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R-DAGJ-713-2005 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica. San José, a las diez horas del veintiuno de octubre de dos mil cinco. ------------------------------------Recurso de objeción interpuesto por Manuel Miranda Cervantes en su carácter de médico cirujano general contra el cartel de la licitación por registro 305018 promovida por el Instituto Nacional de Seguros para contratar servicios de cirugía general. -----------------------------------------I. POR CUANTO: Mediante escrito presentado el seis de octubre de dos mil cinco, el señor Miranda Cervantes interpuso recurso contra el cartel de la licitación por registro 305018 (ver expediente folios A1 a 13). --------------------------------------------------------------------------------------II. POR CUANTO: Mediante auto dictado a las catorce horas del diez de octubre de dos mil cinco, este Despacho admitió para trámite el recurso y concedió audiencia especial (ver expediente, folio E1).------------------------------------------------------------------------------------------------------------------III. POR CUANTO: Mediante escrito presentado el catorce de octubre de dos mil cinco, el Instituto atendió la respectiva audiencia (ver expediente, folios B1 a B35). -----------------------------IV. POR CUANTO. SOBRE EL FONDO. 1) Sobre el lugar de prestación del servicio. El objetante señala que en el cartel se dispone que el servicio será brindado en las instalaciones del INS – Salud, o en cualquier clínica que el Instituto disponga dentro del Área Metropolitana. Ante esto el interesado se cuestiona si es el Gran Área Metropolitana, desde San Ramón de Alajuela hasta Paraíso de Cartago, o bien el Área Central de San José, Cantón Central. La Administración contesta que su intención es circunscribir la prestación del servicio al Cantón Central de San José, eventualmente los cantones de Goicoechea, Desamparados o Escazú, lo cual estaría supeditado a la nueva contratación de centros hospitalarios donde se realizarían las intervenciones quirúrgicas. Criterio del Despacho. Teniendo en cuenta que el Instituto define el área de atención, según lo pedido por el recurrente, para este extremo el recurso se declara con lugar, proceda la entidad a modificar el cartel en lo pertinente. 2) Sobre la remuneración de los servicios. El objetante aduce que las tarifas fijadas en el cartel, así: consultas dos mil colones, interconsultas mil quinientos colones y urgencias cinco mil quinientos colones están alejadas de la realidad. Como prueba de su dicho aporta la tabla de tarifas publicada por el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, actualizada a enero de dos mil cinco, según la cual, por ejemplo, la consulta de médico general cuesta diez mil novecientos ochenta y tres colones y la de especialista dieciséis mil ciento sesenta 2 colones. Se agrega que actualmente el Instituto le paga al señor Miranda cinco mil quinientos colones por interconsulta, por lo que no existe mérito para la rebaja. La Administración considera impertinente comparar estas tarifas con las recomendadas por el Colegio de Médicos para el ejercicio liberal de la profesión, que son una referencia para evitar la competencia desleal. En este caso, el pago está compensado por un flujo de consulta diaria, si se quiere constante, que en el dos mil cuatro, le generaron al recurrente, en condición de contratista ingresos por el orden de los dos millones de colones, en promedio mensual, situación que difícilmente experimentaría en el ámbito privado. Resulta más revelador si la comparación se hace con el salario que devengaría un especialista reclutado bajo una relación de empleo público, cuyos ingresos alcanzarían el orden de los ochocientos cincuenta y nueve mil setecientos ochenta y dos colones con treinta y dos céntimos. No es posible asimilar el cobro de tarifas mínimas en un contexto de ejercicio liberal, que en un régimen de contratación administrativa. Tampoco es acertada la comparación con lo que percibe un infectólogo porque el volumen en el caso del cirujano es mucho mayor a ésta última especialidad, de donde la diferencia en las tarifas solo pretenden hacer similares las retribuciones económicas. “No obstante, en aras de equiparar las tarifas de interconsultas y urgencias (como se hizo con la de consulta) con las de otras especialidades quirúrgicas como cirugía reconstructiva, neurocirugía, ortopedia, estas se fijan en 6.200, y 10.000, respectivamente”. Criterio del Despacho. En efecto, este Despacho considera que el costo por consulta sugerido para el campo privado no necesariamente es equiparable con el valor de un servicio que garantiza un flujo constante de pacientes y por ende de ingresos (aún cuando no haya un monto mínimo a cubrir) por lo que aún cuando la entidad, bajo este esquema, no desee generar una relación laboral, la comparación con lo que un médico de planta recibiría luce lógica en este contexto. Tampoco parece pertinente que los honorarios de un infectólogo sean más elevados, simplemente porque debe ponerse en condiciones de igualdad, en un caso donde la situación es diferente, luego la medida tendría que ser valorada. Lo que sí podría suceder es que la infectología no sea una especialidad tan común y para atraer oferentes sea necesario posibilitar mayores ingresos, aspecto distinto a lo antes comentado. En todo caso, la entidad parece sugerir un aumento, al menos para las interconsultas y urgencias, por lo que para este extremo el recurso se declara con lugar a efecto de que el Instituto proceda a hacer los ajustes tarifarios correspondientes. 3) Sobre el detalle de las cirugías. El objetante cuestiona el agrupamiento de las cirugías en seis categoría y una adicional. Por ejemplo, indica que las hernias 3 inguinales deben ser al menos categoría tres, cuando no tienen ninguna complicación, porque el procedimiento requiere sala de operaciones, anestesista, ayudante y como promedio de treinta a cuarenta y cinco minutos de tiempo operatorio. Cuando se coloca malla o requiere orquidectomía debe ser grado cuatro. Las gastrostomías deben ser categoría tres o cuatro, siempre que no tengan complicaciones. Los cierres de colostomías y de iliostomias requieren como promedio de hora y media a dos horas de cirugía, en algunos casos muy difíciles hasta tres o cuatro horas por lo que debe ser categoría seis y en algunos casos especiales. La hernioplastia cuando son pequeñas puede ser grado cinco, pero cuando son grandes y debe ponerse malla son cirugías largas que deben ubicarlas en categoría seis. La Administración acepta incluir hernioplastías inguinales indirectas en categoría 3. Los cierres de colostomía y de iliostomías y las hernioplastías incisonales, están bien ubicadas en el cartel, pese a ello si durante el transoperatorio suceden complicaciones, esas tarifas sería susceptibles de revaloración. Criterio del Despacho. Visto que la argumentación expuesta por el señor Miranda Cervantes no se funda en elementos probatorios adicionales, más allá de su dicho y que el Instituto únicamente acepta revalorar las hernioplastías inguinales, para este punto el recurso se declarar parcialmente con lugar. Por consiguiente, proceda la entidad a corregir la ubicación de estas hernioplastías. Por otra parte, ante el evento de una posible revaloración, proceda la entidad a señalar el procedimiento para tal fin. 4) Sobre el lugar para prestar la interconsulta. El objetante apunta que en el cartel se dice que el médico interconsultante debe trasladarse hasta el lugar de internamiento del paciente, cuando debe definirse claramente dónde deberá ser valorado el paciente, por ejemplo, casa de salud o albergue temporal, esto porque los pacientes del Instituto están internados en todos los hospitales del país. La Administración aclara que el lugar donde deben ser valorados los pacientes sujetos a recibir la interconsulta es la casa de salud del complejo INS – Salud, instalaciones donde también se brindará la consulta externa, según se dice en el punto d del capítulo II. Criterio del Despacho. Considerando que la Administración brinda una respuesta concreta en cuanto al lugar al que habría que trasladarse a atender los pacientes y que en ese tanto el cartel debe ser completado, para este extremo el recurso se declara con lugar. 5) Sobre la consulta de urgencia. El objetante menciona que las interconsultas de urgencia se generan debido a una complicación en la evolución del caso y deben ser atendidas rápidamente, ante lo cual se estima que el Instituto, en sus instalaciones médicas, carece de los medios para atender una emergencia. Ante estos casos, el médico tratante debe decidir trasladar al paciente a un 4 hospital de la Caja Costarricense donde sí se le pueden brindar los cuidados adecuados. Conforme lo que se señala en este punto, el médico debería estar disponible las veinticuatro horas del día, todo el año, y en ninguna parte el Instituto plantea el pago de un rubro de disponibilidad. La Administración apunta que según las probables limitaciones que el profesional encuentre y que le impidan resolver la urgencia de la patología, el profesional podrá recomendar el traslado del afectado a un hospital de la Caja Costarricense, de allí la importancia de su concurso experto que permitirá determinar si con los recursos disponibles se podrá o no atender satisfactoriamente la urgencia. Las urgencias siempre han existido y han sido atendidas, solo que ahora se están regulando. “Cuando el paciente se encuentre en “recuperación”, la atención de la urgencia corresponderá al anestesista o al cirujano tratante según sea la naturaleza de la misma, y podrán ser llamados por el personal de dicha unidad de recuperación. / Si el paciente se encuentra internado en Casa de Salud o en la Clínica que el INS tenga contratada para la realización de procedimientos quirúrgicos, la eventuales urgencias serán atendidas inicialmente por los médicos de planta que en ese momento estén designados, siendo estos quienes decidirán si se requiere la presencia del cirujano tratante para la atención de la urgencia. / Los cirujanos tratantes serán responsables de la atención de las urgencias relacionadas con el procedimiento realizado o de aquellas relacionadas con su especialidad”. Las interconsultas urgentes motivadas en situaciones distintas a las comentadas, serán valoradas por el personal de planta y canalizadas a las especialidades que así lo determinen, tanto en casa de salud o en la clínica contratada para la realización de tratamientos quirúrgicos. Si por circunstancias especiales o fortuitas el profesional no se puede contactar, la Administración, a través de la jefatura médica, adoptará las medidas alternas tal y como se prevé en la cláusula GG de las responsabilidades técnicas del adjudicatario, teniendo luego el médico que brindar las explicaciones del caso. La disponibilidad es una figura utilizada en la Caja Costarricense, en este caso lo que se pretende es que los contratistas atiendan las urgencias de sus pacientes en el posoperatorio inmediato, como una responsabilidad inalienable y por la cual se pagarán diez mil colones. Criterio del Despacho. En relación con el primer aspecto, la entidad aclara que dependiendo de las condiciones del paciente y de la “urgencia” que se trate, el profesional puede ordenar el traslado del paciente a un hospital de la Caja Costarricense, por lo que al existir la alternativa y no poder disponerse de antemano que en todo caso dicho traslado es procedente, para este extremo el recurso se declara sin lugar. En cuanto al segundo aspecto, la 5 entidad aclara que la “disponibilidad” que se solicita está limitada a la atención posoperatoria del paciente, lo que diferencia la situación de la manera en que los hospitales de la Caja Costarricense conceptúan ese mecanismo. En consecuencia, para este extremo (pago de disponibilidad) el recurso se declara sin lugar; aparte de que en el punto GG citado por la entidad, se dice que ante “imposibilidad justificada” la jefatura médica tomará las medidas alternas, es decir, que se permite justificar la ausencia en situaciones excepcionales, sin que le acarree consecuencias al profesional. Sin embargo, se estima prudente que la entidad defina de una mejor manera qué se entiende por “posoperatorio inmediato”, por ejemplo, cuánto tiempo cubre, pues de la defensa que se ejerce, se entiende que es durante ese lapso que el médico debe estar disponible. No obstante, un aspecto que debe revisarse es que al ser cirugías constantes, ello podría traducirse en una “disponibilidad” permanente, pues siempre habrá un paciente en cuidado pos operatorio, aspecto que debe ser parte del análisis, en conjunto con la redundancia que el servicio requiere. 6) Sobre la calificación. El objetante señala que en el cartel capacitación y actualización del profesional propuesto se hace un desglose y se conceden veinte puntos máximo por cursos de aprovechamiento y diez puntos máximo por cursos de participación, sistema que esta previsto para reconocer la carrera profesional, no así en una simple contratación de servicios. La Administración sostiene que siempre ha considerado de gran relevancia la capacitación y actualización de los profesionales que deseen brindarle los servicios, por lo que ha introducido en los carteles ese aspecto como un factor de evaluación. Con ello se afianza el principio de eficiencia en punto a la idoneidad del oferente. Criterio del Despacho. Esta Oficina no encuentra reparo en que la Administración distinga en el sistema de calificación a aquellos profesionales que se esfuerzan por mantenerse actualizados, a través de la participación en distintos cursos. Si bien, en el Sector Público tal actualización es reconocida y si se quiere premiada con el sistema conocido como “carrera profesional”, ello no es óbice para que en una contratación de servicios profesionales se utilice un mecanismo similar. Por consiguiente y por haber justificado la entidad el interés de ese parámetro, para este extremo el recurso se declara sin lugar. No obstante, se advierte que esta Oficina no ha examinado la proporcionalidad entre la cantidad de horas invertidas en capacitación (sea de participación o aprovechamiento) como participante, y el puntaje asignado, al no ser un punto cuestionado. 7) Sobre la responsabilidad del adjudicatario. El objetante comenta que en el cartel se prevé por cada día natural de no prestar el servicio contratado un multa del cinco por ciento sobre el costo 6 mensual promedio de pago en los últimos seis meses. El interesado propone la siguiente redacción alternativa, “Multas: Por cada día natural que el AJDUDICATARIO no pueda prestar sus servicios por responsabilidad del Instituto (instalaciones inadecuadas, huelga de empleados, falta de servicio eléctrico, etc), el Instituto pagará una multa del 5% sobre el costo mensual promedio del pago de los últimos seis meses, sin perjuicio de que el Instituto pueda ser accionado penal y civilmente para resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, ni que se inicie con el debido proceso para la rescisión contractual. Igualmente, en caso de repetirse el incumplimiento en un período menor a los tres meses, el ADJUDICATARIO se reserva el derecho de iniciar el debido proceso, para resolver el contrato vigente y cobrarle los daños y perjuicios causados al ADJUDICATARIO”. La Administración se defiende manifestando que el sistema de contratación administrativa prevé distintas medidas a favor de la Administración, como por ejemplo, garantía de cumplimiento, multas o cláusulas penales, no así a favor del contratista, por lo que la petición es improcedente. Criterio del Despacho. Establecer una multa por día natural, en caso de que no se preste el servicio contratado es una medida lícita y sustentada en las respectivas disposiciones legales. Sin embargo, debe considerarse que al tratarse de servicios profesionales a cargo—en principio— de una persona física y no jurídica, según la definición prevista en el cartel (ver expediente administrativo, folio B20) la posibilidad de interrupciones en el servicio aumenta, porque se depende de una mayor cantidad de variables, de donde parece prudente establecer alternativas ante la posibilidad de que no se preste el servicio, como por ejemplo, el reemplazo a cargo de un sustituto. Lo anterior, porque la ausencia regulada en el punto I, de “técnicas” responde a un aspecto distinto, cual es una ausencia planificada y no como podría darse en este caso “imprevista”. Además, podrían establecerse otros medios como la justificación en caso de que concurran hechos eximentes de responsabilidad. Finalmente, teniendo en cuenta que la multa no debe exceder el veinticinco por ciento de la estimación contractual, se considera que un cinco por ciento por día natural de atraso es un monto muy elevado. Retomando el ejemplo citado por el propio Instituto, si se tratara de ingresos mensuales cercanos a los dos millones de colones, el cinco por ciento serían cien mil colones, lo que parece excesivo. Si la entidad ha decidido contratar los servicios de una persona física, debería entonces prever algún mecanismo de redundancia ante eventuales interrupciones y no simplemente multas, que no resuelven la situación de los pacientes. Por otra parte, en cuanto al interés del recurrente de que se establezcan multas a la Administración, 7 aún cuando desde su perspectiva pueda ser lo más justo, lo cierto es que se trata de una contratación pública, en donde la entidad goza de ciertos privilegios reconocidos sólo a ella (y no a los contratistas) en función del interés que con su actividad pretende satisfacer, especialmente en un caso relacionado con materia de salud. Desde ese punto de vista, resulta entonces inadmisible multar al Instituto cuando el servicio no pueda prestarse, aparte de que algunas causales citadas como la huelga, son eximentes de responsabilidad. La “rescisión” contractual, fin del contrato por un motivo de interés público, sólo puede ser pedida y acordada por la entidad. En todo caso, cualquier contratista público cuenta con una serie de mecanismos legales, en sede administrativa y judicial, tendentes a la defensa de sus intereses. En consecuencia, para este extremo el recurso se declara sin lugar. 8) Sobre los protocolos. El objetante apunta que en el cartel, se pide brindar los servicios según los parámetros, normas, procedimientos y protocolos médicos fijados por el Instituto, de manera que se garantice la eficiencia, eficacia y continuidad del servicio y que éste se brinde en forma oportuna, eficiente y con calidad. Ante esto se pide que el Instituto facilite una copia de esos parámetros, normas y procedimientos a fin de poder conocer a qué se compromete el médico. La Administración ofrece poner a disposición de los interesados las normas y procedimientos y eliminar la parte de los protocolos. Criterio del Despacho. Teniendo en cuenta que la entidad ofrece poner a disposición la información requerida, para este extremo el recurso se declara con lugar. Por consiguiente, proceda la entidad a informar el cambio a los potenciales contratistas y a eliminar la parte de los protocolos. 9) Sobre la suspensión del servicio por causas atribuibles al adjudicatario. El objetante señala que el cartel indica que la suspensión del servicio por causas atribuibles al adjudicatario, facultará al Instituto a rebajar de sus honorarios el monto de los gastos incurridos, previo proceso administrativo para determinarlo y sin perjuicio de las multas. El interesado indica que la cláusula más bien debería decir que la suspensión del servicio por causas atribuibles al Instituto o al paciente facultará al contratado a cobrar sus honorarios por el monto establecido, sin excluir lo concerniente a multas. La Administración menciona que la legislación dispone entre los derechos del contratista la ejecución plena y sin obstáculos de lo pactado en el contrato, por lo que si el contratista se siente afectado por una o más razones podrá acordar con la entidad la rescisión del contrato y demanda la correspondiente indemnización. Criterio del Despacho. En este punto no se considera que la respuesta brindada por la entidad resulte pertinente al cuestionamiento formulado. Pese a ello, procede hacer dos comentarios. Primero, que la falta de 8 redundancia del servicio, extremo que bien podría introducirse en la contratación y cubrirse de alguna forma, eleva el riesgo de la entidad de enfrentar interrupciones del servicio, aspecto que debe ser ponderado. Segundo, que ante una interrupción, según lo previsto en el cartel corre una multa, por lo que otras consecuencias deberían estar cubiertas por la garantía de cumplimiento, sin perjuicio de que en caso de que ésta resulte insuficiente se puedan demandar otros extremos en la sede judicial. Por tanto, esos “gastos incurridos” serían parte del daño cubierto por la respectiva garantía. En consecuencia, para este extremo el recurso se declara con lugar, no para admitir la redacción propuesta por el recurrente en cuanto a establecer multas a cargo de la Administración, pero si en lo referente a la revisión de la cláusula, cuya redacción resulta incierta por general. 10) Sobre el otorgamiento de incapacidades. El objetante indica que este punto debe ser eliminado ya que el otorgamiento de las incapacidades es un acto médico que ya se encuentra regulado por el Colegio de Médicos. La Administración contesta que en el cartel no se impone al contratista en cuáles casos debe otorgar la incapacidad y en cuáles no, decisión que queda a su discrecionalidad, conforme su experticia. Lo que se pretende es evitar los abusos. El control que en el pasado se ha seguido es un análisis contra las estadísticas que se tienen y en caso de desviación discutir el caso directamente con el interesado. Criterio del Despacho. Efectivamente, indicar en el cartel que solo se otorgarán las incapacidades necesarias parece presumir una mala actuación, por lo que se estima que una mejor redacción del punto sería advertir que las incapacidades se tramitarán con ajuste a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aparte de explicar el mecanismo que se seguiría para su posterior control. De esa manera, para este extremo el recurso se declara con lugar, proceda la entidad a revisar la redacción de la cláusula comentada. 11) Sobre la información a entregar a los participantes. El objetante solicita que el Instituto entregue el Manual de Normas y Procedimientos de INS – Salud o de aquellos centros que éste contrate para la prestación del servicio. Además, indicar cuáles son las otras leyes, directrices, normas, protocolos y/o procedimientos existentes que el Instituto establece para la atención de sus pacientes. Por último, eliminar del punto z la frase “…o que a futuro” porque el médico no puede comprometerse a cumplir lo que exijan en un futuro. La Administración contesta que las normas y procedimientos se pondrán a disposición de los interesados. En cuanto a procedimientos o directrices que eventualmente el Instituto pudiera establecer se aclara que se está subordinado a los mandatos del Ministerio de Salud, por lo que no es conveniente eliminar la frase objetada. Criterio del 9 Despacho. En relación con el primer aspecto, el recurso se declara con lugar, toda vez que la entidad ha ofrecido poner a disposición de los interesados las normas y procedimientos, salvo los protocolos que procederá a eliminarlos. En punto al segundo aspecto, compromiso de ajustarse a normativa futura, no debe perderse de vista que tratándose de la prestación de servicios de salud, podría ser que durante la etapa de ejecución contractual surjan regulaciones, por ejemplo, como dice la entidad emitidas por el Ministerio de Salud que deban aplicarse. No se trata de asumir un compromiso “en blanco” sino de salvar excepciones que puedan darse, por lo que para este extremo el recurso se declara sin lugar, pudiendo mantenerse la frase en los términos actuales. 12) Sobre el tiempo para atender una consulta urgente en casa de salud u otro centro hospitalario. El objetante menciona que en el cartel se establece un tiempo límite de dos horas, para atender una consulta urgente en casa de salud o cualquier otro centro hospitalario designado dentro del Área Metropolitana. El recurrente pide eliminar “área metropolitana”. Se reitera que el Instituto carece de las condiciones para atender esta clase de urgencias, en cuyo caso el paciente debería trasladarse a algún hospital de la Caja. Además, se habla de un horario de todo el año y en el cartel no se contempla ningún rubro de disponibilidad. Ante esta situación, existen tres posibilidades. Una, que el Instituto contrate a uno o varios médicos que estén disponibles las veinticuatro horas. Dos, que se elimine el ítem de consulta de urgencia. Tres, que en el contrato se incluya el pago de disponibilidad. La Administración indica que el área metropolitana ya fue delimitada. Además, agrega que para los restantes puntos el recurso debe ser rechazado, toda vez que no se elimina la consulta de urgencia, ni tampoco se está de acuerdo en pagar disponibilidad, sino una tarifa como pago dada la obligación del médico de acudir a los llamados de urgencia para atender a los pacientes que él atendió. Criterio del Despacho. En relación con la petición de eliminar el “área metropolitana” el recurso se declara con lugar, debido a que la entidad procederá a definir sus alcances. Sobre las consultas de urgencia, si bien el traslado del paciente a algún hospital de la Caja Costarricense es una posibilidad, no se descarta la atención en las instalaciones del Instituto, extremo que si bien adversa el recurrente, no demostró por algún otro medio que existiera imposibilidad, por lo que la consulta de urgencia se mantiene y en ese tanto el recurso se declara sin lugar. Por último, referente al pago de disponibilidad, el recurso se declara sin lugar con sustento en la explicación de la entidad de que no se trata de una disponibilidad tiempo completo, general, sino del cuidado posoperatorio de cada paciente, con lo cual se mantiene el argumento expuesto 10 líneas atrás, en cuanto a la conveniencia de definir el lapso que tal obligación cubre, pues decir que se trata del cuidado “inmediato” es incierto. 13) Sobre el trámite de las interconsultas. El objetante comenta que en el cartel, punto h, se alude a efectuar las interconsultas a casa de salud y otro hospital designado por el Instituto, sólo cuando es solicitado por otros médicos y cuente con el visto bueno de la jefatura mediante la fórmula respectiva, sólo podrá ver pacientes de su especialidad y no aquellos que le fueron anotados por error. En relación con este punto debe aclararse dentro de que área están los otros hospitales designados por el Instituto. Se sugiere eliminar el visto bueno de la jefatura por ser un trámite lento. No es posible que una interconsulta no se pague cuando el médico se presenta a atenderla y resulta que fue anotada por error administrativo no atribuible al cirujano. Para resolver una interconsulta se tarda un poco más de una hora, de quince a veinticinco minutos en ir a la casa de salud; treinta minutos entre revisar el expediente, examinar al paciente y dar las indicaciones, si es que está el expediente y los exámenes de laboratorio y gabinete y si es que el paciente no anda en otro examen; de quince a veinticinco minutos en regresar suponiendo que no haya mucho tránsito. La Administración explica que los otros centros hospitalarios designados por el Instituto, podrían estar ubicados en el Cantón de San José, Goicoechea, Desamparados o Escazú. No es prudente eliminar el visto bueno de la jefatura médica, para llevar el control de la demanda y evitar posibles abusos. Más adelante comenta que es improcedente cancelar una cirugía o consulta no realizada. Criterio del Despacho. En cuanto a la definición del área en que se ubican los otros hospitales designados por el Instituto, el recurso se declara con lugar, dada la especificación que procederá a realizar la entidad. Para el requisito de visto bueno de la jefatura médica, el recurso se declara sin lugar, no sin advertir que ante imposibilidad de obtenerlo o bien una dilación excesiva, debe existir algún mecanismo alterno que permita continuar con los procedimientos sin exponer la vida del paciente, pues en esos casos no puede prevalecer el control de “posibles abusos del sistema”. En cuanto a la interconsulta cuyo llamado se atiende pero que obedece a un error bien podría retribuirse con una suma menor, en vista de que no es responsabilidad del médico que se haya dado y efectivamente se consume tiempo en su atención, por lo que para este extremo el recurso se declara con lugar, no necesariamente para que se cancele como consulta, pero si para que se revise el sistema y se disponga de alguna compensación en esos casos, que deberían ser por completo excepcionales. 14) Sobre la atención de urgencias. El objetante apunta que en el cartel, punto JJ, se regula la atención de las urgencias 11 en hospital o cualquier otro centro hospitalario que el Instituto designe dentro del Área Metropolitana, cuando medie una solicitud de los médicos de la casa de salud o a través de la enfermería. Estas se harán durante las primeras dos horas luego de comunicado y en caso de no poder acudir el médico debe informarlo a la jefatura médica para que se tomen medidas alternas. En ese sentido, se pide delimitar el área metropolitana y se remite a las “… objeciones ya señaladas en cuanto a este punto”. La Administración procederá a delimitar el área metropolitana. Criterio del Despacho. En relación con la definición del área metropolitana, el recurso se declara con lugar, por tanto proceda la entidad a realizar los ajustes pertinentes al cartel. En cuanto a las restantes objeciones, estése la parte a lo resuelto en los puntos anteriores, no sin antes reiterar que todo cuestionamiento debe ser concreto y debidamente argumentado y no simplemente una remisión a otros “argumentos” ya expuestos. 15) Sobre las consecuencias de suspender un procedimiento quirúrgico. El objetante se refiere al punto KK, que establece que la suspensión de un procedimiento quirúrgico atribuible al adjudicatario facultará al Instituto a rebajar de sus honorarios el monto de los gastos incurridos por uso de la sala de cirugía u hospital, días de incapacidad del paciente hasta que se reprograme la cirugía, además de cualquier otro costo adicional que se determine, previo proceso administrativo, sin excluir lo estipulado en el capítulo responsabilidades del adjudicatario. Ante esto el interesado sostiene que en este tipo de casos debe existir la reciprocidad, por lo que se remite a los cuestionamientos ya formulados. En consecuencia, debe incluirse que la suspensión de un procedimiento quirúrgico atribuible al Instituto, al paciente o a la Clínica u Hospital facultará al profesional a cobrar sus honorarios. La Administración explica que el cuestionamiento evidencia que el interesado no ha entendido la cláusula. Se trata de la suspensión de un procedimiento quirúrgico por causas atribuibles al adjudicatario, sin que se coarte la potestad técnica que conserva el médico para decidir la suspensión de un acto quirúrgico cuando medien razones ajenas a su voluntad, debidamente justificadas y consignadas en la hoja operatoria del paciente como puede ser: contaminación de salas, fallas en el equipo, falta de equipo, falta de materiales, etcétera o por causas atribuibles al paciente como no presentarse en ayunas, ingreso tardío a la clínica, infecciones sistémicas o locales en el área quirúrgica, descompensación de enfermedades crónicas, consolidación de lesión a tratar, entre otros. Criterio del Despacho. Resulta improcedente y en ese tanto el recurso se declara sin lugar, que el interesado pretenda cobrar procedimientos que no ha realizado, cuya suspensión se deba por ejemplo, al paciente o al hospital, 12 si bien pueden existir razones justificadas para ello, como puede ser otras complicaciones que presente el enfermo o bien un problema de equipo en el hospital, aparte de lo comentado líneas atrás en cuanto a que ciertas potestades sólo son reconocidas al Estado, no así a los contratistas. Por otra parte, es importante el punto de que ante ciertos eventos, el médico puede decidir suspender la cirugía sin que los costos asociados a tal evento le sean cobrados a él, supuestos que todos los oferentes deben tener absolutamente claros, para lo cual la entidad definirá si es preciso una modificación al cartel. Ahora bien, en relación con la posibilidad de rebajar los honorarios por causas como esta se reitera que cuando la entidad acredita un daño lo procedente es ejecutar la respectiva garantía de cumplimiento y de existir saldo en descubierto, aplicar los mecanismos pertinentes. En consecuencia, para este extremo se reitera la conveniencia de que la entidad revise el punto. 16) Sobre el instrumental para operar. El objetante sostiene que en el cartel punto OO, se dice que el servicio quirúrgico se llevará a cabo en la sala de operaciones que la Institución disponga para ese fin en el Área Metropolitana, con el equipo, instrumental y material asequible en ese centro, debiéndose cumplir con lo indicado en hoja operatoria, visto bueno de cirugía o por la jefatura médica. El recurrente dice que debe delimitarse el área metropolitana. Además, en el supuesto de que no se cuente con todo el instrumental y material requerido para hacer la cirugía, el cirujano deberá advertirlo y hacerlo constar en el expediente del paciente y obtener el visto bueno de la jefatura médica, que puede obtenerse por teléfono si es muy urgente. La Administración indica que procederá a delimitar el área metropolitana. Ahora, en el supuesto de que no se cuente con todo el instrumental y material requerido para hacer la cirugía, la cláusula RR instruye al cirujano suspender el acto quirúrgico cuando existan condiciones que puedan acarrear complicaciones al paciente, lo que debe quedar acreditado en la hoja operatoria del paciente. Criterio del Despacho. En cuanto a la delimitación del área metropolitana, el recurso se declara con lugar. Luego, en el evento de que el médico considere que la falta de equipo o de material para llevar a cabo la cirugía coloca en riesgo al paciente debería tener la posibilidad no de indicarlo en la hoja operatoria, sino de suspender el procedimiento, tal y como la misma entidad advierte, por lo que para este extremo el recuso se declara con lugar en cuanto a que se aclaren los alcances del punto RR que permite suspender el acto quirúrgico, por ejemplo, cuando el equipo y materiales resulten insuficientes. 17) Sobre la suspensión del acto quirúrgico cuando existan condiciones que puedan traer complicaciones al paciente. El objetante solicita que en estos casos se cancelen 13 los honorarios al personal médico. La Administración considera que no es procedente cancelar los honorarios si no media el servicio. Criterio del Despacho. Si bien se comparte el criterio de la entidad en cuanto a que las cirugías que deben cancelarse son aquellas efectivamente realizadas, lo cierto es que ante casos como el anotado por el recurrente en los cuales el servicio no se presta por una causa no atribuible a él debería regularse algún tipo de compensación, inferior a los honorarios por cirugía, pero que cubra el traslado y preparación del cirujano, siempre en el entendido de que este tipo de situaciones deberán ser excepcionales, pues lo contrario sería una deficiencia importante del sistema. Por tanto, para este extremo el recurso se declara con lugar a efecto de que se valore algún tipo de compensación en estos casos. 18) Sobre los motivos de resolución contractual. El objetante: En el cartel, punto UU, se establece que la responsabilidad atribuida al médico por vía judicial con motivo de lesiones culposas o muerte de pacientes amparados por los regimenes de seguros solidarios y comerciales que administra el Instituto, así como el incumplimiento de cláusulas técnicas establecidas por la administración en los apartados anteriores y aceptadas por el adjudicatario serán causal de inicio del procedimiento para la resolución contractual, sin responsabilidad para el Instituto y reservándose éste último el derecho a solicitar indemnización por los daños y perjuicios en que incurra el adjudicatario. El recurrente manifiesta que el Instituto no puede salvar su responsabilidad sin haber realizado previamente el debido proceso y por eso la cláusula debe ser modificada en ese sentido. La Administración menciona que al aludirse a responsabilidad atribuida vía judicial se entiende que ha existido un debido proceso previo, por lo que no se advierte la necesidad de modificar la cláusula. Criterio del Despacho. Ciertamente, si el médico ha resultado condenado en sede judicial ha tenido amplísimas posibilidades de defender su posición y presentar el descargo que estime procedente. Indicar en el cartel que una condenatoria en ese sentido, cuando los pacientes han estado amparados a los regimenes de seguros solidarios y comerciales que administra el Instituto, acarrea la resolución contractual, no se estima desproporcionado, ni tampoco ilícito. De igual forma, el incumplimiento a las regulaciones técnicas da motivo a la entidad para pretender la resolución del contrato, en aras de defender los intereses de los pacientes, por lo que para este extremo el recurso se declara sin lugar. POR TANTO De conformidad con los hechos y consideraciones antes expuestas, así como lo dispuesto por los artículos 182 y 183 de la Constitución Política; 1, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa 14 y 1, 47, 87 y 88 del Reglamento a esa Ley, SE RESUELVE 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por Manuel Miranda Cervantes en su carácter de médico cirujano general contra el cartel de la licitación por registro 305018 promovida por el Instituto Nacional de Seguros para contratar servicios de cirugía general y 2) PREVENIR a la entidad para que proceda a realizar los ajustes pertinentes, conforme lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. ------------------------------------------------------NOTIFIQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado JHA/ds G: 2005006487-1 Licda. Jeanine Herrera Arias Fiscalizadora