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1 Resolución de 13 de octubre de 2016 de la Sección Sexta del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, por la que se estima la reclamación presentada por la mercantil Procter & Gamble España, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Unilever España, S.A. La Sección estimó la reclamación declarando que la publicidad reclamada infringía la norma 14 (principio de veracidad) del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL. Frente a dicha resolución Unilever España, S.A. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 3 de noviembre de 2016. Resumen de la Resolución: Procter & Gamble España, S.A. vs Unilever España, S.A. “Skip Ultimate. Fórmula Imbatible” Resolución de 13 de octubre de 2016 de la Sección Sexta del Jurado de la Publicidad de Autocontrol por la que se estima la reclamación presentada por la mercantil Procter & Gamble España, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Unilever España, S.A. La reclamación se formuló frente a una publicidad difundida en televisión, puntos de venta e internet. En el anuncio de televisión comenzamos viendo a un niño disfrazado de chef primero y después de inventor, mientras su madre le mira con admiración. Posteriormente se ve al niño comiendo en su trona con toda la camiseta blanca manchada de salsa de tomate. A continuación se muestra el envase del producto promocionado junto a las sobreimpresiones “X3 mejoras” y “*X3 mejoras: Limpiadores, Blanqueantes, Enzimas”. Finalmente se muestra un bodegón con el producto promocionado en el que podemos leer: “Nuevo”, “No encontrarás un detergente mejor” y “Ensuciarse es bueno”. A lo largo del anuncio se escucha la siguiente locución en off: “Un día tu hijo conseguirá grandes cosas, pero hoy su gran desafío es aprender a comer sólo. Skip presenta la fórmula imbatible contra las manchas, mejorando por tres para obtener resultados impecables. Nuevo Skip Ultimate. No encontrarás un detergente mejor”. La publicidad difundida en los puntos de venta consiste en dos carteles, en los que aparece igualmente la alegación "¡No encontraras un detergente mejor!" junto al envase del producto promocionado. En la publicidad de internet se puede leer: “Skip Ultimate, máxima eficacia. Nadie da tanto por tan poco. Descubre la nueva fórmula imbatible de Skip Ultimate. ¡No encontrarás un detergente mejor! Skip, con el objetivo de conseguir la máxima eficacia en el mercado de detergentes, ha conseguido una nueva fórmula revolucionaria que permite eliminar manchas difíciles con un solo producto. Su fórmula con aceleradores de lavados es más eficaz contra las manchas. Esta nueva fórmula nos ahorra tiempo gracias a su eficacia incluso en lavados cortos. Skip ha conseguido desarrollar una fórmula revolucionaria mejorándola para asegurar unos resultados impecables en tu coladas (...)”. La Sección consideró que la publicidad reclamada, analizada en su conjunto, constituye un supuesto de equiparación publicitaria (“top parity”), al trasladar al consumidor medio el mensaje de que no existe en el mercado ningún otro detergente que sea mejor que el producto promocionado, sin excluir no obstante que puedan existir otros productos igualmente eficaces en 2 la eliminación de manchas. Una vez concluido lo anterior, la Sección entendió que la publicidad reclamada infringía la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL, al no haber quedado suficientemente acreditada por parte de la reclamada la veracidad del mensaje publicitario. El Jurado determinó que, en la medida en que la publicidad trasladaba un mensaje de equivalencia del producto promocionado frente al grupo de detergentes más eficaces contra las manchas, la veracidad de dicho mensaje debía quedar probada mediante un estudio que acreditase que no existe ningún detergente en el mercado que supere al producto promocionado en la limpieza de manchas (o al menos que aquellos con los que se compara son los más representativos), así como que dicho producto se encuentra en el grupo de detergentes con mayor eficacia anti manchas del mercado. Sin embargo, el estudio aportado por la reclamada solamente comparaba los resultados obtenidos en eliminación de manchas de su producto (Skip Ultimate Fórmula Imbatible) frente al detergente Ariel Actilift comercializado por la reclamante. Recurso de alzada Frente a dicha resolución Unilever España, S.A. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 3 de noviembre de 2016. 3 Texto completo de la Resolución del Jurado: UNILEVER ESPAÑA, S.A. vs Resolución Sección Sexta de 3 de noviembre de 2016 “Skip Ultimate. Fórmula Imbatible” En Madrid, a 3 de noviembre de 2016, reunido el Pleno del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidido por D. José Antonio Gómez Segade, para el estudio y resolución del recurso de alzada presentado por Unilever España, S.A. contra la resolución de la Sección Sexta de 13 de octubre de 2016, emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado día 16 de septiembre de 2016, la mercantil Procter & Gamble España, S.A. (en adelante, “P&G”) presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la compañía Unilever España, S.A.” (en adelante “Unilever”). 2.- Se dan por reproducidos los elementos publicitarios reclamados, así como los argumentos esgrimidos por ambas partes, tal y como se recogen en la Resolución de la Sección Sexta de 13 de octubre de 2016 (en lo que sigue, la “Resolución”). 3.- Mediante la citada Resolución, la Sección Sexta del Jurado acordó estimar la reclamación presentada por P&G, declarando que la publicidad reclamada contravenía la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (de aquí en adelante, el “Código de Autocontrol”), en tanto que la misma trasladaba un mensaje de paridad en términos de eficacia contra las manchas en el mercado de los detergentes, sin que Unilever hubiese acreditado la veracidad de sus alegaciones en relación con otros productos representativos del mercado. 4.- El día 26 de octubre de 2016, Unilever interpuso recurso de alzada frente a dicha Resolución, manifestando su desacuerdo tanto con los razonamientos aplicados por la Sección como con sus conclusiones. Sus argumentos pueden resumirse de la manera que sigue. En primer lugar, la recurrente muestra su conformidad con la calificación de la publicidad como top parity. Sin embargo, no está de acuerdo con la conclusión de la Sección según la cual la publicidad es contraria al principio de veracidad, al no haber aportado pruebas suficientes que la acrediten. Unilever defiende que la exigencia de aportar un test comparativo de su producto respecto al conjunto de competidores presentes en el mercado o al menos respecto con el grupo más representativo de los detergentes con mayor eficacia anti manchas, resultaría ajena al debate planteado por P&G en su reclamación, y por tanto, incoherente con dicha reclamación. Esta interpretación se debe a que según Unilever, los términos del debate los establece la propia reclamante cuando para acreditar el supuesto carácter engañoso de la publicidad 4 reclamada aporta un estudio elaborado por el Instituto Eurofins ATS en relación con la eficacia de Skip Ultimate (fórmula imbatible) en comparación con Ariel Actilift Original en la eliminación de manchas. Adicionalmente, Unilever alega que cuenta con otros test que comparan la eficacia de su producto con otros productos del mercado, pero dicha información, además de no ser pertinente atendiendo a lo expuesto anteriormente, se trataría además de una información confidencial. En segundo lugar, Unilever rechaza que el test aportado por P&G en su escrito de reclamación tenga un valor probatorio superior al aportado por su parte. A su juicio, ambos test tienen el mismo valor probatorio, en cuanto han utilizado las mismas directrices y el mismo protocolo para pruebas comparativas de detergentes que establece la International Association for Soaps, Detergents and Maintenance Products (AISE). Es más, a la vista de las diferencias existentes en la elaboración de ambos test, la recurrente considera que el suyo es más completo y riguroso que el aportado por la reclamante. En tercer lugar, Unilever considera que la Sección incurre en una contradicción, puesto que en un primer momento otorga valor probatorio a su test, al entender que del mismo se desprende una equivalencia entre la eficacia anti manchas de Skip Ultimate (fórmula imbatible) y Ariel Actilift Original, para posteriormente determinar que los resultados de dicho test son más favorables para Ariel Actilift Original. No obstante lo anterior, en relación con el área de paridad a la que alude Unilever en su escrito de contestación en relación con el contenido de su test, insiste en que para realizar un análisis comparativo de una serie de mediciones experimentales, hay que tener en cuenta que ninguna medida es absolutamente precisa ya que siempre existen una serie de desviaciones inevitables e inherentes a ella, causadas por el azar, que es necesario evaluar y acotar. Por tanto, es necesario considerar la certidumbre de la medida a través de la llamada “zona de paridad”, definida como el rango de valores dentro del cual se puede afirmar con certeza que las inevitables variaciones al azar no han falseado el resultado. Por ello, según Uniliver, no puede atribuirse de forma objetiva la diferente posición de los puntos de Ariel sobre la línea base de Skip, a una mayor o menor efectividad de un producto sobre otro. En conclusión, al encontrarse los resultados de ambos productos dentro de la mencionada área de paridad, los resultados obtenidos con Skip Ultimate (fórmula imbatible) deben ser considerados como estadísticamente iguales a los obtenidos por Ariel Actilift Original. Por todo lo anterior, Unilever solicita a este Pleno que estime el recurso presentado y desestime la reclamación de la que trae causa. 5.- Habiéndose dado traslado del recurso a P&G, ésta ha presentado escrito de impugnación, reiterándose en su postura y defendiendo que la publicidad reclamada infringe la norma 14 del Código de Autocontrol. En primer lugar, la reclamante defiende que el hecho de que Unilever interprete que su carga probatoria se limita únicamente a rebatir la prueba aportada por P&G contraviene de forma clara lo establecido a este respecto tanto en la norma 23 del Código de Autocontrol como en el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, la “LEC”), así como en la propia jurisprudencia del Jurado y de los tribunales españoles. 5 Es por ello que, con independencia a que P&G presentase en su escrito de reclamación un estudio en el que se compara la eficacia en la eliminación de manchas del producto Skip Ultimate (fórmula imbatible) respecto de su producto Ariel Actilift Original, tal y como determinó la Sección Sexta del Jurado en la Resolución objeto del presente recurso, para poder acreditar la veracidad del mensaje de paridad trasladado a través de su publicidad, Unilever debería haberlo hecho a través de una comparación con los detergentes más representativos del mercado. En relación con lo anterior, P&G defiende que, dado que la carga de la prueba recae sobre Unilever, no le correspondía a ella aportar ulteriores estudios comparativos con otros detergentes competidores dentro del mercado español. En segundo lugar, P&G incide, en el mismo sentido que hizo la Sección Sexta y lo ha hecho con anterioridad la jurisprudencia del Jurado, en el hecho de que el estudio que aportan en su escrito de reclamación tiene mayor valor probatorio que el aportado por Unilever, en tanto en cuanto el suyo fue elaborado por un experto independiente, Eurofins ATS, y el aportado por Unilever es de elaboración interna, teniendo el valor de mera declaración de parte. Aun obviando el hecho de que la prueba elaborada por un tercero independiente prevalece ante una prueba interna, la sola lectura de la prueba aportada por Unilever demostraría que con Ariel Actilift Original se obtienen resultados superiores a Skip Ultimate (fórmula imbatible). Aunque Unilever sostenga la existencia de una especie de franja de equiparación en los gráficos, los resultados concretos, son favorables a Ariel. En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, P&G defiende que aunque en el peor de los escenarios se reconociera el mismo valor probatorio a la prueba de las partes, en todo caso Unilever debería haber probado la veracidad de las alegaciones contenidas en su publicidad respecto a los detergentes más representativos del mercado y no sólo respecto a Ariel Actilift Original. En virtud de lo expuesto, solicita al Pleno del Jurado de Autocontrol que desestime el recurso y confirme la Resolución. II.- Fundamentos deontológicos 1.- A la vista de los antecedentes de hecho hasta aquí expuestos, corresponde a este Pleno determinar la compatibilidad de la publicidad objeto del presente procedimiento (en adelante, la “Publicidad”) con el principio de veracidad. Este principio se recoge en la norma 14 del Código de Autocontrol, que establece: “La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”. A este respecto, procede recordar que la resolución impugnada calificó las alegaciones publicitarias objeto de reclamación como un supuesto de equiparación publicitaria o top parity. No obstante, consideró dichas alegaciones incompatibles con la norma 14 del Código en la medida en que el anunciante no había aportado prueba suficiente de su exactitud. Recordemos en este punto lo señalado al respecto en la Resolución: “la veracidad de este mensaje solamente podría quedar probada mediante un estudio que acreditase (i) que no existe ningún detergente en el mercado que supere a Skip Ultimate (fórmula imbatible) en limpieza de manchas (o al menos que aquellos con los que se compara son los más representativos) y que (ii) Skip Ultimate (fórmula 6 imbatible) se encuentra en el grupo de detergentes con mayor eficacia anti manchas del mercado”. Pues bien, la ahora recurrente, Unilever, está conforme con la calificación como equiparación publicitaria o “top parity” de la Publicidad, pero en cambio, rechaza la calificación de la misma como engañosa. A este respecto, la recurrente entiende que las consideraciones de la Sección sobre cuál debería haber sido el alcance de la prueba por ella aportada, suponen una exigencia desproporcionada e incoherente con el objeto de la reclamación. A juicio de la recurrente, dados los términos del debate establecidos por la reclamante, el estudio aportado como prueba del mensaje de paridad transmitido por la Publicidad es suficiente para acreditar la veracidad de sus alegaciones, ya que en el mismo se analizan los mismos productos que son objeto de comparación en el estudio aportado por P&G como documento número 4 en su escrito de reclamación (Ariel Actilift y Skip Ultimate formula imbatible). 2.- Tras analizar los documentos y las pruebas obrantes en el expediente, este Pleno coincide con los razonamientos de la Sección Sexta y considera igualmente que el estudio aportado por Unilever como soporte de sus alegaciones no es suficiente para acreditar la veracidad del mensaje “top parity” realizado en su Publicidad. En efecto, el estudio aportado por Unilever se limita a comparar los resultados en eficacia anti manchas de su detergente (Skip Ultimate formula imbatible) con Ariel Actilift. Pero el mensaje que se transmite en la Publicidad (y el mensaje que por consiguiente Unilever debería haber acreditado), no es un mensaje específico de paridad entre dos concretas marcas de detergente (Skip y Ariel). Antes al contrario, la publicidad traslada el mensaje según el cual el producto promocionado no es superado por ningún competidor. Esto es, traslada un mensaje de paridad en la excelencia frente al conjunto de los competidores. Por consiguiente, y puesto que tanto la norma 23 del Código de Conducta como el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponen al anunciante la carga de acreditar la veracidad y exactitud de sus alegaciones publicitarias, Unilever debería haber acreditado la exactitud o veracidad del concreto mensaje que transmite su publicidad, en virtud del cual ningún competidor (y no sólo Ariel) es superior al producto promocionado. Sin embargo, se ha limitado a aportar un estudio en el que compara el producto promocionado con Ariel, sin aportar tampoco prueba adicional alguna encaminada a acreditar la representatividad de los productos comparados en el mercado relevante. En estas circunstancias, es obligado concluir que Unilever no ha acreditado la veracidad del específico mensaje transmitido por su publicidad 3.- Frente a esta conclusión no cabe oponer el razonamiento de la recurrente, según el cual su defensa debe instrumentarse siguiendo los términos de la propia reclamante y rebatiendo únicamente el test comparativo que aportó aquélla con su escrito de reclamación. En efecto, la carga de la prueba que incumbe al anunciante, en contra de lo sostenido por la recurrente, no consiste únicamente en contestar o replicar a los argumentos y pruebas aportadas por la reclamante. 7 Antes bien, el alcance de la misma es el que determinan el Código de Autocontrol y la propia Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. A este respecto, debemos insistir en que, en el ámbito publicitario en el que nos encontramos, rige una regla de inversión de la carga de la prueba, regla conforme a la cual ha de ser el anunciante quien acredite la veracidad y exactitud de sus alegaciones publicitarias. Así lo dispone la norma 23 del Código de Autocontrol, según la cual “corresponde al anunciante la carga de probar la veracidad de las afirmaciones y alegaciones incluidas en la publicidad”. Este precepto se encuentra en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla el principio de inversión de la carga de la prueba del modo siguiente: “En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente”. De conformidad con la norma 23 citada, la carga probatoria que incumbe al anunciante no consiste únicamente en contestar las alegaciones y pruebas aportadas por el reclamante. Por el contrario, al anunciante incumbe la carga de, acreditar la veracidad y exactitud del mensaje publicitario que se transmite en la publicidad. Y, como hemos señalado ya, lo que dice la publicidad no es que Skip Ultimate formula imbatible tenga una eficacia contra las manchas igual a la de Ariel Actilift. Por el contrario, lo que se traslada con la Publicidad objeto del presente procedimiento es un mensaje de equiparación en la excelencia, en virtud del cual el producto promocionado no es superado por ningún competidor. 4.- Con lo expuesto hasta el momento bastaría para rebatir el argumento de la recurrente, en relación con la actividad probatoria que debió llevar a cabo. Sin embargo, a los efectos dialécticos cabe añadir que, tal y como estaba planteada la reclamación, P&G no se limita a alegar que su producto es mejor que el promocionado por Unilever. Recordemos que el argumento principal de la reclamante se centraba en la calificación de la publicidad como de tono excluyente. En este sentido, P&G aportaba el estudio realizado por el instituto Eurofins ATS al efecto de probar que su producto es mejor en eficacia frente a las manchas, y por lo tanto, la falta de veracidad de la pretendida alegación de tono excluyente. Pero adicionalmente, P&G señalaba en su escrito “A los efectos que nos ocupan, en cualquier caso, la calificación de la publicidad reclamada como una u otra categoría publicitaria [en referencia a top parity o tono excluyente] es indiferente a efectos de su calificación como engañosa, puesto que, como hemos visto y acreditado, existe al menos un producto en el mercado (Ariel Actilift Original) que mejora los resultados de Skip Ultimate (Fórmula Imbatible) en resultados contra las manchas”. A mayor abundamiento, alega P&G: “Así las cosas, tratándose de publicidad de equiparación o superlativa excluyente, la primera debe ser en todo caso cierta, y la segunda sólo escaparía del reproche deontológico si fuera rigurosamente cierta en relación con los resultados de los productos competidores. (…) Por consiguiente, si Unilever no es capaz de demostrar la mayor eficacia de Skip Ultimate (Fórmula Imbatible) en relación con sus competidores, o bien, y en todo caso que no existe un producto mejor que Skip Ultimate (Fórmula Imbatible) la publicidad reclamada deberá ser declarada contraria a la Norma 14 del Código.”. 8 Lo anterior pone de manifiesto que P&G no planteó su reclamación únicamente en los términos que insinúa la recurrente, sino que del tenor de sus alegaciones se desprende que pretendía que Unilever acreditase la veracidad de sus alegaciones, no solo frente a Ariel Actilift, sino frente al conjunto de los competidores. 5.- También a los efectos dialécticos debe indicar este Pleno que no es admisible el argumento del recurso según el cual Unilever no aportó estudios en relación con otros competidores debido a su confidencialidad. En primer lugar, porque es una cuestión nueva que se introduce en esta fase del procedimiento. En segundo lugar, porque si se admitiese el argumento de la confidencialidad, se estaría dejando a la parte contraria en una clara situación de indefensión, sin poder acceder, objetar ni contrarrestar las pruebas en las que el anunciante dice apoyarse para difundir un mensaje “top parity” que afecta a sus legítimos intereses. En este sentido, Unilever debe tener presente que si elige realizar un mensaje “top parity” como estrategia publicitaria, debe estar dispuesto a aportar los estudios en los que basa tal alegación en una eventual reclamación frente a esa publicidad. Si por motivos de confidencialidad prefiere no desvelar el contenido de sus estudios, debería evitar realizar alegaciones de equiparación publicitaria que, en caso de ser objeto de reclamación, sólo pudieran ser acreditadas a través de estudios que entiende confidenciales y que no está dispuesta a aportar, pues es evidente que no estaría entonces en condiciones de satisfacer la carga probatoria que le imponen la norma 23 del Código de Conducta Publicitaria y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.. 6.- Una vez llegados a este punto, procede ahora abordar los extremos del recurso encaminados a rebatir la valoración que hizo la Sección del estudio aportado por Unilever. Entiende la recurrente que la Sección yerra al poner en duda su valor probatorio. Por una parte, alega Unilever que el hecho de tratarse de un estudio interno no le resta valor, dado que utiliza las mismas directrices y el mismo protocolo para pruebas comparativas de detergentes que los empleados en el estudio elaborado por Eurofins ATS, siendo además el suyo más completo y riguroso que el aportado por la reclamante. Por otra parte, porque no se puede considerar que los resultados obtenidos por Ariel en el estudio interno de Unilever son superiores, en la medida en que esos resultados se encuentran dentro de un área de paridad en la que las diferencias en los resultados carecen de relevancia estadística. A la vista de tales argumentos, debemos señalar ante todo que los razonamientos realizados por la Sección en torno al valor probatorio del estudio aportado por Unilever no fueron el argumento principal con base en el que se tomó la decisión de estimar la falta de veracidad de las alegaciones realizadas en la Publicidad. Por el contrario, la Sección solamente empleó tales argumentos como refuerzo, a mayor abundamiento y a efectos dialécticos, de su conclusión. En efecto, la Resolución es clara al exponer que el motivo principal por el que la Sección decidió estimar la reclamación fue que el mensaje de equiparación publicitaria realizado en la Publicidad no se encontraba suficientemente acreditado, al no haber aportado el anunciante pruebas que acreditasen la posición del detergente promocionado frente a los demás competidores. En todo caso, e igualmente a meros efectos dialécticos, el Pleno comparte también en este punto y de forma íntegra los razonamientos de la Sección. En efecto, la doctrina de este Jurado viene considerando que el valor probatorio de un estudio realizado por una entidad independiente es, con carácter general y salvo supuestos excepcionales, superior al de un estudio interno de la empresa anunciante. 9 Por lo que respecta a los resultados obtenidos por los dos productos (Ariel y Skip) sometidos a la prueba realizada por Unilever, el Pleno debe señalar que incluso en dicha prueba los resultados obtenidos por Ariel son superiores a los obtenidos por Skip. Y frente a esta conclusión no cabe afirmar que, pese a ser superiores los resultados de Ariel, en realidad son equivalentes a los resultados de Skip, al encontrarse todos ellos dentro de lo que la anunciante denomina área de paridad. En efecto, en la medida en que estamos en presencia de un estudio interno, ha sido la propia anunciante la que en su estudio ha delimitado lo que entiende como área de paridad o equivalencia, sin aportar prueba adicional alguna que acredite que lo que ella delimita en su estudio como área de paridad o equivalencia se encuentra generalmente reconocido. Por las razones expuestas, el Pleno del Jurado de Autocontrol ACUERDA Desestimar el recurso de alzada interpuesto por Unilever España, S.A. frente a la Resolución de la Sección Sexta del Jurado de 13 de octubre de 2016.