1.5. Por
trasplante de órganos y tejidos contaminados. --4.2.
Los
grupos
de
población
con
mayor
probabilidad de adquirir la infección por VIH son
los siguientes: --- 4.2.1. Aquéllos que realizan
prácticas sexuales de alto riesgo: --- a) hombres y
mujeres que tienen varios compañeros sexuales,
independientemente de su preferencia sexual; --- b)
hombres
y
enfermedad
mujeres
de
que
transmisión
padecen
sexual;
alguna
y
---
c)
compañeros sexuales de: - personas con VIH/SIDA;
- personas que a su vez tienen varios compañeros
sexuales; --- - transfundidos entre 1980 a 1987; --- usuarios
de
drogas
intravenosas;
y
---
-
hemofílicos. --- 4.2.2. Usuarios de drogas que
utilizan la vía intravenosa y comparten agujas o
56
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
jeringas
contaminadas.
---
4.2.3.
Aquéllos
expuestos a condiciones de alto riesgo: --- a)
hemofílicos y transfundidos entre los años de 1980
y 1987. --- b) personas transfundidas después de
1987 con sangre o hemoderivados que no hayan
sido sometidos a la prueba de detección del VIH. --c) hijos nacidos de mujeres ya infectadas con
VIH/SIDA.
---
4.2.4.
Quienes
se
encuentran
expuestos a condiciones de bajo riesgo: a)
personal de salud o personas que atienden a
pacientes y que presentan cortaduras, punciones
accidentales
salpicadura
Personas
con
agujas
de
sangre
que
tengan
o
contaminadas,
secreciones.
punción
con
---
o
b)
agujas
potencialmente contaminadas por sangre, como las
usadas en acupuntura y tatuajes.’ --- ‘6.3. Toda
detección del VIH/SIDA se regirá por los siguientes
criterios: --- 6.3.1. Será considerada como cualquier
otro recurso auxiliar para el diagnóstico; --- 6.3.2.
No se utilizará para fines ajenos a los de protección
de la salud sin menoscabo de la orden judicial la
cual deberá acatarse en todo momento; --- 6.3.3. No
se solicitará como requisito para el ingreso a
actividades, el acceso a bienes y servicios,
contraer matrimonio, obtener empleo, formar parte
de instituciones educativas, o para recibir atención
médica; --- 6.3.4. No deberá ser considerada como
causal para la rescisión de un contrato laboral, la
expulsión de una escuela, la evacuación de una
57
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
vivienda, la salida del país o ingreso al mismo,
tanto de nacionales como de extranjeros. En el
caso de estos últimos, no será causal para negar
residencia
ni
podrá
ser
utilizada
para
la
deportación. --- 6.3.5. Se regirá por los criterios de
consentimiento informado y confidencialidad; es
decir, que quien se somete a análisis, deberá
hacerlo con conocimiento suficiente, en forma
voluntaria y seguro de que se respetará su derecho
a la privacía y la confidencialidad del expediente
clínico.’ --- Asimismo, los artículos 33, 34 y 35 de la
Declaración de Derechos y Humanidad sobre el
Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA),
que fue dada a conocer en el año de mil
novecientos
noventa
y
dos
como
anexo
al
documento E/CN.4/1992/82 de la Comisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, que
establecen: --- ‘Artículo 33. No supone ningún
beneficio para la salud pública el aislar a una
persona de la que se crea que tiene el VIH o el Sida
simplemente por razón de la infección con VIH,
puesto que este virus no puede transmitirse
mediante el contacto casual o por vía respiratoria.
Además, la discriminación y estigmatización de
personas
con
VIH
y
Sida
o
de
personas
consideradas como expuestas a la infección
plantea amenazas a la salud y el bienestar públicos.
El temor de la discriminación y la estigmatización
58
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
puede hacer que quienes piensan que pueden
estarlo tomen medidas para evitar el contacto con
autoridades sanitarias y otras autoridades públicas.
A consecuencia de ello podría resultar difícil llegar
a las personas más necesitadas de información,
formación y asesoramiento, dificultando así los
esfuerzos para impedir la propagación del VIH.’ --‘Artículo 34. Las medidas coercitivas como el
aislamiento por razón de la sospecha de infección
con VIH o de infección real no sólo violan los
derechos de las personas directamente interesadas
sino que también son contrarias a la obligación de
los Estados de proteger la salud pública.’ --‘Artículo 35. El deber de proteger la salud pública
requiere que los Estados introduzcan medidas para
proteger a personas con VIH y Sida de la
discriminación y el estigma social. Los Estados
deben examinar de nuevo sus leyes y reglamentos
de salud pública y derogar o revisar cualesquiera
leyes o prácticas que sean injustificablemente
coercitivas o perjudiciales para el desarrollo de un
medio ambiente favorable para las personas con
mala salud.’ --- Lineamientos que se relacionan con
la Declaración de compromiso en la lucha contra el
VIH/SIDA (A/S-26/L.2) del dos de agosto de dos mil
uno, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, en cuyo punto 58 se prevé: --- ‘58.
Para 2003, promulgar, fortalecer o hacer cumplir,
según proceda, leyes, reglamentos y otras medidas
59
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
a fin de eliminar todas las formas de discriminación
contra las personas que viven con VIH/SIDA y los
miembros de grupos vulnerables, y asegurarles el
pleno disfrute de todos sus derechos humanos y
libertades fundamentales; en particular, darles
acceso a, entre otras cosas, educación, derecho de
sucesión, empleo, atención de la salud, servicios
sociales
y
de
salud,
prevención,
apoyo,
tratamiento, información y protección jurídica,
respetando al mismo tiempo su intimidad y la
confidencialidad;
y
elaborar
estrategias
para
combatir el estigma y la exclusión social asociados
a la epidemia (…).’ --- El valor de las directrices
anteriormente transcritas radica en que, si bien no
constituyen un parámetro autónomo para calificar
la validez de las actuaciones de derecho nacional,
sí con capaces de informar el contenido adecuado
del ordenamiento jurídico, a fin de justificar
objetivamente las decisiones referentes ―en este
caso― a las garantías de igualdad y de no
discriminación por razón de salud, lo que importa,
en buena medida, el cumplimiento de la garantía
constitucional de motivación adecuada de las
sentencias constitucionales, más aun cuando es la
propia disposición legal reclamada ―sujeta a la
interpretación de este Alto Tribunal― la que
contiene la apertura al ámbito científico en materia
de salud pública, en los siguientes términos: --‘Artículo 226. (…) Para la determinación de las
60
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
categorías y grados de accidentes o enfermedades
que den origen a retiro por inutilidad se aplicarán
las siguientes tablas: (…) Segunda Categoría (…)
45. La seropositividad a los anticuerpos contra los
virus de la inmunodeficiencia humana confirmada
con pruebas suplementarias.’ --- En efecto, el VIH y,
en último término, el SIDA, implican un proceso. La
diferencia entre tener el virus y tener el síndrome,
es cuestión de tiempo, ya que son dos estadios de
la historia natural de un mismo proceso infeccioso.
El desarrollo de dicho proceso no necesariamente
genera que las personas que están implicadas en él
sean per se agentes de contagio directo o
individuos
ineficaces
para
desempeñar
las
funciones requeridas dentro del ejército, en las
etapas que componen el padecimiento general. --En ese orden de ideas, el legislador pasó por alto
que entre el momento en que se produce la
infección por VIH y el momento en que se
manifiesta
sintomatología
de
SIDA,
puede
transcurrir un gran número de años en que el
militar afectado puede estar en condiciones de
continuar prestando sus servicios dentro de las
fuerzas
armadas,
medicamentos
máxime
actualmente
que
con
disponibles
los
la
expectativa de vida puede llegar a prolongarse un
período de tiempo considerable. --- Asimismo, si lo
que se quiere es la protección de la salud de los
demás miembros del ejército y de la sociedad, debe
61
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
decirse que el legislador está en la posibilidad de
establecer las bases para que la institución
castrense complemente las medidas preventivas
(educativas,
por
ejemplo)
y
los
mecanismos
objetivos, razonables y no excesivos dirigidos a
evitar riesgos de contagio, sin afectar las garantías
individuales de los individuos. 3. Además, la
diferenciación legal combatida es desproporcional,
porque es innecesaria para alcanzar la finalidad
legítima perseguida, en razón a que existen
alternativas a disposición del legislador para
limitar, en todo caso, en menor grado (sin nulificar)
las garantías de igualdad y de no discriminación
por razón de salud, lo que evidencia el carácter
injustificado de la decisión legislativa reclamada. --Como se ha dicho, la seropositividad a los
anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia
humana y, en último término, el SIDA, implican un
proceso en el tiempo, que no necesariamente
genera que las personas que están implicadas en él
sean
―en
automático―
ineficaces
para
desempeñar las funciones requeridas dentro de las
fuerzas armadas, de lo que resulta que, inclusive,
sea posible el traslado del afectado a un área
distinta que sea acorde a las aptitudes físicas que
va presentando durante el desarrollo paulatino del
padecimiento, tal como sucede con diversas
enfermedades incurables. --- El traslado a un área
distinta, y no el retiro complementado con la
62
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
sustracción de los derechos prestacionales de
salud que corresponden en activo, sería una
alternativa menos gravosa para el individuo en
relación con el goce y ejercicio de sus garantías
individuales, lo que pone en evidencia que la
relación VIH igual a retiro automático por inutilidad
es una medida desproporcionada que, por ende,
resulta contraria a los principios de igualdad y de
no
discriminación
por
razón
de
salud
constitucionalmente reconocidos. --- En efecto,
conforme a la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza
Aérea Mexicanos, los militares en el Ejército y
Fuerza Aérea, atendiendo a la clase de servicios
que desempeñan, se clasifican en I. De Arma; II. De
Servicio; y III. Auxiliares.7
--- Esa alternativa
―reubicación del afectado― ha sido considerada
acorde
a
la
Constitución
y
admitida,
en
consecuencia, por la Segunda Sala de este Alto
Tribunal, según puede apreciarse del siguiente
criterio:
---
‘EJÉRCITO
Y
FUERZA
AÉREA
Los artículos 134, 135 y 136 de la Ley citada proporcionan las definiciones de las
clasificaciones de los militares, al siguiente tenor: “Artículo 134. Son Militares de
Arma, los que técnicamente se educan para el mando, adiestramiento y
conducción de Unidades de Combate; su carrera es profesional y
permanente. Para los efectos de esta Ley, en la Fuerza Aérea, los Pilotos
Aviadores pertenecen a esta clase." "Artículo 135. Son Militares de Servicio,
los que técnicamente se educan para el mando, adiestramiento y conducción
de las Unidades de los Servicios y para el Desempeño exclusivo de las
actividades técnicas y profesionales, que corresponde llevar a cabo al
Servicio al que pertenezcan; su carrera es profesional y permanente."
"Artículo 136. Son Militares Auxiliares, los que desempeñan actividades
técnicas y profesionales exclusivamente en los servicios del Ejército y
Fuerza Aérea; mientras pertenezcan a esta clase, su permanencia en las
Fuerzas Armadas, será fijada en el contrato respectivo."
7
63
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
MEXICANOS.
SUSPENSIÓN
PROCEDE
EN
EL
CONCEDER
JUICIO
DE
LA
AMPARO
PROMOVIDO CONTRA LA DECLARATORIA DE
PROCEDENCIA DE RETIRO POR ENFERMEDAD DE
SUS MIEMBROS (INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE
BAJA).
De conformidad con lo previsto en los
artículos 124, fracción II y 138 de la Ley de Amparo,
procede otorgar la suspensión del citado acto
reclamado, para el único efecto de que el militar
quejoso continúe prestando sus servicios como
miembro activo del Ejército Mexicano, percibiendo
los haberes correspondientes y la atención médica
que
requieren
él
y
su
familia,
incluyendo
medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo
que resulte necesario para su tratamiento médico,
en el entendido de que el procedimiento de retiro
respectivo deberá continuar hasta el dictado de la
resolución correspondiente y sin perjuicio de que
los mandos militares competentes lo reubiquen
acorde a su estado de salud.’ (Novena Época.
Instancia:
Segunda
Sala.
Fuente:
Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXIII,
febrero de 2006. Tesis: 2a./J. 2/2006. Página: 660).
-
-- También debe dejarse apuntado que la causal de
retiro por inutilidad de los militares, basada
exclusivamente
en
la
seropositividad
a
los
anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia
humana,
es
una
medida
desproporcionada,
tomando en cuenta que incluso el argumento de
64
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
protección de la salud de los demás miembros del
ejército y sociedad, en este caso, sería insuficiente
para justificar, cuando menos, la supresión de los
derechos prestacionales de seguridad social que
en activo corresponden al militar afectado, y que
también conlleva dicha medida. --- 4. Finalmente, la
diferenciación legislativa reclamada carece de
razonabilidad jurídica, en virtud de que no existen
bases para justificar la equiparación que ha hecho
el legislador del concepto de inutilidad con el de
enfermedad o, en este caso, con la seropositividad
a
los
anticuerpos
contra
el
virus
de
la
inmunodeficiencia humana, en virtud de que, como
se
ha
dicho,
este
último
padecimiento
no
necesariamente implica incapacidad o peligro de
contagio del individuo respectivo en el ejercicio de
las distintas funciones de las fuerza armadas. --- La
distorsión del concepto de inutilidad contenido en
la ley reclamada y su equiparación con existencia
de enfermedad o padecimiento ―en el sentido
indicado― produce la inconstitucionalidad del
artículo 226, Segunda Categoría, fracción 45, de la
Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el nueve de julio del dos
mil tres, porque la causa constitucional admitida
como justificante de baja sólo puede ser la
incapacidad del militar respectivo de continuar
ejerciendo
funciones
dentro
de
las
fuerzas
65
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
armadas, y no el mero padecimiento de una
enfermedad, ni la seropositividad a los anticuerpos
contra el virus de la inmunodeficiencia humana. --En efecto, en el ámbito civil ―para diferenciarlo del
militar― la sola presencia de un padecimiento o
enfermedad no impide necesariamente que un
individuo se produzca con eficiencia en su entorno
laboral, ya que dependerá del grado de afectación
que en la salud le provoque y del tipo de actividad
que aquél realice, lo que determinará la dimensión
del daño o limitaciones que pueda propiciarle en el
desempeño de su trabajo. --- Plasmar en el texto de
la ley que la sola existencia de un diagnóstico
positivo de contagio conduce invariablemente a la
imposibilidad
absoluta
de
cumplir
en
forma
adecuada con todo tipo de actividad laboral en una
institución
pública,
constituye
una
decisión
legislativa que se aparta de toda lógica y de la
razón, pues bajo ese argumento habría múltiples
casos en los que la identificación clínica de una
enfermedad
permitiría
justificar
la
separación
inmediata de la fuente de trabajo, sin previamente
analizar si los efectos del mal que aflige a la
persona, le impiden o no, desplegar con solvencia
la actividad para la cual hubiera sido contratada,
nombrada o reclutada. --- No es la ausencia de
salud lo que faculta al empleador para separar de
sus funciones al subordinado, sino la incapacidad
para poder llevar a cabo las tareas encomendadas
66
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
que esa carencia genera. Esto último es a lo que,
en todo caso, razonablemente debe atenderse para
que el individuo abandone sus labores, pues
aunque
son
innumerables
los
padecimientos
conocidos, es un hecho notorio8 que las variables
con las que se presentan y toleran, o la gradual
progresión con la que producen alteraciones
desfavorables, así como la levedad de algunos de
ellos,
no
constituyen
motivo
alguno
que
automáticamente haga prescindir de los servicios
de quien los sufre, sino únicamente en aquellos
supuestos en los que, por ejemplo, los daños a su
salud sean de tal magnitud que imposibiliten la
realización de la actividad específica para que fue
adquirida la fuerza de trabajo, o también sea por
caso, que los peligros de transmisión del mal sean
potencialmente altos de acuerdo con la función a la
que se le haya destinado. --- Con relación al asunto
que se examina, es a todas luces necesario
"Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación su Gaceta, Tomo: XXIII, junio de 2006, Tesis: P./J. 74/2006,
página: 963. HECHOS NOTORIOS. CONCEPTOS GENERAL Y JURÍDICO.
Conforme al artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles los
tribunales pueden invocar hechos notorios aunque no hayan sido alegados
ni probados por las partes. Por hechos notorios deben entenderse, en
general, aquellos que por el conocimiento humano se consideran ciertos e
indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la
naturaleza, a las vicisitudes de la vida pública actual o a circunstancias
comúnmente conocidas en un determinado lugar, de modo que toda persona
de ese medio esté en condiciones de saberlo; y desde el punto de vista
jurídico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio público
conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social en el
momento en que va a pronunciarse la decisión judicial, respecto del cual no
hay duda ni discusión; de manera que al ser notorio la ley exime de su
prueba, por ser del conocimiento público en el medio social donde ocurrió o
donde se tramita el procedimiento."
8
67
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
considerar que la vida militar exige individuos
aptos para las armas, lo que de suyo implica gozar
de cabal salud para enfrentar los riesgos de tan
reconocida función, pero ello no significa que el
diagnóstico positivo de una enfermedad conduzca
invariablemente al retiro del soldado, en tanto que
la misma puede no llegar a inutilizarlo para el
servicio cuando apenas comienza el padecimiento,
o cuando éste ha sido clínicamente controlado de
manera oportuna, incluso a través del propio
personal
facultativo
y
de
los
fármacos
que
obligatoriamente debe proporcionar el Instituto
armado
a
razonable
sus
que
fuerzas,
en
pues
estos
es
igualmente
casos
exista
un
significativo apoyo sanitario para que las mujeres y
hombres que lo integran puedan mantenerse en
activo, y sólo excepcionalmente abandonen las
filas cuando ni aun siendo reubicados ―de
acuerdo a su grado y especialidad― puedan
continuar prestando sus servicios. --- No está por
demás señalar que esta apreciación no priva al
Ejército Mexicano de la indispensable facultad de
colocar a los elementos inutilizados ―conforme la
jerga castrense― en una situación de retiro ante la
irremediable calidad que llegaran a tener de
incapacitados para el servicio, pero siempre a
condición de que para llegar a esta decisión se
demuestre, mediante una resolución fundada en las
disposiciones
legales
aplicables,
y
motivada
68
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
conforme los dictámenes clínicos necesarios, que
el militar presenta un diagnóstico de salud que lo
inhabilita física o mentalmente para llevar a cabo
cualquier actividad en la unidad o dependencia del
ejército en la que se encuentre encuadrado,
conforme
al
grado
y
especialidad
que
le
corresponda, sin dejar de tomar en cuenta que
habrá algunos casos en los que mediante pruebas
suficientes
se
demuestre
que
las
altas
probabilidades de contagio frenan cualquier intento
de
regresarlos
a
su
ocupación
habitual.
---
Actualmente esto no ocurre así en el caso que se
analiza, ya que basta con que un militar sea
diagnosticado
anticuerpos
contra
inmunodeficiencia
pruebas
‘...seropositividad
con
los
virus
humana,
suplementarias
a
los
de
la
confirmada
más
infecciones
con
por
gérmenes oportunistas y/o neoplasias malignas.’,
para que sin mayores exámenes adicionales acerca
del estado de sus aptitudes físicas o mentales se le
coloque
en situación de
retiro,
como si
al
contraerse ese padecimiento se produjera la
innegable necesidad de expulsarlo por su absoluta
inutilidad, sin considerar el grado de avance que
reporte la dolencia, ni un dictamen médico acerca
de la forma en que se hubiera menoscabado la
salud del paciente, y menos aún la obligación de
pormenorizar, de acuerdo con la descripción de las
funciones del soldado, si existe algún peligro
69
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
importante de transmitir otras
enfermedades
asociadas o derivadas de la citada en primer
término. --- Pero también resulta indispensable que
para poder declarar la señalada inutilidad, se haya
dado la oportunidad al afectado de someterse, sin
éxito, a los tratamientos necesarios para recuperar
sus aptitudes, o de su reubicación cuando exista la
alternativa para ello, de acuerdo al grado y a la
especialidad obtenida durante su carrera. --- No
debe soslayarse tampoco que la declaración de
inutilidad
sólo
por
causa
de
seropositividad
constituye una forma de propiciar el inicio del
aislamiento social de este tipo de pacientes y, por
consecuencia, reduce sensiblemente la función
estatal de contribuir a la formación de una cultura
de no discriminación por razones de salud, cuando
es un hecho notorio que la enfermedad que
aquejaba
al
promovente
del
juicio
se
ha
considerado como una epidemia mundial, cuyos
portadores no deben ser tratados con prejuicios, ni
con designio anticipado, sino con absoluto respeto
a su dignidad humana, principio y fin de todo orden
jurídico.
---
Por
tanto,
debe
declararse
la
inconstitucionalidad del artículo 226, Segunda
Categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de
Seguridad
Social
para
las
Fuerzas
Armadas
Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el nueve de julio del dos mil tres, por
ser contrario a las garantías de igualdad y de no
70
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
discriminación por razón de salud, concesión del
amparo
que
habrá
de
hacerse
extensiva
al
procedimiento que culminó con la resolución
contenida en el oficio número SGB-II-6410 de
dieciséis de marzo de dos mil cuatro, mediante la
cual se declaró la procedencia definitiva de retiro
por inutilidad en actos fuera del servicio del
quejoso, emitida por el Director General de Justicia
Militar de la Secretaría de la Defensa Nacional, así
como respecto de las consecuencias legales
derivadas de dicho acto.”
Del análisis de las consideraciones preinsertas, se advierte
lo siguiente:
A) El tema toral de los amparos en revisión citados fue
determinar si es válida la facultad concedida en el artículo 226,
Segunda Categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicado
en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio de dos mil
tres, para considerar inutilizado y retirar a un militar por el simple
hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de
la inmunodeficiencia humana-VIH.
En otras palabras, el tema de mérito consistió en determinar
la constitucionalidad de la causa legal de retiro por inutilidad
basada en la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la
inmunodeficiencia humana VIH, prevista en el precepto citado.
71
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
B) Que el trato diferente para alcanzar la finalidad
contemplada en el precepto indicado, consistente en garantizar la
eficacia de las Fuerzas Armadas, así como la protección de la
integridad de sus miembros y terceras personas es inadecuado,
porque la ciencia médica, reflejada en distintas normas nacionales
y directrices internacionales, han demostrado la inexactitud de la
decisión, cuando se pretende en automático y desde la ley,
establecer que los militares son inútiles y están incapacitados, per
se, para formar parte del Ejército, por el simple hecho de tener
seropositividad
a
inmunodeficiencia
los
anticuerpos
humana-VIH-
contra
confirmada
el
virus
con
de
la
pruebas
complementarias.
C) El desarrollo del proceso infeccioso del VIH y, en último
término del SIDA no necesariamente genera que las personas
afectadas por él sean per se ineficaces para desempeñar las
funciones requeridas dentro del ejército, en las etapas de ese
proceso.
D) Que la relación VIH igual a retiro automático por inutilidad
es una medida desproporcional y, por ende, contraria a los
principios de igualdad y no discriminación por razón de salud
constitucionalmente
reconocidos,
pues
el
argumento
de
protección de la salud de los demás miembros del ejército y
sociedad, en este caso, es insuficiente para justificar, cuando
menos, la supresión de los derechos prestacionales de seguridad
social que en activo corresponde al militar afectado.
72
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
E) La diferenciación legislativa cuestionada adolece de
razonabilidad jurídica, dada la inexistencia de bases para justificar
la equiparación hecha por el legislador del concepto de inutilidad
con el de enfermedad, en el caso específico con la seropositividad
a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana,
pues este padecimiento no necesariamente implica incapacidad o
peligro de contagio del individuo respectivo en el ejercicio de las
distintas funciones de las Fuerzas Armadas.
F) Es inconstitucional el artículo 226, segunda categoría,
fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, porque en sus disposiciones se
distorsiona el concepto de inutilidad y su equiparación con la
existencia de enfermedad o padecimiento, porque la causa
constitucional admitida como justificante de baja sólo puede ser la
incapacidad del militar respectivo de continuar ejerciendo
funciones dentro de las Fuerzas Armadas y no el mero
padecimiento de una enfermedad, ni la seropositividad a los
anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana.
Finalmente, se concedió el amparo solicitado porque se
consideró que el precepto citado es violatorio de las garantías de
igualdad y de no discriminación por razón de salud, concesión
que se hizo extensiva al acto de aplicación del mismo, consistente
en la resolución en la cual se declaró la procedencia definitiva de
retiro por inutilidad en actos fuera del servicio del quejoso y a las
consecuencias legales de ese acto.
73
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
En los amparos en revisión citados con antelación (salvo el
A.R. 2146/2005), la protección de la Justicia Federal se otorgó
para que las autoridades responsables realicen los actos
siguientes:
“VIII.
Efectos
de
inconstitucionalidad.
la
---
En
sentencia
mérito
de
de
las
consideraciones que anteceden, el amparo se
concede para el efecto de que, en el ámbito de sus
respectivas
responsables:
atribuciones,
---
a)
las
Dejen
autoridades
insubsistente
el
procedimiento de retiro instaurado al quejoso y, en
consecuencia. --- b) Se le reincorpore con todas las
consecuencias legales en el activo de la Secretaría
de la Defensa Nacional. --- c) Se le cubran los
haberes caídos, con descuento, en su caso, de la
cantidad que haya recibido por concepto de
‘Compensación de Servicios’ y --- d) Se le siga
proporcionando asistencia médica; sin perjuicio de
que la autoridad correspondiente instrumente un
nuevo procedimiento de baja, en el que mediante
peritación médica se determine si el quejoso está o
no inutilizado materialmente en los términos de ley
para continuar al servicio activo. --- Esto es así,
porque
el
efecto
de
la
declaratoria
de
inconstitucionalidad de parte de la fracción 117, de
las Tablas anexas a la Ley de Seguridad Social para
las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigentes hasta el
siete de agosto de dos mil tres, es retrotraer las
74
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
cosas al momento en que se encontraban antes de
la violación acaecida, de conformidad con el
artículo 80 de la Ley de Amparo, por lo que debe
estimarse que el quejoso estaba en activo hasta
antes del inicio del trámite de su retiro por causa de
inutilidad.”
Recapitulando, de las consideraciones en comento, se
advierte que el criterio sustentado por el Pleno de este Alto
Tribunal consiste en que: la sola existencia de un padecimiento o
enfermedad (entre otros detección de VIH) no es idónea para
justificar el retiro o la baja del activo de las Fuerzas Armadas y la
situación de retiro del militar enfermo y que la seropositividad al
virus del VIH, por sí misma, no implica una incapacidad para el
servicio de las armas.
Cabe
advertir que la
modificación de la
jurisprudencia
2ª./J.157/2006, transcrita al inicio de este considerando, se
solicita para establecer un criterio contrario al contenido en la
misma, esto es, para sustentar un nuevo criterio que permita
conceder la suspensión contra los efectos de la orden de baja del
activo del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos y alta en situación
de retiro por inutilidad.
En principio es necesario precisar que la modificación de
jurisprudencia no sólo procede respecto de cambios de los
elementos
accidentales,
sino
también
del
criterio
jurídico
sustentado en la misma, pues el Pleno de este Alto Tribunal ha
establecido que la palabra modificación, a la cual se refieren los
75
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, no está constreñida a su
significado literal, sino que permite el cambio total de lo
anteriormente sostenido, esto es, sustituir un criterio por otro,
luego, acorde con la intención del legislador, la locución
modificar la jurisprudencia, significa cambiar de criterio,
interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir una nueva que
la sustituya. Además, de que las jurisprudencias sustentadas por
el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o por las
Salas
que
la
integran,
no
tienen,
necesariamente,
que
permanecer inalterables.
Las anteriores consideraciones tienen apoyo en la tesis y
jurisprudencia, cuyos textos y datos de localización son:
“JURISPRUDENCIA. ALCANCES DE LA FACULTAD
DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN PARA MODIFICARLA. Los artículos 194 y
197 de la Ley de Amparo, facultan al Tribunal Pleno
y a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación para modificar su jurisprudencia, para lo
cual,
como
requisitos
formales,
se
requiere
solicitud de parte legítima, que previamente se
haya resuelto el caso concreto y que se expresen
las argumentaciones jurídicas en que se apoya la
pretensión de modificación. Ahora bien, la palabra
‘modificación’ contenida en el indicado artículo
194, no está constreñida a su significado literal,
conforme al cual sólo podrían cambiarse los
elementos accidentales de la jurisprudencia sin
76
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
alterar su esencia, sino que permite el cambio total
de lo anteriormente sostenido, esto es, se trata no
sólo de interrumpir un criterio jurídico, sino
sustituirlo por otro que puede ser, inclusive, en
sentido contrario, de manera que acorde con la
intención
del
jurisprudencia’
legislador,
significa
‘modificar
cambiar
de
la
criterio,
interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir
una
nueva
que
la
sustituya.
Asimismo,
es
importante señalar que la jurisprudencia tiene,
como primer efecto, la interpretación de las leyes
que
regulan
el
marco
de
actuación
de
las
autoridades y las relaciones entre particulares, así
como entre éstos y los órganos del Estado y, como
segunda consecuencia, de igual trascendencia, dar
certeza jurídica a través del establecimiento de un
criterio obligatorio que vincule de manera general,
de lo que se sigue que frente a lo estático de las
disposiciones normativas y ante la necesidad de
actualizar su interpretación la Suprema Corte de
Justicia de la Nación cuenta con facultades
amplísimas
para
transformar
el
criterio
jurisprudencial respecto del cual se solicita su
modificación.” (No. Registro: 181,535. Tesis aislada.
Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Pleno.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: XIX, mayo de 2004. Tesis: P. XIII/2004.
Página: 142).
77
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
“JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA. NO TIENE NECESARIAMENTE QUE
PERMANECER INALTERABLE. De lo dispuesto por
el artículo sexto transitorio de la reforma de
veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta
y siete a la Ley de Amparo, que entró en vigor el
quince de enero de mil novecientos ochenta y
ocho, se desprende que los Tribunales Colegiados
de Circuito pueden interrumpir y modificar la
jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación hasta esta última fecha, en las
materias cuyo conocimiento les corresponda. Por
otra parte, de lo previsto por el artículo 197, párrafo
cuarto, de la Ley de Amparo, se deriva que por lo
que hace a la jurisprudencia establecida por este
alto Tribunal funcionando en Pleno o en Salas, con
posterioridad a la fecha últimamente citada, podrá
reexaminarse cuando se formule la solicitud de
modificación correspondiente por los órganos
judiciales o funcionarios a que alude. De ahí que,
deba sostenerse que mediante la facultad que en
favor de los Tribunales Colegiados establece el
citado artículo transitorio y del procedimiento
referido en el mencionado artículo 197, párrafo
cuarto, de la Ley de Amparo, se conserva el
dinamismo en todas las tesis de jurisprudencia de
esta Suprema Corte, por lo que las mismas no
tienen,
necesariamente,
que
permanecer
inalterables.” (No. Registro: 205,714. Tesis aislada.
78
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Materia(s): Común. Octava Época. Instancia: Pleno.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: IX,
enero de 1992. Tesis: P. XXVIII/92. Página: 34.
Genealogía: Gaceta número 49, enero de 1992, página
92).
Ahora, es conveniente resaltar que la suspensión de los
actos reclamados en materia de amparo participa de la naturaleza
de la medida cautelar. Por tanto, le son aplicables las reglas de
ésta, en lo que no se oponga a su naturaleza.
Entre
los
presupuestos
esenciales
de
las
medidas
cautelares se encuentran el de verosimilitud del derecho, si la
finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia práctica de
la sentencia o resolución definitiva, la finalidad de la pretensión
objeto de la medida cautelar no puede depender de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en
el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o
superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad
respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Por
tanto, es suficiente la comprobación de la apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que,
según un cálculo de probabilidades sea posible anticipar que en el
proceso principal se declarará la certeza del derecho.
En esta tesitura, la verosimilitud del derecho no importa la
definitiva viabilidad de la pretensión de quien solicita la medida,
sino que basta la existencia del derecho invocado.
79
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Así de acuerdo a lo anterior, la apariencia de la existencia
del derecho es un presupuesto que condiciona la admisibilidad de
la medida y apunta a una credibilidad objetiva y seria que
descarta una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o
muy cuestionable.
Lo anterior obedece a que las medidas cautelares, más que
hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a ésta para cumplir
eficazmente su objetivo.
Otro requisito específico de la medida cautelar es el peligro
en la demora, esto es, que en razón del transcurso del tiempo los
efectos de la decisión final resultan prácticamente inoperantes.
El requisito de mérito se basa en el temor fundado en la
configuración de un daño a un derecho cuya protección se
persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el
riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva
favorable, ésta permanezca incumplida.
La suspensión del acto reclamado es una medida cautelar y
para concederla el artículo 107, fracción X, primer párrafo, de la
Carta Magna, exige como requisito analizar la naturaleza de la
violación alegada.
De acuerdo a lo dispuesto en el precepto invocado debe
sopesarse la naturaleza de la violación con el perjuicio al
agraviado y a los terceros, si los hay, y con el interés social; por
ello, las decisiones que se tomen dependerán, en nuestro
80
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
amparo, del examen comparativo de dichos elementos, en el
entendido de que el análisis de la naturaleza de la violación
alegada implica el de sus características, su importancia, su
gravedad y, sobretodo su trascendencia social.
En vinculación con lo anterior, es útil señalar que el objeto
de la suspensión del acto reclamado es mantener viva la materia
del amparo, impidiendo que el acto reclamado al consumarse
irreparablemente, haga ilusoria para el quejoso la protección de la
Justicia Federal y evitar al mismo los perjuicios que la ejecución
del indicado acto pudiera ocasionarle.
La suspensión de los actos reclamados procede de oficio o a
petición de parte. La primera responde a un criterio que vincula la
procedencia
de
la
suspensión
con
la
manifiesta
inconstitucionalidad del acto o con su irreparabilidad y la urgencia
de decretar la medida. La suspensión a petición de parte requiere
la solicitud del quejoso (cuyo análisis implica el de la apariencia
del buen derecho) y acreditar la difícil reparación de los daños y
perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto
(peligro en la demora). En el caso de cumplirse dichos requisitos y
no seguirse perjuicio al interés social, ni contravenirse el orden
público, la medida debe concederse en los términos permitidos
por la Ley de Amparo.
Si la suspensión a petición de parte tiene como objetivo
evitar perjuicios al quejoso con la ejecución del acto reclamado en
tanto se resuelve el juicio de garantías en lo principal, la ley de la
materia condiciona la concesión del beneficio a la voluntad del
81
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
interesado. Luego, la petición de parte es un requisito de
procedencia de la medida cautelar, y su estudio implica
generalmente el de la apariencia del buen derecho, el cual puede
traducirse en el examen del interés o titularidad del quejoso para
solicitar la suspensión del acto reclamado.
Las
anteriores
consideraciones
tienen
apoyo
en
jurisprudencia, cuyo texto y datos de localización son:
“SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES
FACTIBLE,
SIN
DEJAR
DE
OBSERVAR
LOS
REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124
DE
LA
LEY
DE
AMPARO,
HACER
UNA
APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE
LA
INCONSTITUCIONALIDAD
RECLAMADO.
La
suspensión
DEL
de
los
ACTO
actos
reclamados participa de la naturaleza de una
medida
cautelar,
cuyos
presupuestos
son
la
apariencia del buen derecho y el peligro en la
demora. El primero de ellos se basa en un
conocimiento superficial dirigido a lograr una
decisión de mera probabilidad respecto de la
existencia del derecho discutido en el proceso.
Dicho requisito aplicado a la suspensión de los
actos reclamados, implica que, para la concesión
de la medida, sin dejar de observar los requisitos
contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo,
basta la comprobación de la apariencia del derecho
invocado por el quejoso, de modo tal que, según un
82
la
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
cálculo de probabilidades, sea posible anticipar
que en la sentencia de amparo se declarará la
inconstitucionalidad
del
acto
reclamado.
Ese
examen encuentra además fundamento en el
artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto
establece que para el otorgamiento de la medida
suspensional deberá tomarse en cuenta, entre
otros factores, la naturaleza de la violación alegada,
lo que implica que debe atenderse al derecho que
se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza
de la violación alegada no sólo comprende el
concepto de violación aducido por el quejoso sino
que implica también el hecho o acto que entraña la
violación, considerando sus características y su
trascendencia. En todo caso dicho análisis debe
realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del
derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya
que esto sólo puede determinarse en la sentencia
de amparo con base en un procedimiento más
amplio y con mayor información, teniendo en
cuenta siempre que la determinación tomada en
relación con la suspensión no debe influir en la
sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene
el carácter de provisional y se funda en meras
hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las
pretensiones, en el entendido de que deberá
sopesarse con los otros elementos requeridos para
la suspensión, porque si el perjuicio al interés
83
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
social o al orden público es mayor a los daños y
perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el
quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada,
ya que la preservación del orden público o del
interés de la sociedad están por encima del interés
particular afectado. Con este proceder, se evita el
exceso en el examen que realice el juzgador, el cual
siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en
materia de suspensión.” (No. Registro: 200,136.
Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época.
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Tomo: III, abril de 1996. Tesis:
P./J. 15/96. Página: 16).
En la contradicción de tesis 147/2006-SS, el punto de
contradicción consistió en:
“Determinar,
si
es
procedente
conceder
la
suspensión definitiva en relación con los efectos y
consecuencias de la orden de baja del servicio
activo de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta en
situación de retiro por inutilidad en relación con: --La prestación de sus servicios al Ejército Mexicano
y como consecuencia de ello: --- Que perciba el
haber
correspondiente
económicos.
---
O,
por
y
demás
el
beneficios
contrario,
si
de
concederse esta medida cautelar se estarían dando
efectos restitutorios a la suspensión que sólo en el
fondo del amparo se pueden otorgar al gobernado.”
84
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
El punto de contradicción indicado está relacionado con lo
dispuesto en el artículo 24, fracción II, de la Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, conforme
al cual son causas de retiro, quedar inutilizado en actos fuera del
servicio.
Para una mejor comprensión de esta resolución es
necesario precisar que de la prohibición instituida en el artículo
17, primer párrafo, constitucional deriva el derecho a la tutela
judicial
efectiva,
que
comprende,
como
una
de
sus
manifestaciones, el derecho a un proceso adecuado para la
protección de los derechos fundamentales, lo que conlleva
deberes a cargo del legislador, de las autoridades y de los jueces
y tribunales, de: 1) de promoción; 2) de previsión de mecanismos
adecuados para su defensa y, 3) de no interferencia, de tales
derechos.
El derecho a la vida, a la libertad, los derechos de la
personalidad, el derecho a la integridad física de las personas, el
derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho de alimentos,
por ejemplo, serían letra muerta sin la existencia de un proceso
adecuado y capaz de garantizar que no sean transgredidos, lo
que debe necesariamente incluir, en cuanto debido proceso, un
sistema de medidas cautelares apto para la protección efectiva y
completa de los intereses jurídicos en juego, tomando en cuenta
que la tardanza del procedimiento jurisdiccional para obtener su
salvaguarda no es un factor que justifique su lesión irreversible.
85
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Lo anterior, porque la eficacia de cualquier sistema
jurisdiccional, especialmente la de los sistemas de protección de
derechos humanos, depende, en gran medida, de medidas
cautelares idóneas a fin de mantener viva la materia del proceso,
la posibilidad de dictar ese tipo de medidas encuentra un lugar en
el artículo 17 constitucional.
Así, del derecho a la tutela judicial efectiva, dimana el
derecho a medidas cautelares aptas a fin de que la administración
de justicia a través del proceso no resulte inútil para la protección
de los derechos fundamentales de los gobernados.
La suspensión vinculada con la orden de baja del servicio
activo de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta en situación de
retiro por inutilidad, entre otras causas, por seropositividad a los
anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana
(VIH), es de las que para su procedencia requieren de la petición
de parte y para ello deben cumplirse los requisitos previstos en el
artículo 124, de la Ley de Amparo y son los siguientes:
I. Solicitud del quejoso de la suspensión, la cual consiste
en la voluntad de obtener la paralización de los efectos y
consecuencias de la orden de mérito, a fin de obtener la
reincorporación al servicio activo dentro de las Fuerzas Armadas
y el goce de los derechos y prerrogativas que ello conlleva.
En el caso específico debe ponerse especial énfasis para
qué efectos se solicita la suspensión de la orden cuestionada,
esto es, se debe atender si el quejoso solicita su reincorporación
86
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
al servicio activo del cual fue retirado o solamente de la
interrupción de las prestaciones derivadas de su calidad de
miembro de las Fuerzas Armadas, como pueden ser la
compensación económica, servicios médicos, medicamentos
necesarios para el tratamiento de los afectados del padecimiento,
qué sirvió de base para decretar la orden de retiro (puede ser el
VIH), etc.
II. Que no se siga perjuicio al interés social, ni se
contravengan disposiciones de orden público.
Respecto a este requisito este Alto Tribunal ha determinado
que el requisito previsto en la fracción II, del artículo 124 de la Ley
de Amparo, para el otorgamiento de la suspensión, consistente
en: “Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan
disposiciones de orden público”, es un concepto graduable, en
función de la exigencia constitucional derivada del derecho a la
tutela judicial efectiva, que comprende, como una de sus
manifestaciones, el derecho a un proceso adecuado para la
protección de los derechos fundamentales defendidos a través del
juicio de amparo.
En el caso específico que nos ocupa cobran vital
importancia las consideraciones sustentadas por esta Segunda
Sala al resolver la contradicción de tesis 115/2003-SS, que en la
parte interesante son del tenor siguiente:
“(…) Es decir, aun cuando se reclame un acto cuyo
fundamento es una ley de orden público,
para
87
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
decidir sobre la suspensión el juzgador debe
examinar
el
cumplimiento
de
los
requisitos
previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo,
debido a que no basta la sola circunstancia de que
se pida la paralización de los efectos del acto
fundamentado en un ordenamiento de orden
público
para
negar
la
suspensión
bajo
el
argumento del carácter de éste y de que responde
al interés general, ya que todas las leyes (en
sentido amplio) participan en mayor o menor
medida de esas características, sino que resulta
imprescindible, incluso para la conservación de la
materia del juicio, analizar los diversos grados de
afectación al interés social y al orden público, la
distinta naturaleza del objeto específico de los
ordenamientos y la causación al quejoso de daños
y perjuicios de difícil reparación (…).”
En esta línea de pensamiento este Alto Tribunal ha
establecido que corresponde, en primer término, a los Jueces de
Distrito
y
Tribunales
Colegiados
de
Circuito
realizar
la
ponderación de los intereses en conflicto en los casos relativos a
medidas cautelares de su conocimiento, debido a que tienen
acceso directo e inmediato al material probatorio del asunto
concreto, lo que es acorde, además, a la requerida independencia
judicial, reconocida en el artículo 17 del texto Supremo.
88
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
III. Que los daños y perjuicios que se puedan causar al
quejoso con la ejecución de los actos reclamados (orden de retiro)
sean de difícil reparación.
La resolución de retiro fundada exclusivamente en la
existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH,
por ejemplo) es una medida que causa daños y perjuicios de
difícil e imposible reparación, porque tiende a poner en tela de
juicio, durante la tramitación del juicio de amparo, las garantías de
igualdad, de no discriminación y el derecho a la salud del
afectado, así como a privarlo de momento a momento en sus
haberes y de su trabajo legítimo, dentro de las Fuerzas Armadas.
El tema central de la presente modificación de tesis consiste
en determinar si, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial
sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal, en el sentido que es
inconstitucional el artículo 226, Segunda Categoría, fracción 45,
de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas
Armadas Mexicanas en vigor, por violar las garantías de igualdad
y de no discriminación por razón de salud y, que como vía de
consecuencia también lo es la resolución (que con base en él se
dicte), por medio de la cual se declare la procedencia definitiva de
retiro (baja) del Servicio de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta
en situación de retiro por inutilidad, entre otras causas por
seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la
inmunodeficiencia humana (VIH), procede otorgar la suspensión
respecto de los efectos de la resolución de mérito, a fin de que el
quejoso siga prestando sus servicios al Ejército Mexicano y como
consecuencia de ello perciba el haber correspondiente y demás
89
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
beneficios
económicos,
atendiendo
además
a
la
regla
jurisprudencial derivada de la declaración de inconstitucionalidad
indicada, consistente en que la única causa constitucional
admitida como justificante de baja sólo puede ser la incapacidad
del militar respectivo de continuar ejerciendo funciones dentro de
las Fuerzas Armadas y no el mero padecimiento de una
enfermedad, ni la seropositividad a los anticuerpos contra el virus
de la inmunodeficiencia humana.
Esta Segunda Sala atendiendo a los principios de la
apariencia de buen derecho y peligro en la demora, considera que
es
procedente
modificar
la
jurisprudencia
2ª./J.157/2006,
transcrita con antelación en la cual se había establecido criterio
en el sentido de que es improcedente conceder la suspensión en
el juicio de garantías promovido contra los efectos de la
resolución de mérito. Lo anterior, porque de alguna manera han
cambiado las circunstancias imperantes en el momento en el cual
se emitió la misma (veintidós de noviembre de dos mil seis), pues
actualmente el precepto citado en el párrafo inmediato anterior en
el cual se basó dicha resolución ha sido declarado inconstitucional
por el Pleno de este Alto Tribunal.
En efecto, como ya se precisó con antelación el Pleno de
este Alto Tribunal, en sesiones celebradas el veintisiete de febrero
y seis de marzo, ambos meses de dos mil siete, al resolver los
A.R. 2146/2005, A.R. 810/2006, A.R. 936/2006, A.R. 1285/2006 y
A.R. 1659/2006, declaró la inconstitucionalidad del artículo 226,
Segunda Categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales en vigor en los cuales se fundó la
90
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
resolución, a través de la cual se ordenó la baja de los quejosos
del servicio activo de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta en
situación de retiro por inutilidad, ejempleficativamente por
sepositividad
a
los
anticuerpos
contra
los
virus
de
la
inmunodeficiencia humana (VIH).
En cuanto al tema específico de la modificación debe
tenerse en cuenta que en los actos de tracto sucesivo existe una
pluralidad de acciones dirigidas a un solo fin, pues es necesaria la
realización de acciones periódicas por parte de la autoridad a fin
de que en el transcurso del tiempo el acto siga produciendo
efectos. Por el contrario, hay actos en los cuales no existe una
pluralidad de acciones con unidad intención, sino que se efectúan
en un solo acto, como acontece con la resolución precisada en el
párrafo anterior, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sin
necesidad que la actuación de la autoridad se repita una y otra
vez.
Es por ello, que se considera que resulta inexacto que en
contra de los efectos y consecuencias de la orden de baja del
servicio definitivo de las Fuerzas Armadas Mexicanas y alta en
situación de retiro por inutilidad (originada entre otras causas por
VIH), no se pueda otorgar la suspensión definitiva para que el
quejoso se reincorpore a prestar sus servicios al Ejército
Mexicano y como consecuencia de ello perciba el haber
correspondiente y demás beneficios, porque ello significaría dar
efectos restitutorios a esa medida cautelar, porque se restituiría al
interesado en el goce de la garantía violada, lo cual sólo es propio
91
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
de la ejecutoria de amparo en la que se conceda el amparo
solicitado.
Lo anterior, porque si la medida cautelar se puede basar en
los principios de verosimilitud o apariencia del buen derecho y el
peligro en la demora, nada impide que ante un acto de autoridad
(como el que nos ocupa) que se prolonga en el tiempo, pueda el
Juez de Distrito analizar esos elementos y si la medida cautelar,
como mera suspensión es ineficaz, debe dictar medidas que
implican no una restitución, sino un adelanto provisional del
derecho cuestionado, para resolverlo posteriormente en forma
definitiva y, permitir, mientras tanto, el desarrollo de ciertas
conductas por parte del quejoso, que si se le impidieran
ocasionarían perjuicio a él, y, algunas veces a terceros, como en
el caso podrían ser los familiares del mismo, porque de manera
inconstitucional se les privaría de los derechos derivados del
parentesco que los vincula con quien fue dado de baja del servicio
activo y alta en situación de retiro.
Ahora bien, si con posterioridad a la emisión de la
jurisprudencia 2ª./J.157/2006, el Pleno de este Alto Tribunal
estableció criterio jurisprudencial en el sentido de que el solo
padecimiento o enfermedad no justifica la baja del activo y alta en
situación de retiro, es obvio que jurídicamente es injustificado e
inconstitucional pronunciar una resolución de retiro apoyada
únicamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento
(originada por ejemplo en la detección de VIH); luego, por
mayoría de razón tampoco se justifica la prolongación y no
paralización de los efectos de la resolución respectiva durante el
92
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
tiempo que tarde en emitirse la resolución principal en el juicio de
garantías.
En otras palabras, a partir del criterio jurisprudencial del
Pleno de este Alto Tribunal en comento ya no es dable considerar
válido que durante la tramitación y solución del juicio de amparo
correspondiente se prive al militar quejoso de la posibilidad de
prestar sus servicios en el Ejército Mexicano, así como de recibir
sus haberes y beneficios económicos, porque con base en el
criterio indicado la resolución cuestionada debe presumirse
inconstitucional.
Además, es de tomarse en cuenta que en el caso específico
de un miembro del Ejército Mexicano que padezca el virus de
inmunodeficiencia adquirida no evidencia, salvo en casos graves,
que se encuentre imposibilitado físicamente para desempeñar las
funciones
propias
de
su
puesto
o
que
las
desarrolle
indebidamente. Por tanto, no obstante la enfermedad que padece
el quejoso, con dicha salvedad, bien puede cumplir con los
principios
de
legalidad,
honradez,
lealtad,
imparcialidad,
eficiencia, disciplina y organización que rigen a los Servidores de
la Administración Pública.
Por otro lado, el hecho de que el quejoso estuviera en la
hipótesis de que aun con la declaratoria de procedencia de retiro
continuara en el desempeño de sus labores, no constituye un
peligro real e inminente en perjuicio de los demás servidores o de
la sociedad, pues tal enfermedad no se contagia por la sola
convivencia con un enfermo infectado por el virus descrito, de tal
93
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
suerte que los trabajadores que deban permanecer en el mismo
local en que se encuentre el quejoso no corren peligro de
contagiarse.
Con base en todo lo anterior, con el fin de dar pleno respeto
y efectividad a la jurisprudencia establecida por el Pleno de este
Alto Tribunal al resolver los A.R. 2146/2005, 810/2006, 936/2006,
1285/2006 y 1059/2006, es procedente modificar la jurisprudencia
2ª./J.157/2006, pues sólo así se evitará que el quejoso soporte los
efectos
negativos
de
una
resolución
de
retiro
que
presuncionalmente es inconstitucional y además, se coadyuva a
dar plena eficacia a la sentencia en la cual se conceda el amparo
solicitado, porque de lo contrario podrían ocurrir daños y
perjuicios de carácter irreparable, que la protección constitucional
no lograría reparar.
En los casos que sea necesario el Juez de Distrito, con vista
a las circunstancias relativas y a las constancias de autos podrá
exigir al quejoso la fianza correspondiente para los efectos legales
a que haya lugar.
No está por demás precisar que si el Juez de Distrito con
apoyo en los principios de verosimilitud del derecho y el peligro en
la demora otorga la medida condicional ordenando que el quejoso
vuelva a prestar sus servicios al Ejército Mexicano y como
consecuencia de ello, reciba el haber correspondiente y demás
beneficios económicos, esa determinación no tendrá efectos
restitutorios, propiamente dichos, porque el tiempo en el cual el
quejoso haya permanecido separado de su empleo nadie puede
94
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
restituirlo, e incluso tampoco se le entregaron las prestaciones
que dejó de percibir en se lapso, así el efecto de la suspensión
será interrumpir los efectos y consecuencias de la orden
combatida en tanto se resuelve el fondo del juicio de amparo, y en
el supuesto de que se niegue la protección de la Justicia Federal,
porque la apariencia del buen derecho, sea equivocada, la
autoridad responsable podrá separar definitivamente al quejoso
del servicio activo del Ejército Mexicano.
En corolario de todo lo anterior, se colige que es procedente
modificar la jurisprudencia 2ª./J.157/2006, sustentada por esta
Segunda Sala, consultable en la página 199, del tomo XXIV,
diciembre de dos mil seis, de la Novena Época, del Semanario
Judicial de la Federación, para quedar como sigue:
EJÉRCITO
Y
FUERZA
AÉREA
MEXICANOS.
ES
PROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO
PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE
BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO "POR
INUTILIDAD". Con fundamento en el artículo 197, último párrafo,
de la Ley de Amparo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación modifica la jurisprudencia 2a./J. 157/2006,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo XXIV, diciembre de 2006, página 199, con
el rubro: “EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES
IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO
PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE
BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR
INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS.”, en virtud de que el Pleno de
95
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
este Alto Tribunal al declarar la inconstitucionalidad del artículo
226, Segunda Categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en vigor,
por ser contrario a las garantías de igualdad y de no
discriminación, fijó el criterio consistente en que la única causa
que justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y el alta en
situación de retiro por motivos de salud, es la inutilidad, entendida
como la no aptitud física o mental para el servicio de las armas, y
no la sola existencia de un padecimiento o enfermedad, como
pueden ser, entre otros, el virus de la inmunodeficiencia humana
(VIH). En consecuencia, cuando se solicite la suspensión de la
resolución en la cual se ordene la baja y alta precitadas, deberá
hacerse una apreciación provisional de inconstitucionalidad de
ella, que el Pleno del Máximo Tribunal consideró permitida para
constatar la apariencia del buen derecho y el peligro en la
demora, siempre y cuando se cumplan los requisitos del artículo
124 de la Ley de Amparo, según se advierte de la jurisprudencia
P./J. 15/96, publicada en el indicado medio de difusión, Tomo III,
abril de 1996, página 16, con el rubro: “SUSPENSIÓN. PARA
RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE
OBSERVAR
LOS
REQUISITOS
CONTENIDOS
EN
EL
ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA
APRECIACIÓN
DE
CARÁCTER
PROVISIONAL
DE
LA
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.”. Por
tanto, con base en la declaración del Tribunal Pleno, debe
considerarse presuncionalmente inconstitucional la resolución en
la cual se ordena la baja del servicio activo de un miembro de las
Fuerzas Armadas Mexicanas y su alta en situación de retiro por
motivos de salud; por lo que es procedente otorgar la suspensión
96
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
de los efectos y consecuencias de esa resolución, a fin de que el
quejoso continúe prestando sus servicios como miembro activo
del Ejército Mexicano, perciba sus haberes y todas las
prestaciones generadas que por estar en activo le correspondan
legalmente; sea en la misma área en la cual ha realizado sus
labores o en una distinta acorde a sus capacidades, derivadas de
su estado de salud.
Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en los
artículos 192 y 194 de la Ley de Amparo, se resuelve:
PRIMERO. Es procedente la solicitud de modificación de
tesis de jurisprudencia, formulada por la Ministra Margarita Beatriz
Luna Ramos, Presidenta de esta Segunda Sala.
SEGUNDO. Es fundada la modificación de la jurisprudencia
a la que esta resolución se refiere, en términos del último
considerando de la misma.
TERCERO. Se modifica la jurisprudencia 2ª./J.157/2006 de
esta Segunda Sala, publicada en la página 199 del tomo XXIV,
diciembre de dos mil seis, del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, para quedar en los
términos señalados en la parte final del último considerando de
esta ejecutoria.
Notifíquese; remítase testimonio de esta resolución la tesis
jurisprudencial que se establece en este fallo a la Dirección
General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de
97
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
Tesis, así como de la parte considerativa correspondiente para su
publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, y hágase del conocimiento del Pleno y de la Primera Sala
de esta Suprema Corte de Justicia, de los Tribunales Colegiados
de Circuito y Juzgados de Distrito la tesis jurisprudencial que se
sustenta en la presente resolución, en acatamiento a lo previsto
en el artículo 195 de la Ley de Amparo; y, en su oportunidad,
archívese el toca de la modificación.
Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los
señores Ministros Mariano Azuela Güitrón, Genaro David
Góngora Pimentel, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José
Fernando Franco González Salas y la señora Ministra Presidenta
Margarita Beatriz Luna Ramos. Los Ministros Mariano Azuela
Güitrón y Sergio Salvador Aguirre Anguiano votaron con
salvedades. Fue ponente el señor Ministro Sergio Salvador
Aguirre Anguiano.
Firman la señora Ministra Presidenta y el señor Ministro
ponente, con el Secretario de Acuerdos de la Segunda Sala que
autoriza y da fe.
PRESIDENTA
MINISTRA MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS
98
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS.
PONENTE
MINISTRO SERGIO SALVADOR AGUIRRE ANGUIANO
EL SECRETARIO DE ACUERDOS
LIC. MARIO EDUARDO PLATA ÁLVAREZ.
ESTA HOJA CORRESPONDE A LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE
JURISPRUDENCIA 3/2007-SS. DENUNCIANTE: PRESIDENTA DE LA
SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
FALLADA EL TRES DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE, EN EL SENTIDO
SIGUIENTE: PRIMERO. ES PROCEDENTE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN
DE TESIS DE JURISPRUDENCIA, FORMULADA POR LA MINISTRA
MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS, PRESIDENTA DE ESTA SEGUNDA
SALA. SEGUNDO. ES FUNDADA LA MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
A LA QUE ESTA RESOLUCIÓN SE REFIERE, EN TÉRMINOS DEL ÚLTIMO
CONSIDERANDO DE LA MISMA. TERCERO. SE MODIFICA LA
JURISPRUDENCIA 2ª./J.157/2006 DE ESTA SEGUNDA SALA, PUBLICADA EN
LA PÁGINA 199 DEL TOMO XXIV, DICIEMBRE DE DOS MIL SEIS, DEL
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA, NOVENA ÉPOCA,
PARA QUEDAR EN LOS TÉRMINOS SEÑALADOS EN LA PARTE FINAL DEL
ÚLTIMO CONSIDERANDO DE ESTA EJECUTORIA. CONSTE.
AMRM/sfc
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