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DICTAMEN Nº. 47/2011, de 2 de marzo.*
Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de
D.ª X, por los daños y perjuicios que asocia a un error de diagnóstico de un carcinoma de mama.
ANTECEDENTES
Primero. Reclamación.- Con fecha 11 de junio de 2010 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial
ante la Administración autonómica, por los daños y perjuicios derivados del error de diagnóstico que vincula a un deficiente funcionamiento del Programa de Detección Precoz del Cáncer de Mama, en el que participó en el año 2008. Cuantificaba
la indemnización reclamada en 60.000 euros.
Describía los hechos indicando que a mediados de abril de 2008 recibió citación para un control preventivo de tumor
de mama, integrado en el Programa de Detección Precoz del Cáncer de Mama, practicándole una mamografía el 7 de mayo
siguiente que fue interpretada con resultado negativo. Tal prueba se realizó en la Clínica W. Cuatro meses después, tras una
exploración personal, la interesada percibió un bulto en su mama derecha, acudiendo a la unidad de mama del Hospital H,
donde el 19 de septiembre de 2008 se le practicó una biopsia que permitió evidenciar la presencia de un tumor.
Afirmaba que “La revisión del 7/5/2008 incurrió en un error clamoroso de diagnóstico y desde luego si en esa revisión se hubiera advertido la existencia de la tumoración, el tratamiento posterior hubiera sido menos agresivo y probablemente no hubiera generado una baja o situación de incapacidad temporal tan extensa que concluyó el 31/8/2009”.
Imputaba el error padecido “o bien al radiólogo, o bien al propio aparato”, al que calificaba de obsoleto.
Manifestaba que “El estado del tumor referido tras la biopsia informada el 18/9/2008, evidenciaba que razonablemente ya había una tumoración seria a fecha 7/5/2008 [...] pero al detectarse tras la biopsia [...] el panorama asistencial
ha sido mucho más duro para mí”, por lo que invocaba la teoría de la pérdida de oportunidad.
Señalaba además que la mamografía que le fue realizada “la han valorado delante de mí varios compañeros médicos
que me manifestaron que se trata de una placa de mala calidad, de tal manera que con los antecedentes de tumor de mama
que manifesté cuando se me hizo dicha mamografía, inevitablemente debería haber sido objeto de una prueba de diagnóstico de otro tipo, tal como una ecografía para realizar el estudio completo, pues la imagen era pésima”.
A tal efecto proponía como prueba “que la Inspección Médica tome vista y valore mi historia clínica, con especial referencia a la mamografía de 7/5/2008 que obra en el Hospital H, desde la confianza de la actuación de la Inspección”.
Concluía solicitando el abono de una indemnización por la cantidad citada en párrafos precedentes, designando a efectos de notificaciones el despacho de un Letrado.
Adjuntaba a su reclamación: escrito firmado por el Radiólogo que interpretó la prueba, en el que comunicaba que en
la exploración del 7 de mayo de 2008 no se observaba ninguna alteración radiológica que precisara ser controlada; parte de
alta de incapacidad temporal expedido el 31 de agosto de 2009; citación de la Dirección Provincial del INSS de 25 de agosto de 2009 para reconocimiento médico a fin de revisar la situación de incapacidad; informe anatomopatológico de estudio
intraoperatorio del tumor extirpado, fechado el 18 de septiembre de 2008; informe de alta del Servicio de Oncología Radioterápica de 8 de mayo de 2009, que describe el iter de la detección del tumor, proceso que comenzó el 25 de agosto de 2008
con una ecografía bilateral de mama, que respecto de la mama derecha consigna: “en [...] zona periférica de H-10 se delimita un área nodular de aproximadamente 20,3 mm de diámetro mayor heterogénea que presenta transmisión sónica intermedia y que no podemos descartar corresponda a proceso neoplásico en forma de nódulo más hipoecóico, lobulado y
de margen irregular de 17 mm, dentro de un área de MFQ. No disponemos de estudios previos para comparar, por lo que
dado que la paciente en la autoexploración considera que esta área ha cambiado en los últimos meses, de forma consensuada se decide programar para realizar BAG del área descrita”.
El citado informe de alta señala que la neoplasia padecida con patrón tubulo-lobulillar es considerada de bajo grado
histológico, pero en este caso el índice mitótico algo más elevado y la presencia de infiltración tumoral perineural, recomiendan considerarla Grado 2 (moderadamente diferenciado) del Blood-Richardson-Elston.
Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, con fecha 23 de junio de 2010, el Consejero
de Salud y Bienestar Social acordó la admisión a trámite de la misma, designando instructora del procedimiento a una Asesora Jurídica del Área de Coordinación de la Consejería.
Tal acuerdo se puso en conocimiento de la Clínica W y del representante de la interesada, notificándose igualmente a
este último por la Jefa del Servicio de Régimen Jurídico, la fecha de registro de su solicitud, el plazo máximo para resolver
y los efectos desestimatorios vinculados a un eventual silencio administrativo.
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Ponente: Inmaculada González de Lara y Ponte
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Tercero. Informe del Servicio de Promoción de la Salud.- Se incorpora al expediente informe emitido el 28 de julio
de 2010 por el Jefe de Sección Técnica de Promoción de la Salud, en el que señalaba que el Programa de Detección Precoz
del Cáncer de Mama se dirige a mujeres residentes en la Comunidad Autónoma con edades comprendidas entre 45 y 70
años, a las que se realiza un examen radiológico de las mamas (mamografía de cribado) en busca de signos de sospecha de
patología maligna.
Especificaba que “La metodología utilizada para la valoración de las mamografías de cribado se basa en la clasificación BI-RADS de la Academia Americana de Radiología, que establece 5 categorías de sospecha en base a los hallazgos
encontrados en la lectura de la mamografía de cribado y que es utilizado como estándar en los programas de cribado de
cáncer de mama. [] Según estudios realizados, la mamografía de cribado tiene una sensibilidad que oscila entre el 8595%; es decir, de cada 100 mujeres con la enfermedad, la mamografía de cribado detecta entre 85 y 95. Las 5-15 restantes
serían mujeres con la enfermedad no detectadas por la prueba o falsos negativos, cánceres ocultos o cánceres con signos
mínimos difíciles de detectar. Las consecuencias de un falso negativo son las derivadas de un retraso en el diagnóstico de
la enfermedad que puede afectar en mayor o menor medida a su pronóstico, según sea el caso. [] Asimismo, la probabilidad de que una mamografía sospechosa se confirme posteriormente o valor predictivo para un resultado positivo oscila
entre el 5-10%, dependiendo de la prevalencia (frecuencia) de la enfermedad en la población a la que se aplica el cribado.
Esto quiere decir que de cada 100 mamografías de cribado sospechosas, solamente en 5-10 se confirma el diagnóstico. El
resto son falsos positivos”.
Añadía que el protocolo del programa prevé la realización de pruebas diagnósticas no invasivas como ecografía, mamografía ampliada o proyecciones especiales antes de emitir un juicio de sospecha, cuando la valoración del radiólogo no
es concluyente.
En relación a la afectada informaba que fue invitada a participar en el Programa por primera vez el 7 de febrero de
2002 con resultado normal y recomendación de revisión bienal. En revisiones posteriores de 11 de mayo de 2004 y 12 de
abril de 2006 se obtuvieron hallazgos de patología benigna y recomendación de revisión bienal.
En la revisión de 7 de mayo de 2008 se obtuvieron los siguientes resultados:
Mama derecha: 1.0.1 Normal Densa.
2.3.1 Benigna. Calcificaciones quísticas, granulomas por cuerpo extraño, ductales y periductales.
HQL.
Mama izquierda: 1.0.1 Normal Densa.
2.3.2 Benigna. Microcalcificaciones dispersas, uni o bilaterales, esféricas, homogéneas, simétricas, no
agrupadas.
Valoración de sospecha: 2. Benigna (BI-RADS 2)
Conducta recomendada: revisión bienal.
Añadía que en la anamnesis previa a la prueba de cribado declaró realizarse autoexploración mamaria, haber padecido
histerectomía y presentar antecedentes familiares de cáncer de mama (madre).
Cuarto. Informe de la Clínica W.- Dentro de la instrucción se incorporó igualmente el informe de la Clínica W donde se realizaron las mamografías a la afectada, el cual fue suscrito por el Director Médico el 6 de agosto de 2010.
Destacaba que “se puede leer en la bibliografía la presentación en algunas mujeres de tumores de desarrollo rápido
en unos meses, por lo que es perfectamente compatible una mamografía no sospechosa de malignidad en mayo de 2008 y
la palpación de un nódulo cuatro meses más tarde”.
Añadía que el mamógrafo utilizado “es de la marca Metaltrónica, modelo Flat E, con un tubo modelo M-113 SP [...].
La imagen se digitaliza indirectamente a través de chasis digitales empleando para su lectura el CR 975 Kodak Direct
View. Todos los aparatos y sistemas son modernos y reúnen los requisitos y condiciones exigidas y exigibles para el desarrollo de la actividad mamográfica. Estos aparatos fueron los usados para realizar la mamografía a D.ª X el 7 de mayo de
2008”.
Concluía que “El personal técnico que realiza las mamografías tiene la cualificación necesaria y lo que es muy importante, una larga experiencia en la aplicación de las técnicas radiológicas”.
Adjuntaba al informe características técnicas y certificado de homologación del aparato; resultados de las distintas
pruebas practicadas a la interesada en los diferentes años en que participó en el programa; currículum del radiólogo que
interpretó las pruebas; e informe emitido por este especialista el 2 de agosto de 2010 en el que manifestaba que los estudios
mamográficos conllevan un margen de error, pues están contemplados los llamados “cáncer de intervalo” -registrados y
que no se detectan en el programa de screening- con un porcentaje estadístico de menos del 20 %. Señalaba que la interpretación radiológica del estudio realizado a la paciente “fue de mamas densas, con múltiples densidades focales difusas en
ambas mamas de aspecto pseudonodulares (menor de 1 cm) sin identificarse nódulos a la vista de ambas proyecciones. Se
aprecian dos microcalcificaciones aisladas en CSE de mama izquierda, de aspecto benigno. En mama derecha se evidencia en proyección oblicua calcificación única de tipo granulomatosa benigna. No se evidencian ganglios axilares. [] En
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cuanto a la calidad técnica de la mamografía en ambas proyecciones se incluye la mayor cantidad de tejido mamario, se
visualizan ambos pectorales como opacidades triangulares, incluye el surco submamario y pezones proyectados tangencialmente al rayo en todas las proyecciones con definición y contraste”.
Concluía afirmando que “Dado que en el cáncer de mama existe una gran variabilidad en el tiempo de duplicación,
que oscila entre pocos días (CA inflamatorio) y casi un año, no puede descartarse que en pocos meses pueda desarrollarse
un cáncer a pesar de tener una mamografía normal”; y que en cuanto al tiempo transcurrido entre el cribado, el diagnóstico y el tratamiento, “no hay variación significativa en el pronóstico para la paciente”.
Quinto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 13 de septiembre de 2010 la instructora comunicó al representante de la reclamante y a la Clínica W la apertura del trámite de audiencia, poniéndoles de manifiesto el
expediente y otorgándoles un plazo de 10 días para que pudieran formular cuantas alegaciones estimaran oportunas.
Consta en diligencia suscrita el 27 de septiembre posterior por la interesada y la instructora, que aquélla examinó el
expediente y retiró copia de varios documentos.
Con fecha 29 de septiembre presentó escrito de alegaciones reproduciendo su reclamación y afirmando que, en este
caso, “se incurrió clamorosamente en un error de diagnóstico, dado que es impensable que a la fecha de la realización de
la mamografía la compareciente no tuviera ya el tumor”, y que “no se me indicó nunca la posibilidad de falsos negativos y
el carácter primerizo o trivial de la mamografía que razonablemente y en mi supuesto se debería haber completado con
ecografía”.
Añadía que nada rebatía el currículum del radiólogo a que la prueba que se le practicó fuera errónea en su realización
o en su interpretación.
Concluía negando que el aparato estuviera homologado e impugnando la documental obrante en el expediente respecto al mismo, puesto que “se puede haber retocado a posteriori de mi reclamación”.
Sexto. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, la instructora formuló el 25 de octubre de 2010 propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, concluyendo que no estaba acreditado el nexo causal
entre el daño y el funcionamiento del servicio público sanitario, que el daño alegado no es antijurídico y que la acción ejercitada estaba prescrita, fijando el dies a quo de la pretensión el 18 de septiembre de 2008 día de la intervención quirúrgica
en que mediante la biopsia intraoperatoria quedó fijado el diagnóstico definitivo por los servicios públicos de salud. En
cuanto a la prueba propuesta relativa a la incorporación del informe de la Inspección Médica añadía que su práctica “resulta improcedente dado que nos encontramos ante una prestación de carácter preventivo y no asistencial, por lo que se encuentra fuera de las funciones que el art. 3 de la Ley 6/2010, de 24 de junio, atribuye a la Inspección Sanitaria”.
Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 17
de noviembre de 2010 un letrado adscrito a dicha unidad, cuestionando la legitimación pasiva de la Administración autonómica por entender que la eventual responsable era la clínica concertada y considerando que debía incorporarse al expediente el informe de la Inspección Médica o justificar su innecesariedad.
Octavo. Informe complementario.- A la vista de lo manifestado por el Gabinete Jurídico, la instructora emitió informe complementario el 13 de diciembre de 2010, expresando que “al haberse establecido que la prestación realizada en
el supuesto que nos ocupa, es decir, la prueba de screening está fuera de la asistencia de la Seguridad Social es por lo que
la Inspección Médica carece de competencia al respecto, al no poder evaluar una prestación ejecutada fuera de las prestaciones sanitarias y sin que además proceda su participación a título meramente facultativo ya que desvirtuaría el principio de la carga de la prueba al utilizar al personal al servicio de la Inspección Médica para una prueba pericial que excede del ámbito de sus funciones”.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada
con fecha 3 de febrero de 2011.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- El dictamen de este Consejo Consultivo ha sido solicitado en cumplimiento del artículo 54.9
de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, siguiendo las prescripciones previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se establece que,
“concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea
preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en
su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”.
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El apartado a) del mencionado artículo 54 establece que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de
responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros.
En el presente supuesto, la interesada cuantifica la indemnización reclamada en 60.000 euros, cantidad que excede sobradamente de la citada en el párrafo precedente, por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo.
II
Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición
mediante la que se dispuso el desarrollo reglamentario del artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción que han sido descritas suficientemente en
antecedentes, hay que observar, en primer término, que aunque la reclamación se dirige conjuntamente frente a la Consejería de Salud y Bienestar Social y el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM), el expediente ha sido
instruido por el citado departamento, opción esta que este Consejo estima correcta, por ser el servicio que, dentro de sus
competencias en materia de salud pública, organiza e impulsa el programa preventivo del cáncer de mama a cuyo funcionamiento imputa el daño la reclamante.
Cabe destacar asimismo que la parte plantea en su reclamación la práctica de prueba pericial consistente en solicitar
informe a la inspección Médica a fin de que valore su historia clínica, con especial referencia a la mamografía realizada el 7
de mayo de 2008.
La instructora no se pronuncia sobre tal proposición hasta la propuesta de resolución, rechazando su práctica por improcedente al versar la reclamación sobre una prestación de carácter preventivo, no asistencial, que se encuentra fuera de
las funciones que atribuye a la Inspección Médica el artículo 3 de la Ley 6/2010, de 24 de junio, de creación de las categorías de personal estatutario de inspección y evaluación de servicios sanitarios y prestaciones.
Esta actuación no es correcta desde el punto de vista procedimental, pues conforme dispone el artículo 80.3 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, el rechazo la prueba debería haberse realizado a través de una resolución motivada emitida
en la fase de instrucción, lo que habría permitido el conocimiento de tal decisión por la parte. Sin perjuicio de tal deficiencia, siempre objetable, hay que considerar que en el trámite de audiencia el Letrado de la reclamante no realiza observación
específica alguna sobre la ausencia del informe de la Inspección que inicialmente había solicitado, ni sobre la petición de la
historia clínica, que no consta en el expediente, por lo que se podría apreciar que la reclamante se ha aquietado a lo actuado
por la instrucción. Aunque así no hubiera sido, en este caso resulta indiferente su inclusión en el expediente por los motivos
que se expondrán en las consideraciones siguientes.
La irregularidad procedimental expuesta, por los motivos señalados, no presenta entidad suficiente para viciar de nulidad el procedimiento sustanciado, estimándose que el mismo cumple en lo esencial los requisitos formales establecidos en
el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, tantas veces citado.
III
Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con
reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos”.
Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares
tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las
lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la
Ley.
A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por
los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño
material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o
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anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su
origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se
haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la
Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de
23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.
El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la
doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que
es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional
responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál
sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí
la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual
en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del
Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-.
Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de
Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la
sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar
la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el
caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios
no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró
que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria
es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por
parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede
quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a
la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de
atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”.
Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico
de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber
existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados
por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia
sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración.
La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de
su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra
ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su
excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los
hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley
30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la
Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v.
gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ
2000\4049)-.
También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el
ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el
hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.
El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece
de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimo5
nial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una
amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho
vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ
1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando
intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal
Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999
(Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes
y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.
Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre
la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su
caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”.
IV
Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.
Concurre legitimación activa en la reclamante, pues es la paciente que participó en el Programa de Detección Precoz
del Cáncer de Mama y a quien se practicó la mamografía que arrojó resultado negativo. Ha designado Letrado representante a efectos de notificaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sustanciando con él la Administración todos los trámites del procedimiento.
En lo que respecta a la legitimación pasiva hay que señalar que el supuesto examinado se inserta en el grupo de los
dimanantes de reclamaciones dirigidas contra actuaciones que fueron realizadas materialmente por contratistas o concesionarios de la Administración, puesto que el programa preventivo cuyo funcionamiento se cuestiona fue ejecutado en las
instalaciones y por el personal médico de la Clínica W, merced a lo pactado entre la Consejería de Salud y Bienestar Social
y la sociedad titular de dicho establecimiento sanitario.
Este Consejo ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre supuestos similares al ahora analizado
en que se reclama por eventuales daños producidos por el funcionamiento de un servicio público dispensado por un contratista de la Administración (valgan por todos los dictámenes 304/2010, de 29 de diciembre o 174/2006, de 11 de octubre),
manteniendo la doctrina de que ha de admitirse no sólo la legitimación pasiva de la Administración Regional para conocer
de la reclamación planteada, sino también la posibilidad de que el procedimiento instruido concluya con un pronunciamiento estimatorio que declare la obligación de pago del contratista interviniente, si éste fuere el responsable del hecho lesivo
por el que se insta indemnización. A la vista de la doctrina expuesta y discrepando de lo manifestado por el Gabinete Jurídico en su informe, hay que concluir afirmando que concurre en el supuesto examinado la legitimación pasiva de la Administración Autonómica.
Finalmente y en lo que se refiere al plazo en que la acción ha sido ejercitada hay que afirmar, de conformidad con el
artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que siguiendo el criterio manifestado por este Consejo en el dictamen 162/2010, de 9 de septiembre, emitido en caso semejante y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre
de 2010 (RJ 2010/6751) referida al cese de los efectos lesivos de una mamografía que no detectó una enfermedad, el dies a
quo del cómputo del mismo ha de fijarse en el momento que cesaron los efectos lesivos del hecho o acto que motive la
indemnización, es decir el 10 de septiembre de 2008, fecha de la intervención de cuatrantetomía, durante la cual se objetivó, tanto a nivel macroscopico, como anatomopatológico la extensión y características del carcinoma.
Basada la reclamación en la pérdida de oportunidad de haber podido recibir un tratamiento más llevadero o tener un
mejor pronóstico, no puede tener favorable acogida la propuesta de la reclamante de fijar el dies a quo en el día que termino su incapacidad laboral, pues, como no podía ser de otra manera, no atribuye a la Administración sanitaria la producción
del cáncer, sino su incapacidad para detectarlo cuando no tenía manifestaciones clínicas, por lo que los efectos lesivos del
alegado funcionamiento anormal cesan cuando se realiza el diagnóstico correcto, en función de este se pauta un tratamiento, y las características del tumor permiten aventurar un pronóstico, aunque sea estadístico. Habiéndose presentado la reclamación el 11 de junio de 2010, ha transcurrido sobradamente el plazo máximo de un año previsto en el artículo 142.5 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por lo que ha de estimarse que la acción está prescrita.
V
Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Aduce la interesada en su reclamación que ha sufrido un error de diagnóstico tras la realización de una prueba de screening -mamografía- integrada en el
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Programa de Detección Precoz del Cáncer de Mama, en el que participó en mayo de 2008, que arrojó un resultado negativo. Considera que el resultado de la indicada mamografía fue erróneo a la vista de la información proporcionada por la
biopsia realizada el 28 de agosto siguiente, que confirma la existencia de un cáncer de mama, entendiendo que a la vista de
los resultados de aquella mamografía, diferentes a los que constaban en las anteriores, practicadas en el contexto de los
sucesivos programas de prevención, se debería haber practicado una ecografía, alegando igualmente que el aparato con el
que le realizaron la prueba era de calidad deficiente. Invoca también la vulneración del Derecho Fundamental a la información, dado que opina es impensable que razonablemente en la fecha de la mamografía no tuviera ya el tumor. Considera
aplicable la doctrina de la causalidad adecuada para trabar el nexo causal entre esta mamografía, que no precisa si era defectuosa o que exigía ulteriores pruebas y el daño alegado que, de acuerdo con su escrito de iniciación, es la pérdida de
oportunidad de tener un tratamiento menos agresivo y un mejor pronóstico de curación.
Siendo la que precede la posición de la reclamante, cumple en primer lugar señalar que el programa de detección precoz del cáncer de mama, acometido por la Consejería de Sanidad consiste, como se señala en el informe, en una actuación
preventiva que trata de detectar precozmente los tumores de mama, haciendo hincapié en la divulgación de las técnica de
autoexploración de las mamas, para después establecer la práctica de una mamografía de cribado que posibilite algún nivel
de sospecha, insistiendo finalmente, que no obstante haber obtenido resultados negativos, se debe continuar con la técnica
de autoexploración y ante la menor señal acudir a los servicios públicos de salud para establecer un diagnóstico.
Tales programas de detección precoz del cáncer de mama van dirigidos a un sector de población aparentemente sano
con el objeto de detectar a tiempo eventuales riesgos o lesiones que permitan orientar actuaciones diagnósticas o terapéuticas posteriores en orden a la mejora de su salud, un falso resultado en dicha prueba de screening no constituye en puridad
un error de diagnóstico de la enfermedad, sino que es la plasmación de las limitaciones de los medios técnicos con los que
se cuenta en el presente en materia de prevención de enfermedades, lo que conllevaría sin más a la desestimación de la
pretensión así planteada por imperativo del artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues como explica el
servicio en su informe el resultado derivado de la práctica de dicha prueba no es absoluto, dado que la sensibilidad de dicha
técnica oscila entre el 85 y el 95 %, lo que lleva a incluir, en el folleto explicativo que se entrega a las mujeres participantes, la conveniencia de continuar con la vigilancia, realizar mensualmente una autoexploración mamaria y acudir de inmediato a su médico si detecta alguna anormalidad, que es lo que hizo la interesada.
Pero es más, en el caso presente tampoco la reclamante ha acreditado, ni de manera indiciaria, que el negativo arrojado por la mamografía realizada en prueba de cribado en el mes de mayo de 2008 incurriera en error o que sus resultados
indicaran ulteriores pruebas ecográficas. Mientras basa su reclamación en una mera conjetura “El estado del tumor referido
tras la biopsia informada el 18/9/2008, evidenciaba que razonablemente ya había una tumoración seria a fecha 7/5/2008
[...] pero al detectarse tras la biopsia [...] el panorama asistencial ha sido mucho más duro para mí”, de los informes médicos que aporta se desprende exactamente lo contrario, cual es que el proceso neoplásico o no estaba o era indetectable
con la mamografía de cribado, ya que sólo pudo ser detectado, no en su extensión, pero sí en sus características, como la
propia reclamante reconoce, después de la realización de una biopsia, pues la ecografía realizada el 25 de agosto de 2008,
después de que se detectara el bulto en la mama, tampoco fue concluyente y sólo se decidió la biopsia por manifestar la
reclamante que en los últimos meses había experimentado cambios. De lo expuesto se desprende que con su propia documental se demuestra que, caso de que el proceso neoplásico se hubiera iniciado antes del mes de mayo y la mamografía
practicada hubiera aconsejado la práctica de una ecografía, en ausencia de manifestaciones clínicas, la realización de ésta
no habría despejado ninguna duda como asegura.
Respecto de la alegación de que el no haber detectado el tumor en la mamografía o con la ecografía que estima le debió ser realizada a la vista del resultado de la prueba de cribado, le ha ocasionado la perdida de oportunidad de haber sufrido un tratamiento más soportable y que el pronóstico hubiera sido mejor, igualmente es un resultado lesivo que se alega, no
sólo desprovisto de un mínimo indicio probatorio, sino que ha sido invocado en contra de la documental médica que aporta.
Efectivamente la biopsia final establece que si bien se trata de un tipo de cáncer de bajo patrón histológico, tiene una gran
actividad mitótica y varios focos lo que impide medirlo, por lo que se le eleva de grado, lo que hace concluir que se trata
del tipo de cáncer de mama, de aparición súbita, alta capacidad de crecimiento y localización difusa, como señala el informe del radiólogo que practicó la mamografía, por lo que tampoco existe indicio alguno de que, en este concreto caso, de
haberse podido detectar el tumor tres meses antes, el tratamiento de la lesión hubiera sido distinto, o más soportable, ni que
hubiera perdido por este retraso de tres meses alguna oportunidad de curación, pues, según se desprende del informe que
aporta, el tratamiento habría sido el mismo. En el presente caso, aun estando el ganglio centinela libre de neoplasia y no
haber metástasis, se le dispensó un tratamiento muy intenso, cirugía, quimio y radioterapia, lo que hace concluir que el
tratamiento pautado fue el requerido por el tipo de cáncer padecido, no por su extensión, pues, entre otras características,
dada su dispersión, no se pudo establecer su tamaño.
Negada la existencia de error diagnóstico en sentido estricto y no acreditado el daño alegado: pérdida de oportunidad
de curación o de tratamiento menos intenso, procede a mayor abundamiento, efectuar un breve análisis de la antijuridicidad
del daño.
Pero, aun el supuesto de que hubiera existido técnicamente un error de diagnóstico, que no ha existido, cumple advertir que el personal sanitario tiene un deber de medios y no de resultados, que por tanto no tiene el deber de acertar, sino de
poner los medios y la excelencia profesional al servicio de la salud, con los limites de los progresos de la ciencia. En el
presente caso, de la propia documental aportada por la reclamante se evidencia que, una vez aparecidos los síntomas, se
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pusieron todos los medios para conseguir el diagnóstico y procurar la curación de un proceso neoplásico, incluso con programas más allá del catálogo de prestaciones del Servicio Nacional de Salud, con una campaña de detección precoz, en la
que la reclamante estaba incluida desde el año 2002 y que a pesar de sus limitaciones permitió a la reclamante aprender las
técnicas de autoexploración y, tan pronto como detectó un bulto sospechoso, acudir a los servicios públicos de salud que,
con toda presteza y con utilización de todos los medios a su alcance, establecieron un diagnóstico certero y aplicaron el
tratamiento adecuado.
De otro lado, no se puede considerar que el resultado negativo de la mamografía pocos meses antes de la detección del
tumor, fuera un dato inútil, pues sin duda fue ponderado por los oncólogos para decidir el tratamiento adecuado, resultando
lógico pensar que tuvieron en cuenta la abrupta aparición del tumor, su dispersión y la alta actividad de la lesión a la hora
de prescribir la intensa terapia dispensada, aun cuando el ganglio centinela estaba libre de lesión y no había metástasis.
Y, finalmente, es de apreciar que el diagnóstico definitivo fue establecido por los servicios públicos de salud poniendo
al servicio de la curación de la reclamante todos los medios técnicos de última generación y medios humanos de excelente
perfil profesional, que actuaron en todo momento conforme a la lex artis ad hoc.
VI
Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen contrario a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, se estima necesario plasmar alguna reflexión sobre la indemnización solicitada por la reclamante.
Cuantifica la misma la afectada en 60.000 euros, suma fijada a tanto alzado y sin referencia a baremo objetivo alguno,
en la que afirma incluidos genéricamente los daños morales y patrimoniales sufridos, lo que impide a este Consejo efectuar
una cuantificación de la indemnización que habría de reconocerse en el caso de que procediera la estimación de la pretensión.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D.ª X
por los daños que asocia a un funcionamiento deficiente del Programa de Detección Precoz del Cáncer de Mama en Ciudad
Real, al no haberse acreditado la existencia del daño y estar prescrita la acción.
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