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1 Resolución de 26 de mayo de 2016 de la Sección Tercera del Jurado de AUTOCONTROL por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por un particular frente a una publicidad de la que es responsable la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE). La Sección estimó parcialmente la reclamación, declarando que la publicidad infringía la norma 14 (principio de veracidad) del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL. Frente a dicha resolución la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) interpuso recurso de alzada que fue desestimado por mayoría por el Pleno en su resolución de 16 de junio de 2016. Resumen de la Resolución: Particular vs. Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) “Cuponazo Guyana” Resolución de 26 de mayo de 2016 de la Sección Tercera del Jurado de AUTOCONTROL por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por un particular frente a una publicidad de la que es responsable la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE). La reclamación se formulaba frente a un anuncio de televisión en el que se promocionaba el Cuponazo de la ONCE. Su protagonista era un hombre invidente que portaba dos ristras de números de lotería mientras decía a cámara: “Ahora el Cuponazo de la ONCE añade a premios de 9 y 15 millones una gran novedad: 800.000 cupones premiados más”. Mientras, sobre la imagen leíamos la sobreimpresión “800.000 cupones premiados más”. A continuación, el personaje proseguía: “¿Que qué significa eso? Es como si en un país como Guyana sus 800.000 habitantes jugaran al cuponazo y todos fueran premiados”. Asimismo, a la vez que se reproducía esta parte de la locución, se mostraban distintas imágenes en las que los habitantes de dicho país aparecían en un contexto de celebración. Por último, se presentaba de nuevo el protagonista del anuncio junto a la indicación “Cuponazo 800.000 cupones premiados más” y diciendo: “Cuponazo de la ONCE. Hay para todos”, al tiempo que esta última frase se leía también en pantalla. El Jurado concluyó que la publicidad reclamada resultaba contraria a la norma 14 (principio de veracidad) del Código de Conducta de AUTOCONTROL, si bien realizó las siguientes matizaciones. Por un lado, la Sección Tercera valoró si la publicidad resultaba apta para inducir al consumidor a pensar que, en caso de comprar el Cuponazo todos los habitantes de Guyana, a todos les tocaría el premio, y respecto a este extremo concluyó que no, pues, en su opinión, en el anuncio no se aseguraba que toda compra de un cuponazo que realizara un habitante de la citada localidad garantizara un premio seguro, sino que sólo se presentaba como una hipótesis de la que el anunciante se servía a modo de comparación para explicar en qué consistía la novedad de 800.000 premios más que ofrece el cuponazo. Sin embargo, la Sección evaluó también el eventual carácter engañoso de la alegación “Hay para todos” incluida en la publicidad y respecto a este punto declaró que, teniendo presente que la exageración publicitaria es una figura que debe ser analizada estrictamente, especialmente en sectores que, como el de los juegos de azar, pueden afectar a la economía del consumidor, la referida alegación en el contexto de la presente publicidad no podía calificarse como una mera exageración publicitaria como pretendía el recurrente, pues teniendo en cuenta tanto su tenor literal como la ubicación en el contexto que se insertaba, dicha expresión resultaba 2 apta para trasladar un mensaje objetivo al consumidor según el cual, si el cliente compra el cuponazo, obtiene premio seguro. Así, desde esta perspectiva objetiva, y al no existir prueba en el expediente que permitiera acreditar la veracidad de dicho mensaje, la Sección razonó que la publicidad reclamada infringía en este sentido la norma 14 del Código de Autocontrol y que, por ello, debía estimarse la reclamación en este extremo. Recurso de alzada Frente a dicha resolución la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) interpuso recurso de alzada que fue desestimado por mayoría por el Pleno en su resolución de 16 de junio de 2016. 3 Texto completo de la Resolución del Jurado: Recurso de Alzada de Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) vs. Resolución Sección Tercera de 26 de mayo de 2016 (Asunto: “Cuponazo Guyana”) En Madrid, a 16 de junio de 2016, reunido el Pleno del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidido por D. José Antonio Gómez Segade, para el estudio y resolución del recurso de alzada presentado por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), contra la resolución de la Sección Tercera del Jurado de 26 de mayo de 2016, emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado día 17 de mayo de 2016, un particular presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la Organización Nacional de Ciegos Españoles - ONCE (en adelante, la “ONCE”). 2.- Se dan por reproducidos tanto el anuncio reclamado como las alegaciones realizadas por ambas partes, tal y como se recogen en la Resolución de la Sección Tercera del Jurado de 26 de mayo de 2016 (en lo sucesivo, la “Resolución”). 3.- Mediante la citada Resolución, la Sección Tercera del Jurado acordó estimar parcialmente la reclamación presentada, declarando que la publicidad contravenía la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (en lo que sigue, el “Código de Autocontrol”). Concretamente, declaró que la utilización de la alegación “Hay para todos” en el contexto de la publicidad controvertida resultaba contraria a las exigencias de veracidad impuestas por la mencionada norma. 4.- El día 8 de junio de 2016, la ONCE interpuso recurso de alzada frente a dicha Resolución, defendiendo la corrección legal y deontológica de su publicidad y manifestando su desacuerdo tanto con los razonamientos aplicados por la Sección como con sus conclusiones. Concretamente, la recurrente opone varios motivos por los que, a su juicio, el Jurado debería reconsiderar su decisión en este punto y revocar la Resolución recurrida. Pasamos a resumirlos a continuación. Por un lado, y desde una óptica procesal, la recurrente asegura que la Sección Tercera ha incurrido en un vicio de incongruencia por exceso o “extra petita” en su Resolución, al haber entrado a analizar un extremo que no había sido calificado expresamente como engañoso por el reclamante, generando, en su opinión, una situación de indefensión para la ONCE por no haber tenido ésta oportunidad de rebatirlo debidamente en su escrito de contestación. Por otra parte, por lo que se refiere al contenido de la publicidad, éstos son los argumentos principalmente esgrimidos por la ONCE. En primer lugar, la recurrente asevera que la Sección erró en el análisis de la publicidad, pues, según comprende, el Jurado llevó a cabo un tratamiento aislado y fuera de contexto de la alegación “Hay para todos”, separándolo del mensaje cómico relacionado con los habitantes de 4 Guyana y realizando una interpretación incorrecta del mensaje global trasladado al consumidor. En su opinión, resulta evidente que, adoptando una visión de conjunto de la publicidad y teniendo en consideración tanto el tono humorístico que rige el anuncio como el contexto social en el que se inserta – donde, alega, debido a la tradición de la Organización, el público de los consumidores se encuentra familiarizado con el concepto de cupón de la ONCE y con su naturaleza de sorteo–, la expresión “Hay para todos” será entendida por el consumidor como una mera exageración publicitaria, nunca como una información seria o de carácter objetivo que pueda quedar sometida a exigencias de veracidad. De facto, sostiene, no existe riesgo alguno de inducción a error al consumidor de modo que éste pueda llegar a interpretar que por el mero hecho de comprar un cupón de la ONCE obtiene un premio seguro, pues en su opinión el público de los consumidores entenderá esta expresión necesariamente vinculada al mensaje que la precede y que es presentado a modo de hipérbole, esto es, que la ONCE incrementa en 800.000 el número de cupones premiados y que en la Guyana hay precisamente ese número de habitantes, por lo que si todos jugaran y fuera premiados – lo cual, recalca, se plantea en el anuncio como una mera hipótesis mediante la utilización del modo verbal subjuntivo – efectivamente habría “para todos”. A mayor abundamiento en relación con este argumento, subraya que, aunque la referida alegación aparezca impresa en la pantalla, también figura de este modo el resto de la locución, y que en ningún caso se destaca especialmente respecto al resto de menciones del anuncio porque su transcripción responde únicamente a razones de accesibilidad para las personas con sordera. En segundo lugar, la ONCE considera que el Jurado en la instancia utiliza un baremo de consumidor medio diferente para valorar los dos mensajes que distingue en su Resolución – a saber, el ejemplo de los habitantes de la Guyana y la expresión “Hay para todos” –, diferencia de baremo que, en su opinión, hace incurrir en contradicción a la Sección, valorando la alegación “Hay para todos” de manera distinta al ejemplo de habitantes de Guyana. Por último, y con carácter adicional, invoca – como hiciera en la instancia – los Copy Advice positivos emitidos por el Gabinete Técnico de Autocontrol sobre el anuncio reclamado (CAD2016149279 y CAD2016152427). Tomando como base todo lo anterior, solicita a este Pleno que estime el recurso presentado y desestime íntegramente la reclamación de la que trae origen. 5.- Habiéndose dado traslado del recurso al particular que interpuso la reclamación, éste no ha presentado escrito de impugnación. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Teniendo presentes los términos en los que ha sido planteado el recurso que nos ocupa, se hace necesario, en opinión de este Pleno, recordar – siquiera de manera sucinta – los razonamientos de los que la Sección se sirvió para estimar de manera parcial la reclamación. A tenor del fundamento deontológico primero de la Resolución de 26 de mayo de 2016, la valoración jurídica realizada en la instancia versó sobre dos cuestiones: de un lado, se discutió si la publicidad resultaba apta para inducir al consumidor a creer que, en caso de comprar el 5 cuponazo todos los habitantes de Guyana, les tocaría a todos el premio; y de otro, se analizó si la expresión “Hay para todos” podía resultar engañosa. La Sección Tercera declaró respecto al primero de estos dos puntos que, a su juicio y atendiendo a la percepción que del mensaje pudiera tener un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, la publicidad no resultaba apta para inducir al público de los consumidores a pensar que, en caso de comprar el cuponazo, a todos los habitantes de Guyana les tocará el premio, pues, según entendió la Sección, en el anuncio no se aseguraba que toda compra de un cuponazo que realizara un habitante de la citada localidad garantizara un premio seguro, sino que sólo se presentaba como una hipótesis de la que el anunciante se servía a modo de comparación para explicar en qué consistía la novedad de 800.000 premios más que ofrece el cuponazo. Asimismo, en relación con el eventual carácter engañoso de la alegación “Hay para todos”, la Sección, tras recordar que la exageración publicitaria es una figura que debe ser analizada estrictamente, especialmente en sectores que, como el de los juegos de azar, pueden afectar a la salud o la economía del consumidor, rechazó de forma expresa su posible calificación como tal exageración publicitaria, concluyendo que, teniendo en cuenta tanto su tenor literal como su ubicación en el contexto de la publicidad reclamada, resultaba apta para trasladar un mensaje objetivo al consumidor según el cual, si el cliente compra el cuponazo, obtiene premio seguro. Así, desde esta perspectiva objetiva, y al no existir prueba en el expediente que permitiera acreditar la veracidad de dicho mensaje, la Sección razonó que la publicidad reclamada infringía en este sentido la norma 14 del Código de Autocontrol y que, por ello, debía estimarse la reclamación en este extremo. Pues bien, frente a esta última conclusión se alza ahora ONCE invocando diversas razones por las que, a su juicio, el Jurado debería revocar esta decisión. A continuación analizaremos de forma individualizada cada uno de los argumentos expuestos por ONCE en su recurso de alzada. 2.- Para comenzar, este Pleno debe esclarecer en primer término si – tal y como asegura la ONCE – la Sección Tercera en su Resolución de 26 de mayo de 2016 incurrió en un vicio procedimental que habría situado a aquella en una posición de indefensión. Según alega la recurrente, la alegación “Hay para todos” no fue expresamente calificada como engañosa por el reclamante y por este motivo, a su parecer, la Sección habría incurrido en una incongruencia “extra petita” en su pronunciamiento. Sin embargo, una vez revisado el contenido íntegro de la reclamación presentada, el Pleno entiende que no hubo ningún exceso en la delimitación del objeto del procedimiento por parte de la Sección. En efecto, tal y como puede comprobarse en el escrito de reclamación – el cual, aunque breve, es claro en su petición a juicio de este Pleno – la reclamación se dirige frente al mensaje trasladado por el anuncio en su conjunto, esto es, tomando en consideración todos los elementos que lo integran. Textualmente, el reclamante indica: “En el anuncio de la ONCE hablan de que les toca a todos los ciudadanos de un pequeño país de 800000 habitantes, indica que si todos comprasen les tocaría a todos, pero da información engañosa, ya que parece indicar que siempre toca y el ejemplo da a engaño (…) El anuncio da a entender que toca la lotería a todos. En los 6 sorteos de la ONCE, el porcentaje de premios repartidos sobre cantidades jugadas es del 50% del cupón de los ciegos”. Atendiendo pues a su literalidad, resulta claro para este Pleno que la reclamación que ha dado origen a este procedimiento se dirigía contra el conjunto del anuncio reclamado, al entender que éste podía trasladar el mensaje de que había premios para todos. Así delimitado el objeto del procedimiento, el Jurado procedió al análisis del anuncio en su conjunto, para determinar si éste era apto para trasladar el mensaje engañoso al que aludía el reclamante. Y, al acometer esta tarea, diferenció, dentro de la publicidad, aquellas partes que no eran aptas para inducir a error, y aquellas otras alegaciones que, a juicio del Jurado, sí podían generar una falsa expectativa. Obviamente, ningún reproche cabe realizar a este modo de proceder del Jurado. Antes bien, es obligación del Jurado especificar los elementos que determinan su decisión. 3.- Respecto al fondo de la cuestión planteada, el recurrente objeta la resolución de instancia con dos argumentos fundamentales. Así, afirma en primer lugar que la Sección analizó de manera aislada y descontextualizada la expresión “Hay para todos” presente en la publicidad. En segundo lugar, defiende que se utilizó un baremo de consumidor medio distinto para valorar los dos mensajes identificados por la Sección en la publicidad – a saber, el ejemplo de los habitantes de la Guyana y la expresión “Hay para todos” –, concluyendo erróneamente que la referida alegación excede de la mera exageración publicitaria y que queda por ello sometida a criterios de veracidad. Pues bien, ya adelantamos que el Pleno no comparte ninguno de estos dos argumentos. No obstante, antes de exponer las razones concretas que motivan nuestra postura, consideramos imprescindible para la resolución del presente caso resaltar el argumento sobre el que la Sección del Jurado apoyó sus razonamientos y que el anunciante parece obviar en el escrito de su recurso. En efecto, la decisión de la Sección partió de una concepción prudente y cautelosa en lo que a la determinación del mensaje publicitario se refería, y ello debido a la especial naturaleza del producto que se promocionaba, esto es, una lotería. No es baladí que esto se hiciera así. Así, teniendo presentes las más básicas premisas de la normativa reguladora de la actividad del juego, éstas tienen por fin último la salvaguarda y protección social de los participantes en los juegos de azar. Y es adoptando esta perspectiva de prudencia y salvaguarda social que el Jurado considera que en estos casos – en aras de proteger al máximo los derechos e intereses de los consumidores – la publicidad debe configurarse de manera especialmente cuidadosa, eliminando cualquier ambigüedad y extremando al máximo las cautelas a la hora de reflejar con fidelidad y precisión las características del juego promocionado. Por este motivo, el Jurado entiende que los mensajes trasladados en la publicidad de juego han de reflejar de forma fiel, precisa y sin ambigüedades o exageraciones las características esenciales del juego, de modo que la publicidad no sea apta para suscitar falsas expectativas respecto a las mismas, algo que no sucede en el caso que nos ocupa. En efecto, en el caso que nos ocupa se emplea una expresión, “Hay para todos”, que el anunciante pretende justificar como mera exageración publicitaria y que, sin embargo, en un 7 ámbito como el que nos ocupa, no supone una descripción fiel, precisa y sin ambigüedades o exageraciones de las características del juego promocionado, en la medida en que puede provocar en el público destinatario una falsa representación sobre las posibilidades reales de resultar premiado. 4.- Frente a esta conclusión, por lo demás, no cabe oponer ninguno de los dos argumentos de fondo que esgrime la recurrente en su escrito de recurso. Así, respecto al primero de los argumentos aducidos por la ONCE, el Pleno considera que, de los Fundamentos deontológicos de la Resolución recurrida se desprende meridianamente que el análisis llevado a cabo por la Sección se realiza – tal y como exige la propia recurrente – de manera global o en su conjunto, y que es precisamente esta valoración de conjunto la que permite afirmar que la Sección de ningún modo descontextualiza o examina la alegación “Hay para todos” de manera separada o aislada como defiende la recurrente. Mas al contrario, la Sección Tercera indica explícitamente los distintos elementos que, en su conjunto, conducen al Jurado en su decisión. De forma textual, declara: “ (…) en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una frase de cierre del spot, puesta en voz del locutor que habla en nombre de la ONCE, que se enuncia como conclusión del anuncio, y en la que se pretende condensar una de las principales características del producto promocionado: las posibilidades de obtener premio. Además, aquella expresión figura justo a continuación de aquella parte del anuncio en la que se destaca la existencia de 800.000 premios más, por lo que fácilmente puede ser percibida como la consecuencia de este elevado número de premios sobre las posibilidades de ganar uno de ellos. En estas circunstancias, en el contexto de la publicidad controvertida, (…) existe una elevada probabilidad de que aquella expresión sea percibida por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz como una alegación de carácter objetivo, informativo y susceptible de prueba. (…) Por lo demás, el significado para un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz de esta alegación objetiva es inequívoco. En este sentido, la alegación objetiva “Hay para todos” es claramente apta para transmitir al público de los consumidores el mensaje según el cual si compras el Cuponazo obtienes premio (cualquiera que éste sea) seguro. Éste es el significado que se deriva, tanto de su propio tenor literal, como de su ubicación en el propio contexto de la publicidad. (…)”. Basta una somera lectura de este fundamento deontológico para rechazar el argumento de la recurrente según el cual el Jurado ha procedido a un análisis aislado de la expresión “Hay para todos”. Por el contrario, el fundamento que acabamos de reproducir pone claramente de manifiesto que esa expresión fue analizada por el Jurado en el conjunto de la publicidad. Y, precisamente tras este análisis de conjunto y desde esa postura de prudencia a la que antes nos referíamos, es cuando el Jurado concluye que aquella alegación, por su presentación, ubicación y contexto, puede ser fácilmente percibida por el público de los consumidores, no como una mera exageración publicitaria consecuencia del mensaje caricaturesco de los 800.000 habitantes de Guyana, sino como una alegación de carácter objetivo a través de la cual se resume o condensa la consecuencia que se deriva de aquello que se expuso a lo largo de toda la publicidad: la novedad consistente en la entrega de 800000 premios más y su incidencia sobre las posibilidades reales de resultar premiado. 8 El Pleno, por lo demás, comparte plenamente estas conclusiones de la Sección. Así, entiende el Pleno que en el conjunto del anuncio se entremezclan dos elementos diferenciados. En primer lugar, un mensaje objetivo relativo a la existencia de 800000 premios más. Y, en segundo lugar, un mensaje hiperbólico y exagerado sobre lo que sucedería si todos los habitantes de la Guyana jugasen al juego promocionado. A juicio de este Pleno, la expresión “Hay para todos” conecta directamente con el primero de aquellos dos elementos (esto es, con el mensaje objetivo relativo a la existencia de 800.000 premios más). Y por su presentación (pronunciada por el locutor que habla en nombre de la ONCE) y ubicación (al final del anuncio, justo a continuación de las referencias a la existencia de 800000 premios más) aquella expresión puede ser percibida como la consecuencia que se deriva de aquel mensaje objetivo. Esto es, como una conclusión sobre la incidencia de los 800000 premios más sobre las posibilidades reales de resultar premiado. Así las cosas, es precisamente un análisis de conjunto de la publicidad el que debe llevarnos a afirmar que la alegación “Hay para todos”, por el contexto y la forma en que se inserta, y por la naturaleza del producto al que se refiere, resulta apta para generar en el público de los consumidores una falsa representación sobre las posibilidades reales de resultar premiado. 5.- Respecto al segundo argumento de fondo esgrimido por la recurrente, no cabe oponer como pretende aquélla que la Sección haya utilizado un baremo distinto de “consumidor medio” para valorar los mensajes que en opinión el Jurado pueden extraerse de la publicidad, esto es, el ejemplo de los habitantes de la Guyana y la expresión “Hay para todos”. Al contrario, es precisamente el mismo consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz el que, a juicio de este Jurado, tiene capacidad suficiente para discernir entre el mensaje puramente humorístico y manifiestamente irreal y exagerado trasladado al comienzo del anuncio – según el cual, en el caso de comprar el cuponazo, a todos los habitantes de Guyana les tocará el premio – y aquel otro mensaje revestido de objetividad con el que se concluye y que es destacado mediante diferentes recursos (infográficos, de imagen y de locución), en virtud del cual, en la medida en que el número de cupones premiados ha aumentado de manera considerable, existe un alto número de probabilidades de resultar premiado si se compra, hasta tal punto de que “hay para todos”. Dicho con otras palabras, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz es capaz de discernir en el anuncio dos elementos claramente diferenciados. En primer lugar, un mensaje objetivo relativo a la existencia de 800000 premios más. Y, en segundo lugar, un mensaje hiperbólico y exagerado sobre lo que sucedería si todos los habitantes de la Guyana jugasen al juego promocionado. Por otro lado, es ese mismo consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz el que, como ya se ha dicho, conectará la expresión “Hay para todos”, no con el ejemplo hiperbólico relativo a los habitantes de la Guyana, sino con el mensaje objetivo relativo a los 800000 premios más. Por último, es aquel mismo consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz el que, al conectar ambos mensajes, podrá apreciar en la expresión “Hay para todos” una alegación objetiva relativa a las consecuencias que se derivan de la existencia de 800000 premios más. 9 Como se puede comprobar, no se ha analizado la publicidad recurriendo a dos prototipos distintos de consumidores. Antes al contrario, se ha partido siempre del parámetro de consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que impone la jurisprudencia comunitaria. Lo único que sucede es que, a diferencia de lo que sostiene la recurrente, el Jurado entiende que este consumidor percibirá la expresión “Hay para todos”, no como un mensaje exagerado e irreal conectado con la hipérbole relativa a los habitantes de la Guyana, sino como un mensaje objetivo que conecta directamente con el otro mensaje objetivo que también transmite la publicidad (la existencia de 800000 premios más). 6.- Por último, y en respuesta a las alegaciones del anunciante según las cuales existiría contradicción entre la Resolución recurrida y los dos Copy Advice emitidos sobre el anuncio por el Gabinete Técnico de Autocontrol, debe recordarse una vez más – tal y como se hizo en la instancia – que, según lo previsto en el artículo 32.3 del Reglamento del Jurado, las Consultas Previas resueltas por el Gabinete Técnico de Autocontrol no resultan vinculantes para el Jurado de la Publicidad, circunstancia ésta que por lo demás no podía ser ignorada por la recurrente, en la medida en que incluso se hace constar en el propio pie de los informes o Copy Advice que ella misma ha aportado al procedimiento. En atención a todo lo expuesto, el Pleno del Jurado de Autocontrol, ACUERDA por mayoría Desestimar el recurso de alzada interpuesto por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) frente a la Resolución de la Sección Tercera del Jurado de 26 de mayo de 2016. Vota en contra el Presidente, José Antonio Gómez Segade, en cuya opinión debiera estimarse el recurso de alzada de ONCE aunque no pudieran acogerse todos los argumentos que en el mismo se exponen.