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INVERSIÓN, LEGISLACIÓN Y REGULACIÓN EN LA INTERNACIONALIZACIÓN
DE LA EMPRESA ESPAÑOLA EN AMÉRICA LATINA
Ramón Casilda Béjar1, Jaime Llopis Juesas2
PARTE I. INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA E INTERNACIONALIZACIÓN DE
LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS EN AMÉRICA LATINA
1. La inversión extranjera directa desde la estrategia de las empresas multinacionales
Las inversiones extranjeras directas (IED) pueden clasificarse según la estrategia o
motivación principal del inversionista. En general, las empresas buscan en terceros países la
posibilidad de explotar recursos naturales, acceder a mercados locales o regionales, producir a
bajos costos para exportar a terceros países o tener acceso a los activos estratégicos, como
conocimiento, tecnología avanzada y mano de obra calificada (Dunning, 1992).
La utilidad de esta clasificación es que permite comprender e identificar, sobre la base de
hechos estilizados respecto de los determinantes y los efectos de los distintos tipos de inversión,
las principales tendencias en la IED y los más importantes desafíos para maximizar su
contribución al desarrollo de los países receptores3.
Tradicionalmente, América Latina ha recibido inversiones extranjeras en busca de
mercados, de recursos naturales y de eficiencia, es decir, de producción con bajos costos para
exportar a terceros países. Mientras que las inversiones en busca de mercados se han destinado a
toda la región (y en el caso de las manufacturas en particular a los grandes mercados), las
inversiones en busca de recursos naturales se han concentrado especialmente en América del Sur,
mientras que aquellas cuyo objetivo es la eficiencia se han concentrado en México y la Cuenca del
Caribe. Aunque, algunas empresas han establecido centros de excelencia mundiales de servicios
o tecnología en la región, esta no ha sido un destino importante de inversiones en busca de
activos estratégicos4.
Consejero y asesor internacional de empresas en América Latina. Profesor del Instituto de Estudios
Latinoamericanos. Universidad de Alcalá.
1
2
Socio-Director de América Latina. Cuatrecasas Abogados.
3
CEPAL (2007). La inversión extranjera directa 2006. Santiago de Chile.
UNCTAD (2007), por ejemplo, muestra la importancia relativamente pequeña de América Latina y el Caribe como destino de
inversiones en investigación y desarrollo (I+D).
4
1
Sin duda, la correspondencia entre estrategia de inversión en la región no es líneal. De
hecho, ha habido un incremento de la inversión en busca de recursos naturales, pero también en
agroindustria, finanzas y turismo (México, Brasil y la Cuenca del Caribe) y existen en América
del Sur subsidiarias de empresas multinacionales que producen determinadas líneas de
productos para el mercado global. No obstante, la distribución de los tipos de inversión
mencionada al principio sigue siendo la predominante (CEPAL, 2008)5.
2. Principales características de la inversión extranjera directa española en América
Latina
Al menos durante las últimas décadas, la economía española viene registrando un proceso de
crecimiento y transformación productiva basado en la incorporación deliberada y sistémica del
progreso técnico. Esta transformación se ha visto apoyada por una gestión y organización
empresarial que se ha modernizado año tras año, incorporando, en su nuevo paradigma, la
internacionalización como señal inequívoca de competitividad, lográndose de esta manera una
importante inserción en el contexto económico mundial.
La internacionalización llevada a cabo por parte de las empresas españolas, desde la
perspectiva inversora en América Latina, bien podemos situarla a principios de los años noventa
del siglo XX6. Será a partir de estas fechas cuando asistimos en España a un hecho realmente
significativo que marcará un antes y un después en la historia contemporánea de la economía
española: la apertura económica y comercial y la internacionalización de sus empresas que las convertirían
en auténticas multinacionales, propiciando un despliegue inversor que, por su rapidez, volumen y
posiciones alcanzadas, sorprendió a la comunidad latinoamericana7.
Una característica fundamental, que a lo largo de diversas publicaciones defendemos, es
que el área geográfica latinoamericana se distingue por facilitar la rapidez para decidir y realizar
inversiones dada la mínima distancia cultural existente debido al idioma común8. Esta proximidad
lingüística y cultural es clave para establecer rápidamente los mecanismos organizativos para la
gestión y control de las filiales, como son la centralización y la formalización.
La centralización se refiere al grado en que decisiones tales como la introducción de nuevos
productos, el cambio en el diseño o los cambios en el proceso de producción, se adoptan en la
5
Para más detalle. CEPAL. La inversión extranjera en América Latina y el Caribe 2007. Santiago de Chile, 2008.
6 Para un amplio análisis de este período, véase entre otros: Casilda Béjar, Ramón (1997a, 1997b, 2002b, 2002c, 2004, 2008a,
2008b); Chislet, W. (2003); Mauro, G. (2006); Ruesga, M. Santos y Casilda Béjar, Ramón. (2008b), Ruesga M. Santos y Bichara, J.
(2004); Giráldez, Elena (2002); Ferreiro, Jesús; Gómez, Carmen y Rodríguez, Carlos (2008b).
7 Calderón, Álvaro y Casilda, Ramón (1999a y 2000) y Sotelsek Salem, D. y Casilda Béjar, R. (2002).
8 Para mayor información véase, especialmente, Casilda Béjar, Ramón (2002a, 2002c, 2008a, 2008,b).
2
central. Por su parte, la formalización depende de la existencia de un conjunto bien definido de
reglas y procedimientos que regulan las tareas y la manera de actuar ante distintas situaciones.
Este mecanismo limita la autonomía de la filial en la toma de decisiones, pero también disminuye
la involucración directa de la central en las filiales, dado que se reemplaza el control directo por
reglas y procedimientos.
Ahora bien, cuando existe una gran distancia cultural entre la central y la filial, esos dos
mecanismos de control no son eficaces, dado que representan una especie de camisa de fuerza
que dificulta las relaciones entre ambas, lo que hace disminuir la efectividad para enfrentarse a la
complejidad política, legal, económica o cultural de su entorno. Cuanto mayor es la distancia
cultural entre la matriz y la filial, mayores son los costos de emplear directivos, pues a mayor
distancia cultural, mayor debe ser el uso de expatriados, con lo cual se reafirma la ventaja competitiva que
nos proporciona una vez más el idioma como vínculo lingüístico y cultural.
3. Factores económicos determinantes para la elección de América Latina como principal
destino de las inversiones españolas
En principio, como factor económico general, podemos argumentar que los países
latinoamericanos lograron durante la segunda mitad de la década de los años noventa ser
considerados internacionalmente como países emergentes9.
Desde esta valoración y ayudados por un clima económico internacional favorable, junto
con la democratización y estabilización del clima político, los amplios programas emprendidos
de reformas estructurales tras la aplicación del Consenso de Washington (Casilda, 2005), los bajos
costes laborales, la eliminación de los principales obstáculos a la inversión extranjera directa10, la
política desreguladora11 y de privatizaciones12, más los acuerdos de integración regional entre los
que destaca la creación del MERCOSUR, sin olvidar la gran importancia que adquieren el
NAFTA (North American Free Trade Agreement) y el APEC (Asia Pacific Economic Cooperation
Council), en el que participan Chile y México, constituyeron factores determinantes del regreso de
la IED iniciados los años noventa del siglo XX.
9 El término emergente se aplica a raíz de su utilización en la calificación de los mercados financieros como mercados
emergentes. En 1981 la Corporación Financiera Internacional (IFC) acuña esta expresión, habiendo logrado la aceptación
general. Son emergentes los países de renta media que desde los años ochenta experimentaron un gran crecimiento de su
economía, donde se combina el nivel de renta, medido por el PNB per-capita.
10 Es el punto 7 del Consenso de Washington
11 Es el punto 9 del Consenso de Washington
12 Es el punto 8 del Consenso de Washington.
3
Estas entradas de inversiones extranjeras directas hacia América Latina y el Caribe,
registraban un crecimiento sin precedentes, pasando de 9.200 millones de dólares en 1990 a los
86.467 millones de dólares durante 1999, disminuyendo desde entonces hasta que repuntaron
hasta los 46.137 millones en 2003, para más que duplicarse en 2005 con 103.663 millones de
dólares, y alcanzando un máximo de 126.730 millones de dólares (con las ETVE)13 en 2006, y
105.900 millones de dólares (sin las ETVE) en 2007 (CEPAL, 2008), cifra que no se encuentra
vinculada a privatizaciones.
Respecto a los factores económicos determinantes para la elección de América Latina como
centro casi exclusivo de los flujos de capital español, son muy variados, estando unos y otros
fuertemente entrelazados, destacando al menos los siguientes:
a)
Un primer factor se encuentra en la respuesta a los sucesivos desafíos que suponían la
incorporación a la Comunidad Económica Europea, posteriormente la creación del
Mercado Único y finalmente con la instauración de la Unión Económica y Monetaria
y la entrada en circulación del euro, que añadía nuevas ventajas (estabilidad
cambiaria y bajos tipos de interés) para impulsar el comercio y la IED.
b)
El segundo, que resultó muy trascendente para conseguir este rápido despliegue, lo
constituye la ventaja derivada del idioma, dada la inmediatez y proximidad que
confiere como vínculo lingüístico común, facilitador de una enorme “ventaja
competitiva”, ya que permite la transferencia de conocimientos, productos, tecnología
y técnicas empresariales de manera rápida y eficiente.
c)
Un tercer factor, decisivo en el tiempo, lo representa un mercado próximo a los 500
millones de habitantes, con un fuerte desarrollo demográfico, que ofrece una solución a
la extrema saturación de los mercados españoles14.
d)
El siguiente, lo constituye el recurrente aumento de los stocks de capital y de
productividad, cuyos índices se encontraban en niveles muy bajos, lo cual permitía
obtener grandes mejoras.
e)
Finalmente15, otro gran factor determinante era el alto grado de maduración de
sectores como el eléctrico, bancario16 o el de las telecomunicaciones, que perseguían
13 Empresas tenedoras de valores extranjeros.
14
En España, el crecimiento demográfico estimado hasta el año 2050 se sitúa en 800.000 personas (sin incluir la inmigración).
Para Latinoamérica se calcula un aumento, hasta ese mismo año, de 200.000.000. Informe Progreso Económico y Social en América
Latina. BID. Washington, 2000.
15 Sólo se incluyen los más determinantes y destacados, aunque seguramente habrá más.
4
impulsar rápidamente las ventas con el fin de compensar el saturado mercado
nacional, ligado a la necesidad de alcanzar el suficiente tamaño como estrategia
defensiva ante los grandes grupos europeos e internacionales.
Sobre las inversiones españolas, es preciso destacar que se han concentrado o focalizado
dentro del sector de servicios, donde las economías de escala y las barreras de entrada desempeñan
un papel competitivo fundamental. Son sectores que se caracterizan por una tendencia hacia la
creación de oligopolios, razón por la que los gobiernos suelen regularlos con detalle.
Precisamente, el hecho de que las firmas españolas se hayan situado preferentemente en estos
sectores les hace estar, en gran medida, expuestas a los avatares de la política, de la opinión pública y
las relaciones internacionales.
4. Por qué las empresas españolas invierten en América Latina
Para que una empresa invierta en el exterior tienen que concurrir un conjunto de razones y
factores que en principio se designa y conoce como paradigma OLI.
De tal manera que los “factores” del paradigma OLI17 (ownership, location and internalization)
se encuentran presentes en las decisiones de inversión de las empresas y los bancos españoles
hacia América Latina, los cuales se reconocen en los siguientes puntos:
a)
Las empresas españolas poseían una larga experiencia y un profundo know-how en el
mercado interno que pueden explotar en terceros países exitosamente.
b)
La ventaja de localización en este continente responde a la necesidad de diversificar
geográficamente en estos mercados tan “naturales”, favorecidos por los factores
determinantes expuestos anteriormente.
c)
Mayoritariamente han optado por explotar sus negocios conservando la propiedad y
la gestión sobre los mismos, aplicando de forma creciente su control sobre la totalidad
del capital18.
16 Actualmente, el grado de “bancarización” español sobrepasa el 95%, sin contar el mercado de la inmigración, mientras que
en América Latina se sitúa en un promedio del 35%, lo que da idea del gran margen de crecimiento. Además,hay que añadir
otros elementos para la salida al exterior como: la fuerte caída de los tipos de interés, el diferencial depósitos-préstamos, la
saturación del negocio tradicional, la caída generalizada de precios. Para más detalle: Casilda Béjar, Ramón (1997ªa, 1997b,
2002c) y Ruesga y Bichara (2004).
17
Para más detalle, véase: Jesús Ferreiro, Carmen Gómez y Carlos Rodríguez: España en la senda de inversión-desarrollo en
América Latina. Evolución y perspectivas; en: Ramón Casilda Béjar (Editor): La gran apuesta. Globalización y multinacionales
españolas en América Latina. Análisis de los protagonistas. Ediciones GRANICA. Barcelona, 2008.
18 Inicialmente, la IED se concentró en la compra de empresas pero desde 1999 se busca como objetivo ampliar y fortalecer las
posiciones accionariales, optando para ello por las ampliaciones de capital en las filiales exteriores. Así, en el año 2000 se
observa un cambio de tendencia, y el capital invertido en ampliaciones de capital supera por primera vez en un 56% al
destinado a la compra de empresas. Informe de comercio exterior e inversiones internacionales. Secretaría de Estado de Turismo y
Comercio. Madrid, 2004.
5
A estos factores se les deben añadir los logros de tipo económico conseguidos durante esos
años por la economía española: estabilidad macroeconómica, control de la inflación, reducción de
los tipos de interés (apuntalados por el ingreso en la zona euro), que se constituyeron como un
gran facilitador del proceso inversor hacia América Latina, y todo ello, en el marco de unos
mercados financieros europeos cada vez más integrados, donde ya no existe riesgo de cambio entre
los países que forman parte de la eurozona.
Pero, además, esta capacidad de atracción resultó aún mayor debido a que a la
diversificación geográfica se añadía la cíclica. Este es otro de los factores que se ponderaron para
invertir en la zona, pues los ciclos económicos entre América Latina y España no han estado
correlacionados en los últimos 20 años, mientras que la correlación cíclica de la economía
española con la de los países de la Unión Europea ha sido positiva y creciente en el tiempo
(Casilda, 2002c, 2008a).
Por consiguiente, América Latina no ha representado únicamente una válvula de escape
momentánea, sino una región clave para la internacionalización de las empresas españolas, que ha
permitido adquirir las consiguientes habilidades y experiencias en el manejo de IED, y, además, como en
todo
crecimiento
internacional, la
posibilidad
de
construir
estructuras
organizativas
diversificadas geográficamente.
Desde este panorama, las empresas españolas se han convertido en actores centrales, pues
de una presencia inversora casi inexistente a principios de la década de los noventa, que
suponían unos modestos 2.109 millones de euros, se han convertido en el segundo inversionista
mundial de la región por detrás de Estados Unidos y el primero de origen europeo al totalizar
126.730 mil millones de euros (incluidas las ETVE) durante el período comprendido entre 1993 y
2006, cantidad que supone más del 35% del total de la IED española en el exterior.
Una consideración estratégica y económica de primer nivel, pues si el fenómeno de las
multinacionales españolas es característico de las empresas más grandes o muy grandes, con la
expansión exterior, un número creciente de medianas (pequeñas) también se sumaron a esta
dinámica y son actualmente empresas multinacionales, por lo cual, se confirma que ser
“multinacional” ha dejado de ser un mito, y que esta conversión puede conllevar diferentes
formas de inversión.
En este sentido, es preciso dejar constancia de que se están produciendo sucesivas
operaciones de IED por parte de empresas medianas españolas que destacan por su nivel
competitivo internacional, como es el caso de la industria conservera gallega: Conservas Calvo
6
compra la mayor conservera brasileña (Gomes de Costa) y su más directo competidor, Jealsa19,
adquiere la empresa líder conservera chilena; sin olvidar la presencia destacada de Pescanova
cuyo liderazgo es patente en la región. Desde estas posiciones, la estrategia es clara: afianzar e
iniciar desde estos respectivos mercados su expansión en toda la región.
5. Internacionalización de la empresa española desde la perspectiva inversora
Como ha quedado de manifiesto, la internacionalización llevada a cabo por las empresas
españolas, desde la perspectiva inversora en América Latina, podemos situarla a principios de
los años noventa del siglo XX. Tan sólo dos décadas atrás, en los balances apenas cabían
menciones que no estuviesen referidas al propio mercado nacional, en tanto que las inversiones
extranjeras directas destacaban prácticamente por su ausencia, siendo la internacionalización la
asignatura pendiente. Sin embargo, esta situación se encontraba muy próxima a cambiar de manera
acelerada y radical.
Efectivamente, la situación tradicional fijaba a España como “receptor neto” de inversión
extranjera directa, bien por la imposibilidad legal de invertir en el exterior, bien por la
imposibilidad real de hacerlo, pues el nivel de desarrollo y situación de sus empresas
imposibilitaba la escasez de disponibilidades financieras para estas actuaciones, pero es que,
además, la economía española se caracterizaba por su escasa apertura comercial (Giráldez, 2002).
La intensidad de los procesos de apertura al exterior y la internacionalización de la
economía se miden a través de diferentes variables, como pueden ser la suma de exportaciones e
importaciones respecto al PIB. En los inicios de los años setenta, para la economía española esta
variable representaba un exiguo 10,5% del PIB, que pasó a situarse durante los ochenta sobre el
30%, para, finalizada la década de los noventa, alcanzar un 60%.
Actualmente España se sitúa entre las economías más abiertas del mundo, y su grado de
apertura se encuentra sobre el 58,2% del PIB (2006, INE), estando por delante de países como
Francia, Gran Bretaña e Italia, habiéndose situado como la octava economía mundial de la OCDE.
En cuanto a la inversión extranjera directa, los datos son también bastante elocuentes por sí
mismos, pues nos ofrecen una idea de la enorme trascendencia del cambio económico y
empresarial producido en España. Durante las últimas dos décadas los flujos de IED, tanto de
salida como de entrada en España, han crecido de forma ininterrumpida. Mientras que en 1980
19
Propietaria de la reconocida marca “Rianxeira”.
7
sólo un 0,9% del PIB nacional se invertía en el exterior, a principios de los años noventa la suma
de la inversión directa emitida y recibida se situaba entre el 1,5% y el 3% del PIB nacional20.
Finalizados los años noventa, estos flujos se vieron notablemente alterados, pues las
inversiones totales en el exterior alcanzaban el 17% del PIB, y en América Latina representaban
casi el 10% del PIB. En su proceso de internacionalización la economía española dio un salto
decisivo en 1995, cuando se produjo un hecho altamente significativo, pues por primera vez la
IED emitida (5.590 millones de euros) superaba a la recibida (5.393 millones de euros), en tanto
que en el año 1997 se produjo un salto cuantitativo importante al registrarse salidas por valor de
10.520 millones de euros frente a unas entradas de 6.823 millones de euros21. Más aún, desde el
año 2000 el volumen acumulado de inversión directa española en el exterior ha superado el stock
recibido (Casilda, 2002c, 2008a)22.
Precisamente durante este año 2000, los flujos de IED establecieron un récord inversor en el
exterior al alcanzar los 60.152 millones de euros, siendo el sexto país inversor en el ranking
mundial según la UNCTAD23. De esta manera España se convertía en el escenario económico
internacional en un país inversor neto de IED, dándose por fin el paso necesario para acceder a la
fase más avanzada en la internacionalización económica de un país (Dunning y Narula, 1996)24.
Por otro lado, España, en 1986, había formalizado su entrada en la entonces Comunidad
Económica Europea25. Este acontecimiento tan positivo se contraponía al duro proceso económico
que vivía Latinoamérica. El cruce de estos acontecimientos (integración en la CEE y fuerte crisis
económica en América Latina) causó una importante concentración de las inversiones españolas en
los países comunitarios, donde alcanzaron su punto máximo en 1991 para, posteriormente,
reducirse debido a la desaceleración del crecimiento de la economía europea y española por la
recesión del período 1991-1993.
Será a partir de 199326, con la creación del Mercado Único Europeo, cuando se producirá el
fuerte impulso de internacionalización de la empresa española, pues era muy consciente de que
debía competir en el mercado más exigente del mundo y, además, tenía que protegerse de
posibles adquisiciones hostiles (OPA) por parte de las grandes empresas y grupos europeos. Esta
respuesta de ataque realmente es una estrategia defensiva, y no, como se le acusó de ser, una feroz
20
Véase para más detalle: Ramón Casilda Béjar (Editor, 2008). La gran apuesta. Globalización y multinacionales españolas en
América Latina. Anális de los protagonistas. Ediciones GRANICA. Barcelona.
21 Secretaría de Estado de Turismo y Comercio. Registro de Inversiones Exteriores.
22 Ramón Casilda Béjar (2008a): La gran apuesta. Globalización y multinacionales españolas en América Latina. Análisis de los
protagonistas.
23 Las anteriores cifras se corresponden con la inversión bruta incluyendo inversiones en ETVE. Excluyendo la inversión en
ETVE el máximo histórico de inversión española en el exterior se registró en 2006 con un volumen de 55.933 millones de euros.
24 J. H. Dunning y R. Narula. (Editores, 1996). Foreign Direct Investment and Governments.
25 El grado de apertura se situaba en el 27,5% del PIB.
26 El grado de apertura se situaba en el 37% del PIB.
8
estrategia ofensiva27 caracterizada en el eslogan de “los nuevos conquistadores”. Esta llegada en
“tromba” mereció, entre otros, la atención de The Washington Post28 que acuñó otro reclamo para
las inversiones, “riesgo y valor”, que conlleva un gran arrojo y seguridad en la partida que están
protagonizando las empresas españolas en Latinoamérica.
La llegada a América Latina se produjo en un momento clave para la región, pues ésta se
encontraba en un proceso de reformas identificadas con el Consenso de Washington (1989), las
cuales renovaron ampliamente el ámbito de los negocios en América Latina, facilitando el acceso
de los inversionistas extranjeros mediante una amplia política de privatizaciones, liberalización,
desregulación comercial, una nueva política sobre los derechos de propiedad y unas condiciones
de estabilidad macroeconómica en línea con las economías de la OCDE (caso de Argentina).
Como queda demostrado por la amplia y variada bibliografía existente29, todos estos
movimientos acontecidos no formaron parte de un programa predeterminado por una estrategia
previa entre el Gobierno y las empresas; sin embargo, produjeron excelentes resultados,
especialmente notorios hacia finales de los años noventa y principios del nuevo Siglo XXI,
cuando ya se había obtenido el liderazgo en los diferentes sectores que se supo mantener durante
la crisis asiática de 1997-1998 (gripe asiática)30, seguida por la rusa en agosto de 1998 (efecto
vodka), para algo más tarde desatarse la de mayor calado y extensa como fue la argentina31
(efecto tango), durante 2001-2003, considerada como la peor recesión desde 1914, que registraron
resultados negativos para los inversionistas y empresas españolas (Casilda y Sotelsek, 2002c).
Otra consideración que destaca en torno a la internacionalización de la empresa española,
desde la perspectiva inversora, lo constituye un hecho relevante por su significado cualitativo
como es que, según los distintos rankings internacionales, España se ha situado entre los 10 países
con las más importantes empresas multinacionales. Este hecho no ha pasado desapercibido para
Fortune 500 (2007) que incluye 7 grandes multinacionales, así como el Global 500 del Financial
Times (2007) al destacar a 10 de las multinacionales españolas entre las 500 mayores empresas por
capitalización bursátil, cuando hace tan sólo dos décadas, incluso una, estas posiciones eran
27 Siguiendo el argot futbolístico: no hay mejor defensa que un buen ataque.
28 Washington, 12 de febrero de 2000.
29 Nota 4.
30 Provocó el colapso de los tipos de cambio fijos y de las instituciones bancarias de algunas economías emergentes,
demostrando que la vulnerabilidad de un país a las crisis cambiarias depende de forma importante de la solidez y la estabilidad
de su sistema bancario. En América Latina, el país más afectado fue Brasil. Argentina, en menor medida que Brasil, se vio
afectada y aquí comienza su declive hasta que se produce la gran y severa crisis de 2001.
31 Desafortunadamente, existen grandes diferencias entre la crisis latinoamericana de finales de los setenta y principios de los
ochenta y la crisis del mecanismo del tipo cambio del Sistema Monetario Europeo de 1992-1993. Igualmente, existen
importantes aspectos que diferencian esta crisis y la tormenta asiática o la crisis rusa. No obstante, todos estos episodios pueden
clasificarse en términos de tres generaciones de modelos: los de primera generación o de crisis fundamentalistas; los de segunda
generación o de ataques especulativos autocumplidos; y los de la tercera generación o de “crisis gemelas” (monetaria y
bancaria).
9
impensables, como igualmente lo era que España ocupara, como lo hace actualmente, el octavo
puesto como potencia económica mundial.
Todos estos parámetros se refuerzan mutuamente por las destacadas posiciones de otras 30
empresas multinacionales españolas que se equiparan en calidad y competitividad a las mejores
del mundo en variados sectores como son el cerámico, la industria auxiliar del automóvil, la
ingeniería civil, las energías renovables eólica y solar, las infraestructuras y concesiones, el
alimentario, las máquinas herramientas y de bienes de equipo y la consultoría de sistemas de
información y comunicación, lo que viene a demostrar la diversificación competitiva, y que,
además de su liderazgo en el sector de servicios, compite con éxito en otros tantos donde
destacan la incorporación de un amplio componente tecnológico que les confiere un importante
valor añadido.
Lo expresado sólo representa un espectro de la complejidad que conlleva la IED y la
internacionalización de las empresas y grupos españoles dentro del contexto global, y de manera
especial en América Latina. Para España, la IED (como su apertura económica y comercial), se
puede considerar ampliamente beneficiosa, al verificar que se ha seguido un patrón similar al de
los países que hoy conforman el mundo más avanzado y que se caracteriza por haber adoptado
una apertura y un desarrollo económico escalonado, tal como registra el modelo de Dunning y
Narula (1996).
De acuerdo con la denominada “teoría del itinerario de la inversión extranjera directa” de
los mencionados autores, existe una asociación entre el nivel de desarrollo económico de un país
(PIB per cápita) y su posición internacional en cuanto a IED se refiere, esto es, sobre la IED
recibida y la IED emitida, de tal manera que cuando la diferencia es positiva el país es
importador neto de capital y cuando la diferencia es negativa es exportador neto de capital.
Según esta teoría, el proceso de desarrollo de un país sigue cinco etapas. Tras la etapa I, con
la realización de algunas infraestructuras y las primeras llegadas de IED junto al resurgimiento
del mercado de bienes de consumo, se entra en la etapa II, que corresponde a la industrialización.
En la siguiente etapa III, continúa la llegada de IED pero a menor ritmo que en la etapa anterior,
al tiempo que comienzan a salir del país los primeros flujos de capital, en forma de inversión
extranjera directa. Cuando las salidas de IED superan las entradas se entra en la etapa IV.
Finalmente, cuando el país ha alcanzado un nivel de desarrollo económico significativo, se
produce un cierto equilibrio entra las entradas y las salidas de IED; entonces la posición neta del
país frente al exterior unas veces es positiva y otras negativa.
10
Figura 1. España: inversiones directas en el exterior por sector de actividad de destino
acumulado 1993 - 2007
18.60
0.25
5.61
17.24
6.34
1.97
26.30
23.69
Sector primario
Extracción minerales
Manufacturas
Sector energético
Construcción
Telecomunicaciones
Servicios financieros
Otros servicios
Fuente: Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Secretaría de Estado de Turismo y Comercio (2007).
6. Sobre la presencia española en América Latina
Como se viene exponiendo, los grandes cambios estructurales que han atravesado las
economías latinoamericanas (apertura, liberalización y desregulación) renovaron ampliamente el
ámbito de los negocios en el continente facilitando el acceso a los inversionistas extranjeros.
Como ha quedado patente, durante la última década del siglo XX, los flujos de inversión
extranjera directa hacia América Latina y el Caribe registraron un crecimiento sin precedentes,
permitiendo la generación de una renovada estructura productiva y de organización industrial,
paralelo a un proceso de modernización económica al que contribuyeron destacadamente los
bancos y empresas españolas.
Los flujos inversores provocaron en la práctica que las inversiones extranjeras directas
presentes en la región se renovaran casi totalmente. Este fenómeno ha estado dominado por
cambios trascendentales en el origen, destino y estrategias de los inversionistas extranjeros, pero de manera
particular por parte de los españoles, destacando los siguientes puntos:
11
a)
El dominio generalizado de las empresas estadounidenses ha sido neutralizado por la
masiva llegada de firmas europeas del Reino Unido, Francia, los Países Bajos y muy
especialmente de España.
b)
Telecomunicaciones, energía y, especialmente, banca-finanzas han sido los sectores
elegidos por las empresas españolas para situarse en la región, en muchos casos por
primera vez.
c)
A pesar de que el interés de los inversionistas extranjeros se concentró en las mayores
economías de la región, se apreció un incremento gradual de la atención por los
países
más
pequeños,
pero
Brasil,
por
sus
privatizaciones
de
banca
y
telecomunicaciones, y México, por su pertenencia al TLC y por sus cambios en
sectores tan importantes como el bancario y comercial reforzados por el Tratado de
Libre Comercio México-Unión Europea, son los más dinámicos a la hora de recibir las
grandes inversiones. Posteriormente, por las repercusiones de la crisis argentina,
México se hizo más atractivo para los inversionistas extranjeros y naturalmente
españoles.
d)
La compra de activos existentes ha sido la modalidad más utilizada por los
inversionistas extranjeros y españoles para entrar o expandir su presencia en la
región. Primero, a través de los masivos programas de privatizaciones y,
posteriormente, mediante la adquisición de firmas privadas locales.
Ante este nuevo panorama, las empresas españolas se convertían en actores principales.
Pasando de una presencia casi inexistente a principios de la década de los años noventa hasta
posicionarse al final de la misma como primeros inversionistas de origen europeo32 y como
segundos de la región, sólo superados por Estados Unidos33 como puede apreciarse en el
siguiente punto.
España destaca en su determinación inversora frente al líder histórico en la región, Estados
Unidos. Sin embargo, es necesario señalar que existen diferencias sustanciales y estratégicas claves.
Por lo general, la inversión estadounidense se centra en el sector de los bienes comercializables
exportables, como automóviles, industria electrónica y nuevas tecnologías, mientras que la inversión
española se orienta mucho más hacia los servicios: banca, telecomunicaciones y energía (electricidad, gas y
petróleo).
32
Este cambio significó un claro exponente de la renovación en su conjunto de la economía española desde la
“internacionalización de sus empresas”, que más tarde les llevaría a todas ellas a buscar nuevas oportunidades ante el influjo de
la globalización.
33 Verdaderamente esta ha sido una década prodigiosa, o dicho de otra manera: una década dorada.
12
Este enfoque diferencial responde a la disparidad de objetivos que persiguen ambos países.
Estados Unidos pretende mejorar la productividad nacional, para ello trata de localizar la
producción en aquellos países donde los recursos productivos son de más bajo coste con el
objetivo final de exportarlos. Mientras, las empresas españolas pretenden hacer del continente
una extensión del mercado nacional para ganar dimensión y obtener economías de escala. Así, en
términos del paradigma ecléctico, mientras que las inversiones estadounidenses en la región
serían buscadoras de eficiencia, las españolas serían buscadoras de mercado.
Otro factor que puede representar una diferenciación favorable respecto a las inversiones
de Estados Unidos es que los gestores de las empresas españolas están, en gran medida,
acostumbrados a operar y hacer negocios en entornos volátiles, pues los fundamentos
macroeconómicos en España en décadas anteriores no eran tan diferentes de los existentes en
América Latina.
Por último, otro factor no menos importante sobre las peculiaridades que llevan a las
inversiones españolas a diferenciarse de las norteamericanas lo representa la vinculación
histórica34, donde despuntan el idioma como vínculo y los lazos culturales que confieren una proximidad
determinante para el buen entendimiento humano y empresarial. Desde estas posiciones, puede
apreciarse en el cuadro 1 el panorama de futuro de las multinacionales españolas en América
Latina.
Cuadro 1.
Multinacionales españolas en América Latina. Panorama de Futuro
Panorama I
Panorama II
Inversión Nuevas Áreas Geográficas
Inversión - Desinversión
 Invertir en otras regiones desarrolladas: UE, 
EE.UU.

 Invertir en otras regiones en desarrollo:

Europa del Este y Asia.

 Invertir en nuevos mercados emergentes:
China, India, Vietnam.
Continuar inversiones en América Latina.
Iniciar desinversiones.
Consolidar Áreas Regionales*.
Adoptar estrategias conjuntas con terceros
países: ¿Estados Unidos, China, Canadá?
Panorama III
Panorama IV
Nuevas Oportunidades
Cambios Estructurales
 Salir de negocios tradicionales y maduros.
 Acudir a nuevas privatizaciones.
 Concentrarse en nuevos negocios: energías
renovables, Internet, telecomunicaciones,
 Contribuir
al
desarrollo
y fortalecimiento y institucional.
social
 Contribuir a la difusión de nuevas culturas
de gestión empresarial.
34 España con América Latina comparte más de cinco siglos de historia. Los Estados Unidos tienen en Gran Bretaña el referente
histórico similar, o para Francia el África francófona. Son radios de acción e influencia propios de profundos lazos históricos.
13
ingeniería, infraestructuras, concesiones.
 Contribuir a los
culturales, sociales.
cambios
educativos,
 Nuevas fusiones y alianzas estratégicas locales
y regionales.
 Contribuir a la implantación y desarrollo de
la responsabilidad social y buen gobierno
 Nuevos socios extraregionales: ¿Estados
corporativo.
Unidos – China?
*AR. Nafta, MERCOSUR, Pacto Andino.
Fuente: Elaboración propia.
7. Las posiciones alcanzadas y la situación actual
Ciertamente, resulta del máximo interés académico, pero igualmente desde la vertiente
profesional, comprobar cómo estas grandes inversiones han modificado la estructura patrimonial
de algunos de los sectores más importantes de los principales países de América Latina. De
manera singular en banca, energía y telecomunicaciones, las compañías españolas han adquirido
firmes posiciones de liderazgo y con ello han alterado de forma contundente y definitiva la
forma, calidad y precios en que se proveen estas actividades.
Es un hecho constatado que la rápida y masiva llegada de las empresas españolas modificó
las estrategias de sus competidores locales e internacionales, puso a prueba a las autoridades
regulatorias y, sobre todo, modificó la percepción de los consumidores en cuanto a sus usos y
costumbres, estableciendo nuevas pautas de consumo.
Ahora bien, este amplio proceso inversor se ha visto en ocasiones altamente cuestionado35,
especialmente por el mal ambiente económico de los últimos años del siglo XX, que comenzó con
la crisis asiática (1997), siguió con la rusa (1998) que se extendieron por el continente, y
definitivamente se agravó con la crisis de Argentina (2001)36, que acompañada por la
incertidumbre política de Brasil en el año electoral del 2002, junto a la situación de inestabilidad
en Venezuela, las dificultades de Bolivia, Ecuador, Perú y República Dominicana, disponían un
panorama no exento de dificultades, del cual los mercados tomaron su debida nota y muchos
países latinoamericanos se encontraron con crecimientos negativos durante los primeros años del
siglo XXI37.
Se observa que, después de caer durante cuatro años, los flujos de IED hacia América
Latina mostraron un fuerte repunte en 2004 y así, de acuerdo con los datos de la UNCTAD (2007),
las entradas de IED a América Latina han pasado de 46.137 millones de dólares en 2003 a los
35 Por ejemplo, con la detención del ex presidente de Chile, general Augusto Pinochet, en Londres a instancias del juez español
Baltasar Garzón por violación de los derechos humanos durante su gobierno dictatorial, afloraron las interrelaciones de la
economía con su entorno político. En este caso, una parte mínima pero influyente de la población y otros estamentos sociales y
empresariales locales, dejaron sentir su rechazo a la presencia de las empresas e inversiones españolas en Chile.
36 Casilda Béjar, Ramón y Sotelsek Salem, Daniel (2002).
37 CEPAL llamó a este período comprendido entre 1998-2003 “el quinquenio perdido”.
14
103.663 millones de dólares durante 2005, lo que representa un 11,3% del total de flujos
mundiales de IED en 2005. Esto puede atribuirse a la mejora en el clima de inversión de la región,
resultado del regreso a tasas de crecimiento económico altas, los altos precios de materias primas
así como a la continua tendencia al crecimiento de la economía mundial.
En particular, la inversión europea se recuperó rápidamente, y duplicó el nivel registrado
en el año anterior. De hecho, América Latina contabilizó el mayor aumento en la recepción de
flujos de IED de Europa entre las regiones en desarrollo y se convirtió en el principal destino de
la inversión de la Unión Europea en el exterior con un 31% del total de salidas de IED, siendo
México el segundo destinatario de dicha inversión. La figura 2, muestra la tendencia de los flujos
de IED hacia América Latina por parte de los mayores países inversores en la última década y
media.
Figura 2. Flujos de IED hacia América Latina, 1990-2005. (Centros financieros excluidos;
salidas netas en millones de dólares)
70.000
60.000
50.000
Otros UE
40.000
España
Japón
30.000
EEUU
20.000
10.000
0
19901995*
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005e
Notas: * - promedio anual de 1990-1995;
e - datos estimados, excluye IED proveniente del Reino Unido.
Fuente: Elaboración propia a partir de BID (INT/ITD) con datos de Eurostat, OECD y la Oficina de Análisis Económico
del Departamento de Comercio de Estados Unidos.
Entre los países miembros de la Unión Europea, observando los flujos de la IED hacia
América Latina y el Caribe en la presente década, España representó el principal inversor con
más de 50.500 millones de dólares, dentro de un total de 99.400 millones para la UE-15 (20002004). El Reino Unido fue el segundo en importancia, con un total de 10.400 millones de dólares,
15
seguido por Francia con 9.200 millones y los Países Bajos con 5.500 millones de dólares. En
comparación, durante el mismo período, los flujos de IED desde los Estados Unidos llegaron a los
46.300 millones y desde Japón alcanzaron los 3.400 millones38. Estos datos confirman que los
países de la UE, en su conjunto, siguen siendo la principal fuente de flujos de IED hacia la región,
posición que, desde el liderazgo de España, se obtuvo por primera vez hacia la segunda parte de
la década de los noventa.
En consecuencia, la inversión neta acumulada por los bancos y empresas españolas en el
periodo 1993-2006 alcanza los 126.730 millones de euros (110.271 millones de euros, descontada la
inversión en ETVE), de los que casi el 95% de los desembolsos se concentran en siete compañías39.
Otra característica singular que se ha podido apreciar la constituye el hecho de que esta
inversión en mayor medida se destina hacia Argentina, Brasil, Chile y México, que acumularon
107.895 millones de euros, lo que supone el 85,1% del total.
Aunque estos destacados desembolsos corresponden a las más reconocidas multinacionales
españolas, no obstante, deseamos dejar constancia del considerable esfuerzo inversor acometido
por otras compañías de diverso tamaño, es decir, las pequeñas y medianas empresas
fundamentalmente, que lideran importantes proyectos. Esto les supone una creciente expansión
en la región, siendo esta la manera más efectiva de capilarizar su presencia a lo largo y ancho de
América Latina.
Finalmente, a modo de conclusión, el Cuadro 2 presenta gráficamente el DAFO sobre
debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades de los principales impactos de las inversiones
directas españolas en las tres principales economías de la región (Argentina, Brasil y México40),
referido a los sectores donde principalmente se concentran las inversiones españolas (Banca,
Energía y Telecomunicaciones).
38
Cabe señalar que las estadísticas en materia de inversión extranjera directa adolecen de varias limitaciones. Los métodos y
criterios empleados para registrar las operaciones de IED difieren entre los países. Asimismo, las estadísticas de IED no siempre
reflejan con precisión el destino final ni el país de origen. Por ejemplo, si la inversión extranjera es canalizada a través de
sociedades “holding” que, a su vez, es subsidiaria de un inversor directo, entonces el total de la inversión podría ser asignado al
país en el cual está radicada la subsidiaria.
39 BBVA, Santander, Repsol YPF, Gas Natural, Endesa, Iberdrola y Unión Fenosa.
40 Casilda Béjar, Ramón y Santos M. Ruesga (2008b): Impactos de las inversiones españolas en las economías latinoamericanas.
Ediciones Marcial Pons. Madrid.
16
Cuadro 2
Principales impactos de las inversiones directas españolas sobre Argentina, Brasil y
México
Debilidades
Amenazas
1. Excesiva
concentración
de
las
1. Tamaño limitado de las empresas, sobre
multinacionales españolas en el sector de
todo, en el mercado brasileño.
servicios, teniendo en cuenta que se trata de
un sector sujeto a cambios institucionales 2. Efecto negativo sobre la balanza de pagos
de los países de la región. Las empresas
rápidos y muy vulnerables a las
españolas de los sectores de servicios
transformaciones ideológicas que pudieran
públicos deben hacer un esfuerzo para
producirse
en
los
Gobiernos
aumentar los efectos positivos en términos
latinoamericanos.
de spillover tecnológico a la estructura
2. Falta de una marca de referencia que
productiva local. No es adecuado y
identifique a las empresas de capital
tampoco conveniente que estos países
español como eficientes y competitivas,
sufran un incremento de su vulnerabilidad
frente a otras multinacionales que difunden
externa a causa de las transferencias de
aspectos de modernidad y tecnología. Esta
beneficios de las empresas internacionales
imagen que proyectan las empresas
(españolas). Las consecuencias de una
españolas les distorsiona su verdadera
depreciación cambiaria pueden ser
modernidad y potencia tecnológica, lo cual
nefastas.
exige esfuerzos importantes y continuados.
Se
hace
necesario
establecer
una 3. Bajo nivel de encadenamiento productivo
con proveedores locales.
fertilización cruzada entre el Made in Spain
y una marca española. Esto ofreció 4. Fuerte competencia internacional en todos
excelentes resultados cuando se estableció
los sectores.
esta fertilización cruzada entre el Made in
5. Débil seguridad jurídica y problemas de
Germany y la marca Mercedes Benz.
gobernabilidad a escala regional.
3. Dependencia tecnológica, por lo que se
considera a la empresa española como una
simple
consumidora
de
tecnología
(avanzada), carente de capacidad para
desarrollar
innovación y desarrollo
(I+D+i).
4. Imagen negativa, derivada principalmente
por las transferencias de rentas hacia el
exterior.
Fortalezas
1. Posición dominante en importantes
mercados locales y en el conjunto de la
región; posición de liderazgo en los sectores
en los que actúa: banca, energía y
telecomunicaciones.
2. Disponibilidad de tecnologías avanzadas y
capacidad para transferir las mismas a la
región en su conjunto.
3. Gestión de recursos humanos y estructuras
organizativas mejor estructuradas que las
Oportunidades
1.
Crecimiento y dinamismo del mercado
local, sobre todo, de las principales
economías, como son Argentina, Brasil y
México.
2.
A nivel sectorial, espacio para el
crecimiento de los mercados de servicios
financieros, telecomunicaciones y energía.
Las economías latinoamericanas presentan
un bajo nivel de bancarización y de
utilización
de
tecnologías
de
la
información
y
las
comunicaciones.
17
empresas locales. Capacidad para difundir
estas ventajas y generar un efecto positivo
en términos de competitividad en los
sectores en los que actúa.
Además, la demanda energética tiene una
relación directa con el crecimiento
económico.
3.
Aumentar el nivel de encadenamiento
productivo con proveedores locales,
posiblemente más baratos que los
existentes en el mercado internacional.
4.
Contribuir, con su experiencia en los países
de economía avanzada, al desarrollo de
una estructura institucional y regulatoria
funcional y competitiva, generando, al
mismo tiempo, un ambiente sostenible y
estable a largo plazo. Todo ello es
fundamental para garantizar los derechos
de propiedad adquiridos por las empresas
españolas.
4. Dinamismo en el desarrollo de nuevos
productos y servicios, en todos los sectores,
a los consumidores locales.
Fuente:: Impactos de la inversiones españolas en las economías latinoamericanas y elaboración
propia.
18
PARTE II. LEGISLACIÓN Y REGULACIÓN EN LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS
EMPRESAS ESPAÑOLAS EN AMÉRICA LATINA
1. La función del sistema legal en la internacionalización de la inversión
1. La Parte I de este artículo ha descrito el caso de éxito de la empresa española en su
proceso de internacionalización en América Latina, sus factores determinantes y causas. ¿Será
razonable pensar que también la legislación y la regulación española hayan tenido impacto en ese
proceso? ¿En qué medida el ordenamiento jurídico español pudo propiciar la expansión
internacional de las empresas, fomentándola de forma activa u originándola como reacción? ¿En
qué medida los sistemas legales de los países destinatarios de la inversión atraen o repelen la
inversión extranjera directa y, a partir de ahí, son un elemento más en el proceso de toma de
decisión del inversor?
Desde el mundo del Derecho no se puede desconocer que los tres factores del paradigma
OLI41 (recordemos: ownership, location, internalization) tienen una intrínseca dimensión legal. Las
respuestas a si las empresas que invierten en el exterior son propietarias de activos, tangibles o
intangibles, capaces de ser explotados de forma rentable, si los mercados de destino ofrecen
ventajas frente a la permanencia en el mercado nacional y si aquellas empresas encuentran
ventajoso explotar por ellas mismas esos activos frente a una posible venta de esos activos a favor
de otras empresas42 no serán completas en ausencia de fundamentación jurídica.
Como ya se expuso más arriba, elementos con incuestionable componente jurídica como la
democratización y estabilización del clima político, los programas de reformas estructurales, la
eliminación de obstáculos a la inversión extranjera directa, la política desreguladora y de
privatizaciones y los acuerdos de integración regional han constituido factores determinantes del
regreso de la inversión extranjera directa a América Latina en los años noventa del siglo pasado.
2. Con todo y con eso, será rara la ocasión en la que aspectos relacionados con el
ordenamiento jurídico doméstico del inversor sean apuntados con cierta relevancia a la hora de
enumerar las causas que positivamente hayan fomentado la internacionalización de las empresas
en un determinado país.
a)
El caso español no es diferente: en una encuesta sobre la situación de la
internacionalización de las empresas españolas realizada por las Cámaras de
41 Por todos, ver
el epígrafe “El paradigma ecléctico de Dunning” en RUESGA, S. y CASILDA BÉJAR, R. (Directores) (2008): Impactos
de las inversiones españolas en las economías latinoamericanas, Marcial Pons, Madrid.
42
Entrecomillados de “Una década de inversión española en el exterior”, Boletín Económico de ICE, n.º 2734.
19
Comercio43, una lista de siete factores evaluados no contiene cualquier referencia al
clima legal de negocios44. Desde una perspectiva de multilocalización en el ámbito de
la Unión Europea, la Encuesta Delphi (Multilocalización productiva y ampliación
europea) del Consejo Superior de Cámaras (2005) ofrece un panorama similar45.
b)
Otra encuesta, ENSR 2003, del Observatorio Europeo de Pyme, sí trae a colación esos
aspectos legales, pero desde una perspectiva contraria: la presión que la legislación y
las regulaciones nacionales pueden ejercer sobre la internacionalización o, más
propiamente, sobre su deslocalización46.
3. La función del Derecho como una herramienta de intervención sobre la actividad
económica y, en particular, sobre la actividad de la empresa está ampliamente desarrollada, bajo
la denominación generalmente aceptada de Derecho Económico47, y es un presupuesto del propio
sentido de este artículo. Nos referiremos aquí a lo que el Prof. Vicent Chuliá denomina
“relaciones verticales”48, es decir, a las normas públicas que versan sobre las relaciones entre los
poderes públicos y los particulares, y no, aun sin desconocer su profunda influencia en la
internacionalización de las economías y en las tomas de decisión de las iniciativas individuales de
inversores o empresas, a las relaciones horizontales entre privados, sujetos jurídicamente iguales,
aunque sean imperativas o de orden público, que integran el Derecho del Comercio Internacional,
creado significativamente en el entorno de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y de
organizaciones especializadas de la ONU como UNCITRAL, OMPI o UNCTAD.
4. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) reconoce que tanto la
Comunidad como los Estados miembros asegurarán la existencia de condiciones necesarias para
la competitividad de la industria comunitaria, y a tal fin, “dentro de un sistema de mercados
abiertos y competitivos, su acción estará encaminada a (…) fomentar un entorno favorable a la
En Internacionalización de la Empresa Española. Cooperación Empresarial e Inversión Exterior, Servicio de Estudios Cámaras de
Comercio, Madrid, 2007
43
El primero de los factores tiene que ver con el acceso a nuevos clientes o mercados, el siguiente con el mantenimiento de la
cartera, el tercero con la competencia y los cuatro restantes con el abaratamiento de diversos inputs.
44
45 En
Multilocalización productiva y Competitividad, Cámaras de Comercio, Madrid, 2007.
46 En
Empresas Españolas. Competitividad y Tamaño, Servicio de Estudios Cámaras de Comercio, Madrid, 2006.
Bajo este concepto de “Derecho Económico” (entendido como el conjunto de principios y de normas de diversas disciplinas,
sustancialmente de Derecho público, que inscritas en un orden público económico plasmado en una carta fundamental, facultan
al Estado para orientar o establecer indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país y regular la
cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por el sistema
económico) no nos referimos al método del “Análisis Económico del Derecho” (Law & Economics), procedente de la Escuela de
Chicago (el juez Richard A. Posner es quizá su representante más reputado), y del que nos serviremos esporádicamente en
alguno de las materias tratadas más adelante. El Análisis Económico del Derecho es una metodología que aplica, a problemas
de carácter jurídico, principios y conceptos de orden económico. Los principales conceptos de la economía que se utilizan son
los costos de transacción, rendimientos marginales de gestión, estructuras de gobierno de relaciones interpersonales (figuras
societarias y estructuras contractuales de diversos tipos), eficiencia de las normas y de las transacciones y de la asignación de los
recursos en relación con los derechos de propiedad, e incluso eficiencia en el incumplimiento de los contratos.
47
48 VICENT
CHULIA, F. (2005): Introducción al Derecho Mercantil, Tirant lo Blanch, Valencia.
20
iniciativa y al desarrollo de las empresas en el conjunto de la Comunidad, y, en particular, de las
pequeñas y medianas empresas”, así como a “fomentar un entorno favorable a la cooperación
entre empresas“ (art. 157 de la versión consolidada del TCE). La competitividad es un valor
recogido en la Constitución Española de 1978, en su curiosísimo artículo 38: “Se reconoce la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y
protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la
economía general y, en su caso, de la planificación“.
5. Estamos comenzando a plantear así el objeto de la segunda parte de este artículo, bajo la
tesis de que, si bien es cierto que el sistema legal raramente se incluirá entre los factores que
hayan provocado una iniciativa de internacionalización, no es menos cierto que (1) puede ser un
instrumento de fomento específico de la internacionalización; (2) puede propiciar un ambiente
general favorable a la internacionalización; (3) puede provocar la deslocalización como reacción; y (4)
aquí considerado no el sistema legal de origen sino el de destino, adquiere una posición relevante
cuando lo que se analizan son los factores para determinar la elección del país receptor de la
inversión.
2. El sistema legal español y su función activa para la internacionalización de la
empresa española en América Latina: el Derecho como instrumento de fomento específico y la
generación de ambiente favorable a la internacionalización.
Analizamos a continuación dos vertientes del Derecho como elemento de favorecimiento
activo de la internacionalización de las actividades empresariales: las medidas fiscales y la
adhesión de los Estados a convenios y organismos multilaterales.
- El Derecho como instrumento específico de la internacionalización. Una mención a la
fiscalidad de las actividades internacionales de las empresas
1. Una manifestación del Derecho Económico en la que con indudable claridad se aprecia su
función de incentivo o fomento de la internacionalización es el Derecho Fiscal.
Los
cambios
en
el
escenario
económico
internacional
y
el
aumento
de
la
internacionalización de la economía se traducen en que los ordenamientos tributarios domésticos
han añadido a sus objetivos tradicionales otros, antes inexistentes o residuales, como el de tratar
de evitar que la globalización traiga consigo una disminución de la competitividad de los
contribuyentes residentes que invierten en el exterior, o el de impedir o dificultar que canalicen
sus inversiones a través de territorios terceros, especialmente de aquellos de los que se pueda
afirmar que utilizan prácticas fiscales desleales.
21
Como han señalado Gutiérrez Lousa y Rodríguez Ondarza49 , la soberanía fiscal de los
Estados asiste a una multiplicación de situaciones que atentan contra su capacidad recaudatoria.
Como apuntan los autores, la internacionalización ha permitido, entre otras cosas, que los
contribuyentes trasladen sus actividades al exterior (consumo, ahorro, producción), y que, por lo
tanto, se multiplique la ocasión de que determinadas rentas queden gravadas por sistemas
impositivos de otros Estados. Vallejo Chamorro y Gutiérrez Lousa50 llaman la atención sobre dos
elementos fundamentales: la deslocalización de bases imponibles (agravada en su caso por casos de
competencia fiscal nociva), y la doble imposición.
2. La legislación fiscal es, en este punto, paradigmática de las fuerzas contradictorias que
mueven a los Estados: la competencia les anima a construir sistemas fiscales atractivos para los
inversores nacionales y extranjeros pero también a luchar contra aquellos otros Estados que
siguen prácticas desleales y que atacan la confianza en el funcionamiento del mismo principio de la
existencia de los impuestos.
Así es también en el ordenamiento español. Por un lado, medidas para reducir el tipo
impositivo, eliminar obstáculos (finalidad de los sistemas contra la doble imposición y, en parte,
de los regímenes holding) y crear medidas que incentiven la salida y llegada de trabajadores y
empresas (como ocurre con la exención por trabajos desarrollados en el extranjero, las
deducciones por actividades exportadoras o por inversión en el extranjero, o la posibilidad de
deducir fiscalmente la amortización del fondo de comercio financiero puesto de manifiesto en la
adquisición de entidades no residentes). Por otro, medidas destinadas a eliminar las prácticas
fiscales abusivas, no sólo mediante normas anti-abuso genéricas sino a través de
reglamentaciones que específicamente persigan a los que pretenden diferir o reducir su carga
impositiva indebidamente (como la colección de normas anti-paraíso que trufan la regulación del
Impuesto sobre Sociedades español).
En terminología de Vallejo Chamorro y Gutiérrez Lousa51, para solucionar esta cuestión las
autoridades pueden adoptar medidas de carácter unilateral, bilateral y multilateral. La lucha contra
la competencia fiscal perjudicial puede realizarse con medidas unilaterales antielusión y con
medidas multilaterales del tipo “códigos de conducta”. Como señalan los autores, si bien la
solución de la competencia perjudicial tiene un alto componente de compromiso político en el
que deben implicarse todos los países integrados en los circuitos económicos, la doble imposición
En “Los incentivos fiscales a La internacionalización de La Empresa Española” em Nuevas Tendencias em Economía y
Fiscalidad Internacional”, Nº 825, Septiembre-Octubre, 2005, ICE.
49
En “Los Convenios para evitar la doble imposición: análisis de sus ventajas e inconvenientes”, Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid, Documento 06/2002.
50
51
Op. Cit.
22
tiene una solución más accesible, tanto con la adopción de métodos adecuados en la legislación
interna como con un pequeño compromiso entre los Estados implicados.
3. Una mención complementaria merecen las iniciativas de la Unión Europea y de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
a)
La Unión Europea, a través de las Directivas en materia de fiscalidad directa,
persigue armonizar las todavía dispares legislaciones de los Estados Miembros en
materia de Impuesto sobre Sociedades para favorecer los intercambios e inversiones
entre ellos. Sin embargo, la Comisión es especialmente vigilante (y los numerosos
expedientes abiertos últimamente así lo demuestran) ante cualquier esquema de
ayuda que aprueben las autoridades nacionales, incluso si tiene naturaleza tributaria,
cuando dichos esquemas no hayan sido previamente autorizados por la Comisión en
el uso de sus competencias exclusivas, así como ante cualquier medida que pueda
considerarse discriminatoria.
b)
En la misma línea, y con el mismo objetivo, la OCDE persigue ofrecer instrumentos
que contribuyan a reducir las prácticas fiscales predatorias y a ofrecer instrumentos
que favorezcan un incremento de los intercambios económicos internacionales, como
ocurre con el Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición (en adelante,
MCOCDE), modelo en el que se basan la mayoría de los que suscriben, de forma
bilateral, los Estados.
Con motivo del quincuagésimo aniversario del MCOCDE (septiembre de
2008), su Secretario General, Ángel Gurría, puso de manifiesto en el discurso de
apertura del encuentro en París52 el importante papel jugado por la OCDE en la
promoción de un contexto tributario favorecedor de la internacionalización y el
crecimiento.
En sus palabras, los gobiernos luchan contra la necesidad de conciliar con
los sistemas nacionales de impuestos el número creciente de contribuyentes globales.
Pocos países están preparados para renunciar a su soberanía fiscal, incluso dentro de
bloques integrados como la Unión Europea (las Directivas tendentes a una
unificación de los tipos en el Impuesto sobre Sociedades de los Estados Miembros
son meros proyectos); por ello, la armonización de los sistemas fiscales a través de la
creación de un sistema global o, incluso, la generalización del sistema de la OCDE no
entran en las agendas de los Estados. Ello no obsta, señala Gurría, para que deba
52
http://www.oecd.org/document/4/0,3343,en_2649_33747_41269572_1_1_1_1,00.html
23
buscarse una solución apropiada a este reto, solución que pasa por un incremento de
la cooperación internacional.
La cooperación se requiere para asegurar que los impuestos no se
conviertan en la última barrera a la expansión del comercio y la inversión
internacionales pero también para garantizar que los contribuyentes paguen el
importe correcto de impuestos, en el momento correcto y en la jurisdicción correcta.
Gurría considera que es todavía preocupante ver que determinados territorios
todavía centran sus políticas en la atracción de evasores fiscales con base en el secreto
y la falta de transparencia, como también lo es que determinados intermediarios
financieros todavía fundamenten su negocio en la promoción de estos territorios.
Al hilo del cincuentenario del MCOCDE, Gurría considera que éste se ha
establecido como un instrumento uniforme para resolver los problemas más
habituales en materia de tributación internacional. Ello ha ocurrido por tres
elementos que han permitido escribir una historia exitosa: su capacidad para adaptar
las normas tributarias internacionales a un entorno cambiante, la participación de la
comunidad empresarial y la progresiva incorporación de los Estados no miembros.
4. Los dos primeros elementos pueden encontrarse también en la historia legislativa
española, en relación con las medidas tendentes a propiciar la internacionalización de nuestras
empresas: desde la Ley 61/1978 (el primer Impuesto sobre Sociedades tras el franquismo) hasta
el actual Real Decreto Legislativo 4/2004, las normas se han ido adaptando a las necesidades de
unas empresas con intereses crecientes fuera del territorio español, y, en su elaboración, todos los
operadores económicos y todas las fuerzas políticas han jugado papeles de importancia.
La Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, en un contexto decididamente aperturista,
ilustra el cambio de mentalidad en el legislador y el inicio de un periodo en el que las empresas
españolas han encontrado en la legislación fiscal instrumentos muy útiles en su salida al exterior:
“Ha de observarse que el anteriormente vigente Impuesto sobre Sociedades estaba concebido
sobre una economía cerrada, siendo así que nuestra economía está abierta a los movimientos
internacionales de capital. Probablemente sea ésta la causa que con mayor intensidad demandaba
una reforma del Impuesto sobre Sociedades”, dice.
En esa línea desarrolla a continuación algunos de los principios inspiradores de la reforma:
“El principio de coordinación internacional exige que se tomen en consideración las tendencias
básicas de los sistemas fiscales de nuestro entorno. Este principio halla su fundamento en la
internacionalización de nuestra economía. Medidas tales como el no gravamen de los dividendos
intersocietarios a partir de un cierto nivel de participación, la sustitución de la exención por
24
reinversión por un sistema de diferimiento por reinversión aplicable a una amplia gama de
activos, así como la elevación del plazo de compensación de pérdidas, son consecuencias de
dicho principio. El principio de competitividad pide que el Impuesto sobre Sociedades coadyuve
y sea congruente con el conjunto de medidas de política económica destinadas al fomento de la
competitividad. La deducción por la realización de gastos de formación profesional, la libertad de
amortización en relación a las actividades de investigación y desarrollo, la deducción en la cuota
correspondiente a dichas actividades, así como los incentivos a la internacionalización de las
empresas en cuanto que de la misma se derive un incremento de las exportaciones, responden al
mencionado principio”.
A continuación revisaremos dos de esos instrumentos con que cuentan las empresas
españolas en su proceso de internacionalización (eliminación de doble imposición y régimen de
entidades holding) y mencionaremos brevemente otras medidas de incentivo.
a) La eliminación de la doble imposición
1. Evitar totalmente la doble imposición internacional, que aparece como el principal problema
en las relaciones económicas entre dos jurisdicciones fiscales, raya lo imposible, ya que requeriría
una generalizada coordinación internacional de los poderes tributarios absolutamente
impensable, al menos hoy en día, por lo que implicaría de sustancial limitación de la soberanía de
los Estados.
Técnicamente, los procedimientos para eliminar la doble imposición por vía convencional o
por aplicación de la normativa estatal son los mismos y consisten en dejar de someter
determinadas rentas a gravamen (método de exención) o en reducir el gravamen en la medida en
que la renta gravada ha sido sujeta a imposición en otro estado (método de imputación o deducción).
2. Como apunta Cosín Ochaita53, las normas españolas sobre esta materia presentan “un
aspecto deshilachado” debido a las continuas reformas operadas desde la Ley 61/1978. El
resumen que hacen Vallejo Chamorro y Gutiérrez Lousa54 es ilustrativo de los cambios
experimentados por el sistema español de eliminación de la doble imposición.
a)
Las primeras normas que el ordenamiento tributario español incluyó en esta materia
tenían como finalidad primordial la eliminación de la doble imposición jurídica
internacional. En concreto, la legislación del Impuesto sobre Sociedades de 1978 (Ley
61/1978, art. 24, apartado 4) establecía la posibilidad de deducir de la cuota íntegra,
cuando entre los ingresos del sujeto pasivo figurasen rendimientos obtenidos y
En “Medidas unilaterales para evitar la doble imposición internacional”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid Documento
22/2002.
53
54
Op. Cit.
25
gravados en el extranjero, la menor de las dos cantidades siguientes: el importe del
impuesto efectivo satisfecho en el extranjero, o la cantidad que hubiese
correspondido pagar en España por esos ingresos.
Es decir, se eliminaba la doble imposición internacional hasta el límite de
lo que correspondería pagar en España, de forma que si el impuesto extranjero era
menor se igualaban los rendimientos después de impuestos de la inversión interna y
en el exterior, y, si el impuesto extranjero era mayor, el exceso de dicho impuesto
extranjero no era deducible en España.
En ese momento no se contemplaba ningún método de eliminación de la
doble imposición económica internacional, que es la doble imposición que de forma
más gravosa afecta a aquellas inversiones que, como la IED, reciben su retribución en
forma de dividendos procedentes de los beneficios de sociedades que son objeto de
gravamen en sus respectivos países de residencia.
b)
A partir del ejercicio 1995 se modifica el régimen de estas deducciones, ampliando su
alcance. En concreto, la Ley 42/1994 (además de permitir la agrupación de rentas por
países para de aplicar este régimen de deducciones y admitir la posibilidad de
aprovechar durante cinco años las cantidades no deducidas por falta de cuota)
introduce un cambio fundamental: amplía la deducción por doble imposición de
dividendos al impuesto efectivamente satisfecho por la filial de la sociedad española,
así como al impuesto satisfecho por sociedades participadas por dicha filial, e incluso
de las participadas por éstas, correspondiente a la parte de beneficios que sean
imputables a la sociedad matriz española. Es decir, permite practicar lo que se conoce
como "deducción por doble imposición económica internacional hasta el tercer nivel".
Fuertes cautelas para evitar el abuso de esta norma en inversiones
especulativas acompañaban a la norma, como la exigencia de que las participaciones,
directas o indirectas, fuesen de al menos el 25% y se hubiesen mantenido durante el
ejercicio en que se distribuyera el beneficio y el anterior.
c)
Con la entrada en vigor de la Ley 43/1995, para el ejercicio 1996 se redujo el
porcentaje de participación al 5% y el periodo de mantenimiento se estableció en un
año anterior al día en que fuese exigible el beneficio distribuido. En lo referente al
plazo en el que se podían aplicar las deducciones no aplicadas, pasó a siete años.
d)
En 1996 (Real Decreto-Ley 8/1996 y la posterior Ley 10/1996) se aprueban una serie
de medidas urgentes destinadas, entre otros fines, a favorecer la presencia de las
empresas españolas en el exterior. Entre estas se encontraba la incorporación a la
26
normativa española a partir de 1997 de lo que se conoce con el "método de exención
modificada" (Art.29 bis y 30 bis de la Ley 43/1995), consistente en la integración de
toda la renta procedente del exterior en la base imponible de la matriz española para
posteriormente practicar una deducción del 100% de la cuota íntegra correspondiente
a esa base (se consigue un efecto similar al del método de exención). Además de este
cambio, el Real Decreto-Ley 8/1996 incluyó otra modificación que supuso un salto
cualitativo importante: la aplicación de este método a las plusvalías derivadas de la
enajenación de acciones representativas de las participaciones en sociedades filiales.
e)
La última modificación de esta materia de produjo con el Real Decreto-Ley 3/2000,
posteriormente elevado a rango de ley por la Ley 6/2000. Esta norma añade al
articulado de la Ley del Impuesto sobre Sociedades dos preceptos, el 20 bis y el 20 ter
(que derogan los artículos 29 bis y 30 bis de la Ley 43/1995), que establecen,
respectivamente, la exención de dividendos y plusvalías derivadas de la transmisión de
participaciones en entidades no residentes, y la exención de determinadas rentas
obtenidas a través de establecimientos permanentes.
Aunque los antiguos artículos 29bis y 30bis de la Ley 43/1995
daban lugar a resultados equivalentes, se pasa así definitivamente del sistema de
imputación al de exención: “con el objetivo de apoyar las iniciativas de
internacionalización de nuestras empresas, se modifica el régimen para evitar la
doble imposición económica internacional por las actividades empresariales
desarrolladas en el extranjero a través de entidades filiales o por medio de
establecimientos permanentes situados en el extranjero. La aplicación del método de
exención para estas rentas favorece la internacionalización de las empresas españolas
al mejorar su posición competitiva en el ámbito internacional. No obstante, la
modificación del régimen para evitar la doble imposición se acompaña de medidas
antiabuso que tratan de evitar la deslocalización artificial de actividades
empresariales” (de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 3/2000).
3. El sistema español de exención, siguiendo el modelo de otros países, se fundamenta en
que las participaciones en entidades no residentes cumplan determinados requisitos tanto
cuantitativos (de porcentaje y antigüedad mínimos de la participación) como cualitativos (la
sociedad extranjera debe ser una entidad operativa fuera de territorio español y sujeta a
gravamen efectivo y no debe residir en un paraíso fiscal). Una de las condiciones, la de gravamen
efectivo, se entiende cumplida cuando a la entidad le resulta de aplicación un Convenio para
evitar la doble imposición suscrito con España. Teniendo en cuenta el número creciente de
Convenios que España está suscribiendo y negociando, incluso en países en los que pueden
27
aplicarse tipos nulos o en los que las empresas tengan a su disposición incentivos en forma de
vacaciones fiscales, la sociedad española podría seguir aplicando la exención si se dieran esas
circunstancias de aplicación del Convenio.
Puede concluirse que las medidas para eliminar la doble imposición han sido mejoradas
progresivamente, como prueba de la atención que el legislador tributario ha prestado a un
instrumento imprescindible para mejorar la competitividad de la empresa española. Más adelante
abundaremos en la incidencia que la red de convenios para evitar la doble imposición suscrita
por España ha tenido en el salto hacia delante de la empresa española en los últimos años, pero
ello no obsta para que se destaque cómo los sistemas unilaterales previstos en las leyes españolas
han evolucionado para dar respuesta a las variadas situaciones posibles.
b) Entidades holding
1. Como hemos apuntado anteriormente, en el supuesto de que el vehículo de la IED sea
una entidad española, se podrá aplicar el método general de exención para evitar la doble
imposición económica internacional previsto en el artículo 21 del RDL 4/2004. Como
complemento a esta norma y con el objeto de favorecer la existencia de estructuras
internacionales gestionadas desde España, la ley del Impuesto de Sociedades, desde la Ley
43/1995, dispone del Régimen Fiscal de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE)
para las sociedades cuya actividad consista en la actividad de gestión y administración de valores
representativos de los fondos propios de entidades no residentes.
El objetivo de ese régimen es doble: trata de atraer determinadas inversiones de cartera
hacia el territorio español a la vez que facilita la participación de los contribuyentes residentes en
nuestro país en entidades no residentes, eliminando, de forma unilateral, la doble imposición
internacional que afecta a la percepción de dividendos y plusvalías vinculados a dichas
entidades.
2. En palabras de Almudí Cid55, a través de dicho régimen España se incorporó con éxito a
un “mercado fiscal” en el que venían operando tradicionalmente países como Luxemburgo,
Holanda o Bélgica y al que, en los últimos años, se han venido sumando otros Estados. En la
actualidad, a los ejemplos citados, se unen los regímenes holding de países como Dinamarca,
Irlanda, Portugal, Reino Unido, Singapur, Suecia o Nueva Zelanda.
Además, la incorporación del régimen ETVE al ordenamiento español en el año 1996 trató
de anclar en España la IED de origen español, desmotivando su canalización a través de
estructuras previstas en ordenamientos extranjeros, aun cuando, en puridad, la exención del
En “Planificación fiscal internacional a través de sociedades holding”, en Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, Documento
24/2006
55
28
artículo 21 hace que el régimen ETVE no reporte ventajas adicionales para los sujetos pasivos
españoles.
3. Se trata, además, de un tipo de entidad holding que se complementa con otros
mecanismos del sistema fiscal español para ofrecer una solución completa, como por ejemplo
formar parte de un grupo de consolidación fiscal en el que la ETVE pueda deducir fiscalmente la
carga financiera que soporte con motivo de la adquisición de las entidades en las que participe
(aunque la administración fiscal española está tomando posturas agresivas en relación con
esquemas que determinen, en su opinión, una erosión de la base imponible del Impuesto sobre
Sociedades español).
c) Otros incentivos a la internacionalización
1. Las leyes españolas del Impuesto de Sociedades han contenido, en los últimos años,
numerosos incentivos directos a la internacionalización en forma de bonificaciones, deducciones en
cuota o mecanismos de diferimiento.
2. Uno de ellos ha sido la deducción en cuota encaminada a impulsar las actividades exportadoras
de las empresas, ya sea de forma directa o a través de la creación de canales de distribución en el
exterior. Inicialmente cifrada en un 25% de las cantidades invertidas a esos fines en cada ejercicio,
quedará sin efecto a partir de 2011 por la reducción paulatina de los porcentajes aplicables sobre
la inversión para el cálculo de la deducción (fue de 12% para los periodos impositivos que se
iniciaran a partir de 1 de enero de 2007, y será de 9% para los iniciados a partir de 1 de enero de
2008, 6% para los iniciados a partir de 1 de enero de 2009 y 3% para los iniciados a partir de 1 de
enero de 2010).
3. Desde 2002 se incorporó una provisión aplicable a los valores representativos de la
participación en los fondos propios de entidades no residentes, consistente en admitir como
partida deducible la amortización del fondo de comercio financiero que se pusiera de manifiesto al
tiempo de ser adquiridos, con un límite del 5 por 100 anual.
4. La reconsideración de estas medidas, no exenta de cierta controversia, y la supresión de
otros beneficios fiscales se enmarca, por lo demás, en el contexto de la modificación del Impuesto
de Sociedades para los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2007, acompañada en
contrapartida de una reducción del tipo general hasta el 30%.
- La generación de un ambiente favorable a la internacionalización. Una mención a los
Tratados y Convenios internacionales y organismos multilaterales
1. Una particular manifestación de la vinculación del Derecho y la inversión exterior, en el
sentido de que aquél pueda contribuir a crear un clima favorable a ésta, es la suscripción de
29
Tratados Internacionales por parte de un Estado y a su participación en organismos
multilaterales56.
Elevar a la mayor escala esta idea, en el caso español, es reparar en los efectos que sobre la
internacionalización de la economía española (y sobre tantos otros campos, dicho sea de paso)
tuvo la adhesión a las Comunidades Europeas en 1986.
2. La suscripción de una adecuada red de Tratados es un instrumento básico de la acción
del Estado emisor para crear ambientes estables y favorables a la inversión de sus nacionales en
el exterior, acotando determinados factores de incertidumbre política y jurídica a los que se
puede llegar a enfrentar el inversor en el exterior o que pueden afectar al desarrollo de sus
proyectos de inversión.
En su estudio “Which states enter into Treaties, and why”57, Miles y Posner comprueban que
los países mayores y más ricos son los que más consiguen beneficiarse de la cooperación y los
que mejor son capaces de asumir los costes de diseñar acuerdos a medida con sus socios.
Particularmente, los grandes países son más proclives a suscribir acuerdos (bilaterales o
multilaterales) que se refieren a aspectos económicos, los cuales, en última instancia, representan
57,4% de los tratados bilaterales entre estados y 50,4% de los tratados multilaterales (al margen
de la ONU)58.
a) Acuerdos de protección de inversiones (APPRI)
1. Un ejemplo típico de esta modalidad funcional del Derecho son los Acuerdos de
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), tratados bilaterales de naturaleza
recíproca que contienen medidas y cláusulas destinadas a promover y proteger, en el plano del
Derecho Internacional, las inversiones realizadas por los inversores de cada Estado Parte en el
territorio del otro Estado Parte, minimizando los riesgos políticos y proporcionando una mayor
seguridad jurídica al inversor mediante el reconocimiento, por los dos países signatarios, de
determinadas obligaciones y garantías a las inversiones efectuadas en ambos sentidos.
a)
El Preámbulo estándar de los APPRIs suscritos por España describe bien su objetivo:
“Deseando intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambos
países, proponiéndose crear condiciones favorables para las inversiones realizadas
por inversionistas de cada una de las partes contratantes en el territorio de la otra, y
Dejamos de lado, como se dijo, una de las principales manifestaciones del Derecho del Comercio Internacional, el Acuerdo
General sobre Aranceles y Comercio (GATT, en sus siglas en inglés) y sus sucesivas Rondas.
56
MILES, Thomas J., y POSNER, Eric A.: “Which States enter into Treaties, and why?”, The Law School, The University of
Chicago, August 2008, disponible en http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html
57
Otra correlación patente en los estudios de Miles y Posner se da con la corrupción: administraciones más honradas tienen una
mayor participación en los tratados bilaterales en materia económica.
58
30
reconociendo que la promoción y protección de las inversiones con arreglo al
presente Acuerdo estimula las iniciativas en este campo…”59.
b)
Por su propia naturaleza, se trata de acuerdos que se aplican a la fase posterior al
establecimiento de la inversión, una vez que ésta se haya realizado conforme a la ley del
receptor, y que han sido suscritos principalmente con países no OCDE. De los 69
APPRIs
suscritos por
España
actualmente vigentes60,
20
corresponden
a
Latinoamérica y el Caribe61, con la llamativa excepción de Brasil (lo que no es una
peculiaridad de la relación bilateral con España sino que forma parte de la manera en
que este país entiende su posición en el concierto internacional).
c)
Las disposiciones y cláusulas habitualmente contenidas en un APPRI son:
tratamiento justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional; plena
protección y seguridad y prohibición de medidas injustificadas y discriminatorias; no
discriminación: tratamiento nacional y de nación más favorecida, incluso respecto a
cualesquiera compensaciones por pérdidas en la inversión debidas a guerra,
revolución o conflictos similares; medidas de expropiación, nacionalización u otras
cuyos efectos sean similares a la expropiación, sólo posibles de manera no
discriminatoria, por razones de interés público y mediante el pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva; derecho a la libre transferencia del
capital, beneficios y de otros pagos relacionados con la inversión; cumplimiento de
obligaciones contractuales contraídas con el inversor por el Estado receptor de la
inversión; y mecanismos para resolver, mediante arbitraje internacional, las posibles
controversias que pudieran surgir, entre Estados o entre el inversor y el Estado
receptor de la inversión respecto al incumplimiento por parte de este último de las
obligaciones contenidas en el APPRI.
d)
No se oculta que la mayor virtud de un APPRI radica precisamente en la posibilidad
de que un inversor o un Estado emisor de inversión pueda demandar directamente
al Estado anfitrión ante un órgano arbitral o jurisdiccional de garantías, y en que la
decisión que ese órgano adopte sea satisfactoriamente ejecutada. A ese propósito
debe servir el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI, o ICSID en sus siglas en inglés), con sede en Washington, auspiciado por el
Preámbulo del Acuerdo entre el Reino de España y la República de Venezuela para la promoción y protección recíproca de
inversiones, firmado en Caracas el 2 de noviembre de 1995.
59
60www.comercio.es/comercio/bienvenido/Inversiones+Exteriores/Acuerdos+Internacionales/APPRI/ListaAppris.htm
para
una lista completa de los APPRIs vigentes.
Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, México,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, trinidad & Tobago, Uruguay y Venezuela.
61
31
Banco Mundial y constituido en 196562. De los 125 casos pendientes en CIADI, en
algo más de la mitad (65) el Estado demandado es un Estado latinoamericano, y de
entre éstos últimos, algo más de su mitad (34) corresponden a Argentina,
básicamente originados a partir de 200163. No se olvide que España fue el primer país
de la OCDE condenado por aplicar trato injusto y discriminatorio a un extranjero, en
el año 2000 y precisamente por aplicación del APPRI con Argentina64.
2. El caso argentino, por el número y la importancia de los casos en los que es parte65,
muestra a la vez las grandezas y las miserias de este sistema de resolución de conflictos, en el que
los inversores deben ponderar su legítimo anhelo de justicia con el compromiso duradero con el
país que implica su inversión. Ello es lo que suele conducir también a escenarios transaccionales,
como opina el Prof. Díez-Hochleitner: “dada la magnitud de la crisis sufrida por Argentina, la
superación de estas diferencias debiera buscarse a través de la negociación. Esta es, a mi juicio, la
única salida razonable. Argentina evitaría los riesgos de unos procesos arbitrales cuyos
resultados le pueden resultar adversos y, sobre todo, ayudaría a recobrar parte de la confianza
perdida entre los inversores. Estoy por lo demás persuadido de que la mayor parte delo
sinversores extranjeros que han realizado inversiones a largo plazo también prefieren esta vía de
solución, pues, a la postre, la recuperación de la Argentina representa para ellos la única
esperanza de éxito a medio y largo plazo”66.
b) Organismos multilaterales (MIGA)
1. Desde otra perspectiva, la participación de un Estado en organismos multilaterales es
también una forma de alcanzar los objetivos sobre los que versa este apartado. Un buen ejemplo
es MIGA, Multilateral Investment Guarantee Agency, también en la órbita del Banco Mundial,
agencia de la que España es uno de los 173 miembros a octubre de 2008 (el más reciente de ellos,
Irak)67. La misión de MIGA es promover la inversión extranjera directa en países en desarrollo para
ayudar a su crecimiento sostenible, la reducción de la pobreza y la mejora de los condiciones de
62
http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp
Estadística según datos publicados por CIADI en su página web a la fecha de redacción de este artículo. Siguen en número de
casos Ecuador (7), México y Venezuela (5), Perú (3), Bolivia, Chile, Costa Rica y Paraguay (2), y Guatemala, Honduras y Panamá
(1).
63
64
Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/7), laudo dictado el 9 de noviembre de 2000.
Entre las empresas demandantes figuran, a título no exhaustivo, Telefónica, Gas Natural, Aguas de Barcelona, Suez, Vivendi,
Total, EDF, BP, Mobil, AES, El Paso, DaimlerChrysler o Siemens.
65
Díez-Hochleitner, Javier, “La eficacia de los Tratados de protección de inversiones extranjeras”, en las Jornadas «La
Seguridad Jurídica y las Inversiones Extranjeras en América Latina» organizadas por el Real Instituto Elcano el 11 y 12 de
diciembre de 2003 en Madrid.
66
En Latinoamérica y Caribe estos son sus miembros: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití,
Honduras, Jamaica, Nicaragua, Paraguay, Panamá, Perú, St. Kitts & Nevis, St. Lucia, St. Vincent, Surinam, Trinidad & Tobago,
Uruguay, Venezuela. México se encuentra en el proceso de cumplimiento de los requisitos de adhesión.
67
32
vida. En palabras de su actual VicePresidente, que no en vano se llama James Bond, las
preocupaciones sobre el ambiente de negocios a menudo inhiben la inversión extranjera directa,
por lo que es tarea del organismo contribuir a remover posibles obstáculos a la futura inversión
mediante tres servicios clave: el aseguramiento del riesgo político, la asistencia técnica para la
mejora del ambiente de negocios en países en desarrollo y la provisión de mecanismos de
resolución de disputas68.
MIGA ofrece, institucionalmente, una pragmática aproximación al fenómeno de la
inversión extranjera directa al reconocer el papel crítico que ésta juega para la consecución de
aquellos fines descritos en su misión (crecimiento sostenible, reducción de la pobreza y mejora de
las condiciones de vida) y simultáneamente constatar que, para que sean alcanzados, se debe
contribuir a hacer accesibles a los inversores (mediante garantías o segiuros, por ejemplo) los
potenciales beneficios de la inversión en los mercados emergentes.
2. A ese fin, MIGA emite garantías, incluyendo coaseguro y reaseguro, contra riesgos no
comerciales respecto de inversiones en un Estado miembro que provengan de otro Estados
miembro69. La mera enumeración de los riesgos cubiertos da una idea suficiente de cuán
compatible es el instrumento con las preocupaciones típicas del inversor en determinados países
de Latinoamérica: restricciones para las remesas y la conversión en un sentido u otro (excluida la
depreciación de la divisa); expropiación y medidas de efecto equivalente (excluyendo medidas no
discriminatorias y en ejercicio legítimo de la autoridad regulatoria), guerra y disturbios civiles,
incluyendo terrorismo; e incumplimiento de los contratos por parte del Estado anfitrión (una vez
obtenida una decisión condenatoria contra el Estado no cumplida por éste).
c) Convenios en materia tributaria
1. En materia tributaria, los Convenios para evitar la doble imposición y, en particular, aquellos
basados en el MCOCDE, son el instrumento fundamental, como ejemplo de creación de un clima
favorable a la internacionalización, para luchar contra la doble imposición y para fomentar una
fiscalidad neutral.
Bustos Buiza70 ha resaltado la gran repercusión que el MCOCDE ha tenido en la
negociación, aplicación e interpretación de los Convenios fiscales: tanto como documento básico
68
En www.miga.org
69
Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency, Washington, D.C., 11 de octubre de 1985, Artículo 2.
En “Los Convenios y Tratados Internacionales en materia de doble imposición”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,
Documento 9/2001.
70
33
en las negociaciones como en los trabajos de otras organizaciones internacionales mundiales o
regionales en el ámbito de la doble imposición (en particular las Naciones Unidas).
2. Vallejo Chamorro y Gutiérrez Lousa71 destacan el valor de los Convenios, más allá del
puro técnico-fiscal, como instrumento de potenciación de las relaciones económicas y políticas
entre los estados firmantes a distintos niveles:
a)
El reparto de la soberanía fiscal que se deriva del Convenio dota a las relaciones entre
las partes de estabilidad y de seguridad jurídica. En algunos casos, se ha observado
incluso cierta “fidelización a la ortodoxia” por parte de ciertos países como
consecuencia del entorno en el que ha optado por suscribir los Convenios.
b)
La firma de un Convenio, más allá del régimen fiscal de las relaciones económicas
entre los Estados, tiene también un significado político en cuanto acuerdo de renuncia
de soberanía. Es por tanto, una muestra de buenas relaciones políticas. Esta
naturaleza política de los Convenios se ve acentuada al vincular en su alcance, o en el
conjunto de los acuerdos bilaterales, aspectos económicos, comerciales, fiscales o de
cooperación. Esta ha sido una práctica habitual en países como Francia, y que España
está empezando a adoptar, señal, por lo normal, de una política económica exterior
coherente y estructurada.
c)
La definición de un marco fiscal cierto y estable, sin ser el principal factor del que
depende, sí ayuda a definir un escenario atractivo a la inversión directa, a una mejora del
entorno macroeconómico, al eliminar incertidumbres y mejorar la rentabilidad fiscal
de los proyectos.
3. Se ha visto que España fue, durante la década de los ochenta, perceptora neta de
inversión directa y que fue a mediados de la década de los noventa cuando pasó a la categoría de
exportador neto de capital.
La red de Convenios para evitar la doble imposición suscritos por España, que sigue, con
carácter general, el MCOCDE, se ha venido adaptando a ese nuevo papel en la economía
mundial, evolucionando del proteccionismo patente en el clausulado de sus primeros ejemplos, a
la voluntad de actuar eficazmente como un socio político y económico, en particular en
Latinoamérica.
Incluyendo el Convenio con Colombia (publicado el 28 de octubre de 2008 en el Boletín
Oficial del Estado español, una vez completadas las formalidades colombianas), España cuenta
con nueve Convenios (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Méjico y Venezuela) y
71
Op. Cit.
34
otros en negociación (Costa Rica y Perú, ya rubricados; Uruguay, República Dominicana y otros
más en fases iniciales). Esto convierte a España en el país con más convenios suscritos con
América Latina y, por lo tanto (especialmente al combinar la citada red con el régimen ETVE que
hemos citado más arriba), no sólo a la región en un destino idóneo fiscalmente para el inversor
español sino también a España en un puente de las inversiones de otras jurisdicciones en estos
territorios, de esos países entre sí y, no se olvide, de las inversiones de América Latina en Europa.
3. El sistema legal español y su función reactiva: internacionalización y deslocalización
1. En los dos apartados anteriores hemos analizado la función del Derecho desde una
perspectiva activa en el fomento de la internacionalización. A continuación expondremos apenas
un breve apunte desde una perspectiva reactiva, es decir, de cómo huir de las normas legales (o
de la ausencia de normas legales) puede constituir un objetivo de la internacionalización,
generalmente subsumible en el concepto de deslocalización.
2. El fenómeno de deslocalización por reacción a las normas se da frecuentemente en
conjunción con un incentivo empresarial de reducción de costes, como cuando la deslocalización
persigue abaratar el coste de mano de obra o disminuir la carga fiscal de la actividad empresarial.
En esos casos, el coste puede no ser sólo una variable económica sino también legal, un coste de
transacción, como por ejemplo la rigidez laboral o el coste de despido, o la onerosidad tributaria.
En otras ocasiones, el elemento empresarial es irrelevante en un contexto legal de obligado
cumplimiento, es decir, aquél en el que no sea propiamente una cuestión de coste cumplir o no
cumplir la norma. Distinguiríamos así aquellas situaciones en las que la actividad empresarial es
susceptible de ser desarrollada adecuándola a una norma, aunque su cumplimiento pueda ser
costoso, de aquellas situaciones en las que la actividad empresarial simplemente no puede ser
desarrollada por imperativo legal o porque las condiciones de adecuación son inalcanzables para
un razonable estado del arte.
Este fenómeno adquiere singular relevancia bajo la globalización, tanto por las facilidades
logísticas y tecnológicas para la deslocalización geográfica como por la aparición de nuevos (ya no
tan nuevos…) cauces de contratación y desarrollo de las actividades empresariales. Haciendo
abstracción de otras consideraciones (fiscales o de control de cambios, por ejemplo), pese a que la
actividad del juego es una actividad prohibida en Brasil desde la derogación parcial de la Ley
Pelé72, un residente brasileño puede darse de alta como usuario registrado en una página de
juego on line y hacer sus apuestas. Quizá ese residente brasileño no sea consciente de que habrá
La materia es ciertamente más compleja, pero nos referimos a la derogación de la Ley 9.615, de 24 de marzo de 1998, operada
por la Ley 9.981, de 14 de julio de 2000.
72
35
aceptado quedar vinculado por los términos y condiciones generales de un contrato suscrito con
una sociedad limitada constituida bajo el Derecho de Inglaterra y Gales, sujeto a las leyes de
Malta y ejecutable ante la jurisdicción territorial que en su momento determine el prestador del
servicio, bajo licencia y de acuerdo con las regulaciones de la británica Gambling Act 2005 y de la
Comisión del Juego de Tasmania (para los “juegos australianos”)73. En otros términos, una
empresa brasileña que antes de la Ley Pelé desarrollara su actividad en el sector del juego en su
país, probablemente se vería obligada, si quisiera seguir desarrollando su actividad, a hacerlo
desde filiales en el exterior, en jurisdicciones en las que la actividad fuera legal.
3. En ocasiones es la ausencia de regulación la que produce un efecto análogo,
especialmente en los casos de transición hacia la desregulación de sectores previamente protegidos
o intervenidos74. Podemos encontrarnos en esos casos, no obstante, con casos genuinos de
deslocalización eficiente, en la medida en que el mantenimiento artificial de actividades
antieconómicas no necesariamente reporta un beneficio de largo plazo y de general disfrute.
4. Quizá la manifestación más recurrente (y en muchas circunstancias más cabalmente
criticable) de la deslocalización por reacción al sistema legal es la que persigue rehuir el
cumplimiento de normas medioambientales75. Sin prejuzgar, con un alcance tan necesariamente
limitado como el de este artículo, la multitud de circunstancias individuales en las que se pueden
fundar cada una de las decisiones empresariales en las que la exigencia de cumplimiento de
normas medioambientales más severas haya podido llevar a deslocalizar la actividad, sí al menos
deberá tenerse presente el contenido de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas de junio de 1992, cuyo Principio
14 proclama: “Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la
reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causen
degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana”.
73
www.betfair.com
“En las zonas cultivadas, la libertad de producir implicará un reajuste de las producciones según su rentabilidad en el
mercado. Esto es algo nuevo dentro de una política agraria que siempre ha estado intervenida y contingentada. Al abandonarse
también los mecanismos de regulación de mercados podemos enfrentarnos a situaciones graves de desequilibrio e incluso de
deslocalización y desaparición de cultivos en determinados territorios, lo que puede llevar a la ruina a las explotaciones
afectadas (el caso de la patata puede ser un buen ejemplo de las consecuencias de la ausencia de regulación)”. Ponencia de
Política Agraria y Medio Ambiente, “Otra PAC es posible”, XI Asamblea de COAG, Madrid, 8 y 9 de marzo de 2003
74
“La cada vez más estricta normativa europea con la industria plástica y química y el factor deslocalización están poniendo en
un brete a la industria del poliestireno expandido (EPS) de Europa, cuyos fabricantes y transformadores, la mayoría pequeñas y
medianas empresas, ven con preocupación cómo muchos de sus clientes deciden instalar sus plantas en otros países con más
potencial de crecimiento y mucho más condescendientes con la regulación medioambiental”. Boletín de la Asociación Nacional
de Poliestiereno Expandido, n.º 15, septiembre de 2004.
75
36
4. El sistema legal de destino como factor relevante para determinar la elección del país
receptor de la inversión
1. Estamos viendo que las variables económicas y empresariales no lo son todo a la hora de
decidir el destino de una inversión. Aunque sea cierto que aspectos que van desde la identidad
lingüística hasta la afinidad cultural o la calidad de vida (por no hablar del sentimiento personal
de directivos o expatriados) son factores no estrictamente económicos o empresariales que
pueden contribuir a definir la ubicación final de un proyecto de internacionalización (o incluso
decidirla), tampoco son comparables en relevancia (especialmente si nos movemos entre grupos
y conglomerados empresariales de cierta dimensión) al análisis de los riesgos legales de las
jurisidicciones objetivo.
a)
El Informe Anual de Gobierno Corporativo de Banco Santander, aprobado por el
Consejo de Administración el 21 de abril de 2008, es un buen ejemplo del modo,
entre lo tácito y lo lacónico, en el que esta idea está generalmente expresada. Al
describir las reglas de organización y funcionamiento y las responsabilidades de las
Comisiones del Consejo, expone así las de la “Comisión Internacional”: “realizar el
seguimiento del desarrollo de la estrategia del Grupo y de las actividades, mercados
y países en que éste quiera estar presente mediante actividades directas o el
despliegue de negocios específicos, siendo informada de las iniciativas y estrategias
comerciales de las distintas unidades del Grupo y de los nuevos proyectos que se le
presenten; asimismo, revisa la evolución de las inversiones financieras y de los
negocios, así como la situación económica internacional para, en su caso, hacer las
propuestas que correspondan para corregir los límites de riesgo-país, su estructura y
rentabilidad y su asiganción por negocios y/o unidades”76.
b)
El actual Ministro de Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de España, D.
Miguel Sebastián, a la sazón Jefe del Servicio de Estudios de Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, se expresaba con mayor contundencia al analizar la situación de
Argentina en el Foro de Inversiones Iberoamericanas que tuvo lugar en al Casa de
América de Madrid el 5 de noviembre de 2002 con el título “Las lecciones de la crisis
y el futuro de la inversión en Iberoamérica”. El panorama argentino ofrecía en ese
momento, según Sebastián, el tipo de cambio real más competitivo del mundo,
superávit de dos dígitos en la balanza comercial y en la balanza por cuenta corriente,
abaratamiento de la mano de obra… pero “para que vuelva la inversión extranjera a
76
Informe Anual de Gobierno Corporativo de Banco Santander, S.A., relativo al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007.
37
este país […] es fundamental que vuelva la seguridad jurídica”77. Una prelación de
valores que se resume en otro extracto de su intervención: “Quizás, donde debían
poner el énfasis es en la seguridad jurídica, en la libertad de mercado y en el respeto
de los contratos y no tanto en medidas aparentemente muy ortodoxas, pero
probablemente alejadas de la realidad, como la libre flotación o déficit cercano a
cero”78.
2. Seguridad jurídica y respeto de los contratos son, en este contexto, la antítesis de los excesos
regulatorios sobre la inversión extranjera. En un estudio sobre regulación de entrada de Djankov,
La Porta, López de Silanes y Shleifer79, constatan que una regulación más gravosa (no en sólo en
sentido de coste) de la entrada de inversión está generalmente asociada a una mayor corrupción
y a una mayor economía sumergida, y no a una mejor calidad en la provisión de bienes públicos
o privados. Constatan asimismo que países con menos limitada, menos democrática y más
intervencionista administración regulan la entrada de inversión con mayor profusión, incluso al
punto de afectar al desarrollo económico.
En materia de riesgos legales, Latinoamérica, como región, ofrece un panorama de enorme
diversidad. Los indicadores de algunas organizaciones que los analizan desde diferentes
perspectivas nos ofrecen un panorama que merece ser descrito con un cierto detalle en los
párrafos siguientes.
a) Algunos indicadores sobre riesgos legales y clima de negocios
3. El mapa de riesgos políticos y económicos de una multinacional de seguros en 200880,
que categoriza cinco niveles de riesgos partiendo de menor a mayor, nos muestra a Chile y
Puerto Rico en el mejor escalón, el mismo que, por ejemplo, la mayoría de los estados de la Unión
Europea, Estados Unidos de América, Japón, Australia o Nueva Zelanda. En el siguiente
peldaño, Brasil, Costa Rica y México, en un club de aspirantes a la excelencia con pocos
integrantes en el mundo (Corea del Sur o Polonia entre ellos), y que coloca al coloso tropical por
delante de los otros países BRIC (Rusia, India y China) y la mayoría de los del Magreb, situados
éstos últimos en un nivel de medio riesgo que en Latinoamérica se aplica a El Salvador,
Honduras, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay. Argentina, Colombia, Guatemala, Nicaragua o
República Dominicana se apuntan al penúltimo grupo, característico en el sudeste asiático y en
77
“Foro de Inversiones Iberoamericanas: las lecciones de la crisis”, en Revista de Empresa, n.º 3, enero-marzo 2003.
78
Idem.
79
THE QUARTERLY JOURNAL OF ECONOMICS Vol. CXVII February 2002 Issue 1 THE REGULATION OF ENTRY
DJANKOV, S., LA PORTA, R. LOPEZ-DE-SILANES, S. y SHLEIFER, A.
80
“2008 Political and Economic Risk Map”, Aon Limited, en www.aon.co.uk/political-risk
38
buena parte de África. Formar parte del pelotón de cola parece ser, al recapitular los nombres, el
resultado de un designio voluntario de sus gobernantes: Bolivia, Cuba, Ecuador y Venezuela.
4. Otra aproximación a la misma idea de fondo la podemos obtener en los análisis de
Transparency International, una organización con larga tradición en la lucha contra la corrupción,
que interesan aquí desde la perspectiva de los riesgos legales81. Si dividimos en tercios el ranking
de 180 países de su “Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) 2008”, que indica, entre 10
(percepción de ausencia de corrupción: 9,3 para Dinamarca, Suecia y Nueva Zelanda, a la cabeza)
y 0 (percepción de muy corrupto: 1,0 para Somalia, a la cola), el grado de corrupción en el sector
público según la percepción de empresarios y analistas del país, encontraremos en el primer
grupo a Chile y Uruguay (puesto 23), Puerto Rico (puesto 36) y Costa Rica (puesto 47). Este
primer tercio coincide sustancialmente con el grupo de países que merecerían un simbólico
aprobado (puntuación del IPC superior a 5), y no debe pasar desapercibido que, por detrás de los
citados, aún encontraríamos países como Eslovaquia, Sudáfrica, Italia, Grecia, Turquía o Polonia
(no olvidemos que España o Portugal, con índices 6,5 y 6,1 respectivamente, no alcanzan el índice
6,9 de Chile y Uruguay).
Como apuntábamos, a partir del puesto 54 los países no superan el índice 5. En el segundo
tercio del ranking, entre Cuba (puesto 65, índice 4,3) y Argentina (puesto109, índice 2,9), la
mayoría de los países latinoamericanos: El Salvador (puesto 67, índice 3,9), Colombia (puesto 70,
índice 3,8), Perú y México (puesto 72, índice 3,6), Brasil (puesto 80, índice 3,5), República
Dominicana y Bolivia (puesto 102, índice 3,0), entre ellos.
De nuevo Venezuela (puesto 158, índice 1,9) y Ecuador (puesto 151, índice 2,0) penan en el
fondo de la clasificación, escoltando a Honduras, Nicaragua y Paraguay (puestos 126, 134 y 138,
respectivamente, con índices entre 2,6 y 2,4).
5. “Economic activity requires good rules”: de esta forma tan sencilla se enuncia la premisa del
proyecto Doing Business82. Reglas que defiendan el derecho de propiedad y reduzcan el coste de
resolución de disputas, que hagan predecibles las interacciones económicas y proporcionen a las
partes de un contrato una protección fundamental contra el abuso del derecho. Normas diseñadas
para ser eficientes, para ser accesibles a todo aquel que precise servirse de ellas y que sean
sencillas de implementar. Doing Business proporciona una medida cuantitativa de diez aspectos
de la vida empresarial de pequeñas y medianas empresas de 181 países: apertura de negocios,
permisos de construcción, contratación de trabajadores, registro de la propiedad, obtención de
“Corruption undermines democracy and the rule of law. Corruption distorts national and international trade. Corruption
jeopardises sound governance and ethics in the private sector”, en www.transparency.org
81
82
“About Doing Business”, en www.doingbusiness.org
39
crédito, protección de la inversión, pago de impuestos, comercio internacional, ejecución de
contratos y cierre de negocios. Nótese que se excluye expresamente la reglamentación específica
de la inversión extranjera, porque la herramienta debe proporcionar, esencialmente, un baremo
de comparación de la actividad doméstica en cada país.
La metodología de Doing Business contiene una interesante conjunción del examen de las
normas y su valoración técnica y del tiempo y coste necesarios para alcanzar los objetivos en ellas
contenidos, y se plasma en el ranking “Ease of Doing Business”.
La misma (y, reconozcámoslo, poco científica…) distribución por tercios que aplicamos en
el caso del Índice de Percepción de la Corrupción de Transparency nos muestra curiosos
paralelismos con el ranking “Ease of Doing Business”: Puerto Rico, Chile, Colombia y México en el
tercio de cabeza (puestos 35 a 56); el grueso de los países latinoamericanos, de Perú a Costa Rica,
en el tercio intermedio (puestos 62 a 117); y los de siempre atrás, rodeados de estados africanos y
exrepúblicas soviéticas: empezando desde abajo, Venezuela (174), Haití (154), Bolivia (150),
Ecuador (136), Honduras (133) y… ¡Brasil! (125).
6. ¿Cómo explicar que un país cuya ubicación en el ranking “Ease of Doing Business”
muestra que existe tanto por mejorar en su clima de negocios, como Brasil, sea el mayor captador
de inversión extranjera de la región? Pues porque, no lo olvidemos, las decisiones de inversión se
toman mayoritariamente en función de otros parámetros en los que Brasil es campeón (tamaño
del mercado o coste de determinados inputs, por ejemplo). De otra manera, ¿cómo explicar que
un país que apenas ofrece atractivos en esos otros parámetros en los que Brasil reina, como Chile,
aparezca sistemáticamente entre los mejores captadores de inversión extranjera de la región
(siempre desde una cierta proporcionalidad)? Pues porque, tampoco lo olvidemos, las decisiones
de inversión no se toman sólo por los motivos por los que uno acabaría siempre por elegir Brasil
o México y cuando un país ofrece el menor nivel riesgo, el mejor control de la corrupción y la
mayor facilidad para hacer negocios saca buen partido de ello.
b) Medios del Derecho para la atracción de inversión
7. Esta idea está objetivamente presente en un instrumento jurídico característico, no
habitual en nuestro entorno legal: los llamados “Contratos de Estado” o “Contratos de
Estabilidad Jurídica”, por medio de los cuales un Estado se compromete con un determinado
inversor extranjero a no modificar unilateralmente el régimen jurídico aplicable a su inversión.
Existen diversos ejemplos en el Derecho Comparado latinoamericano83, pero, por ser más reciente
Por ejemplo, el Decreto Ley núm. 600, de 1974, Estatuto de la Inversión Extranjera, en Chile; el Decreto Supremo núm. 162, de
1992, Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, en Perú; la Ley 46, de 19 de diciembre de 1997,
Promoción y Garantía de Inversiones, de Ecuador; la Ley 54, de 22 de julio de 1998, de Estabilidad Jurídica de las Inversiones,
de Panamá; o los Contratos de Estabilidad Jurídica previstos en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones de Venezuela
de 1999, por no entrar en el detalle de leyes que con carácter más genérico puedan tratar directa o indirectamente la cuestión.
83
40
y por las razonables dudas de credibilidad u oportunidad de algunos de esos ejemplos,
centraremos su descripción a través del contenido en la Ley 963, de 8 de julio de 2005, por la cual
se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia84.
Por el artículo 1 de la Ley 963 colombiana, “el Estado garantiza a los inversionistas que los
suscriban que, si durante su vigencia se modifica en forma adversa a éstos alguna de las normas
que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas
tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del
contrato respectivo”. Entre los requisitos para la celebración de estos contratos, el cumplimiento
de determinados montantes mínimos de inversión, su realización en determinados sectores, su
registro y el pago de una prima igual al 1% de la inversión que se realice cada año (0,5%, si se
contempla un periodo improductivo).
Desde el contrato con Alpina Productos Alimenticios S.A. de 24 de enero de 2006, un total
de doce contratos más han sido suscritos por el Gobierno colombiano (cinco en 2007 y siete en
2008)85, con variada distribución geográfica del origen de los inversores y predominio del
Estatuto Tributario en el elenco de normas cuya estabilidad se asegura. Probablemente ello no
explica en su totalidad la buena ejecutoria de Colombia en la captación de inversión extranjera en
relación con sus vecinos (en posiciones de liderazgo en ciertos ejercicios si se tiene en cuenta el
ratio IED/PIB), pero sin duda ayuda a entenderla.
8. Para concluir este apartado, es evidente que las materias desarrolladas con anterioridad
por referencia al sistema legal español son susceptibles, si trasladadas a cada una de las
jurisidicciones latinoamericanas, de constituir sucesivamente capítulo aparte acerca de cómo el
sistema legal de destino es un factor relevante para determinar la elección del país receptor de la
inversión. El sistema fiscal panameño, la legislación societaria uruguaya, la política de tratados
de libre comercio chilena o la integración mexicana en NAFTA son sólo algunos ejemplos, a título
no exhaustivo, de cómo el Derecho ha funcionado en cada uno de esos países como un
instrumento de captación de inversiones, tan interesantes de analizar como difíciles de comprimir
bajo el alcance de este artículo.
Un interesante análisis de la figura se haya contenido en la Sentencia C-320/06, de la Corte Constitucional colombiana,
ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, en relación con la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley 963
por un ciudadano colombiano.
84
85
Para una lista completa, http://www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.asp?id=4692&idcompany=1
41
5. Conclusión
La internacionalización de la empresa española, y particularmente su expansión en
América Latina, alcanza la dimensión de hito histórico en España. En el análisis de sus causas y
cauces no puede ser desdeñado el impacto del sistema legal español, considerado en su conjunto,
ni el de los elementos jurídicos valorados en el contexto de la globalización. Del mismo modo, el
dinamismo de la actividad económica obliga al Derecho a evolucionar proactivamente y a
adaptarse permanentemente a escenarios cambiantes, a hacer frente a las exigencias de
competitividad internacional de las empresas y a enfrentar nuevos retos, como la sostenibilidad
ambiental o la responsabilidad social corporativa, que dan un nuevo significado, en muchas
ocasiones a partir de normas legales, a conceptos como la viabilidad o la rentabilidad.
42
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