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Resolución de 13 de octubre de 2016 de la Sección Sexta del Jurado de la Publicidad de
Autocontrol, por la que se estima la reclamación presentada por la mercantil Procter & Gamble
España, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Unilever España, S.A.
La Sección estimó la reclamación declarando que la publicidad reclamada infringía la norma 14
(principio de veracidad) del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL.
Frente a dicha resolución Unilever España, S.A. interpuso recurso de alzada que fue
desestimado por el Pleno en su resolución de 3 de noviembre de 2016.
Resumen de la Resolución:
Procter & Gamble España, S.A. vs Unilever España, S.A.
“Skip Ultimate. Fórmula Imbatible”
Resolución de 13 de octubre de 2016 de la Sección Sexta del Jurado de la Publicidad de
Autocontrol por la que se estima la reclamación presentada por la mercantil Procter & Gamble
España, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Unilever España, S.A.
La reclamación se formuló frente a una publicidad difundida en televisión, puntos de venta
e internet.
En el anuncio de televisión comenzamos viendo a un niño disfrazado de chef primero y
después de inventor, mientras su madre le mira con admiración. Posteriormente se ve al niño
comiendo en su trona con toda la camiseta blanca manchada de salsa de tomate. A continuación
se muestra el envase del producto promocionado junto a las sobreimpresiones “X3 mejoras” y
“*X3 mejoras: Limpiadores, Blanqueantes, Enzimas”. Finalmente se muestra un bodegón con el
producto promocionado en el que podemos leer: “Nuevo”, “No encontrarás un detergente mejor”
y “Ensuciarse es bueno”. A lo largo del anuncio se escucha la siguiente locución en off: “Un día tu
hijo conseguirá grandes cosas, pero hoy su gran desafío es aprender a comer sólo. Skip
presenta la fórmula imbatible contra las manchas, mejorando por tres para obtener resultados
impecables. Nuevo Skip Ultimate. No encontrarás un detergente mejor”.
La publicidad difundida en los puntos de venta consiste en dos carteles, en los que
aparece igualmente la alegación "¡No encontraras un detergente mejor!" junto al envase del
producto promocionado.
En la publicidad de internet se puede leer: “Skip Ultimate, máxima eficacia. Nadie da tanto
por tan poco. Descubre la nueva fórmula imbatible de Skip Ultimate. ¡No encontrarás un
detergente mejor! Skip, con el objetivo de conseguir la máxima eficacia en el mercado de
detergentes, ha conseguido una nueva fórmula revolucionaria que permite eliminar manchas
difíciles con un solo producto. Su fórmula con aceleradores de lavados es más eficaz contra las
manchas. Esta nueva fórmula nos ahorra tiempo gracias a su eficacia incluso en lavados cortos.
Skip ha conseguido desarrollar una fórmula revolucionaria mejorándola para asegurar unos
resultados impecables en tu coladas (...)”.
La Sección consideró que la publicidad reclamada, analizada en su conjunto, constituye
un supuesto de equiparación publicitaria (“top parity”), al trasladar al consumidor medio el
mensaje de que no existe en el mercado ningún otro detergente que sea mejor que el producto
promocionado, sin excluir no obstante que puedan existir otros productos igualmente eficaces en
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la eliminación de manchas. Una vez concluido lo anterior, la Sección entendió que la publicidad
reclamada infringía la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL, al no
haber quedado suficientemente acreditada por parte de la reclamada la veracidad del mensaje
publicitario. El Jurado determinó que, en la medida en que la publicidad trasladaba un mensaje
de equivalencia del producto promocionado frente al grupo de detergentes más eficaces contra
las manchas, la veracidad de dicho mensaje debía quedar probada mediante un estudio que
acreditase que no existe ningún detergente en el mercado que supere al producto promocionado
en la limpieza de manchas (o al menos que aquellos con los que se compara son los más
representativos), así como que dicho producto se encuentra en el grupo de detergentes con
mayor eficacia anti manchas del mercado. Sin embargo, el estudio aportado por la reclamada
solamente comparaba los resultados obtenidos en eliminación de manchas de su producto (Skip
Ultimate Fórmula Imbatible) frente al detergente Ariel Actilift comercializado por la reclamante.
Recurso de alzada
Frente a dicha resolución Unilever España, S.A. interpuso recurso de alzada que fue
desestimado por el Pleno en su resolución de 3 de noviembre de 2016.
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Texto completo de la Resolución del Jurado:
UNILEVER ESPAÑA, S.A.
vs
Resolución Sección Sexta de 3 de noviembre de 2016
“Skip Ultimate. Fórmula Imbatible”
En Madrid, a 3 de noviembre de 2016, reunido el Pleno del Jurado de la Publicidad de
Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidido por D.
José Antonio Gómez Segade, para el estudio y resolución del recurso de alzada presentado por
Unilever España, S.A. contra la resolución de la Sección Sexta de 13 de octubre de 2016, emite
la siguiente
RESOLUCIÓN
I.- Antecedentes de hecho.
1.- El pasado día 16 de septiembre de 2016, la mercantil Procter & Gamble España, S.A. (en
adelante, “P&G”) presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la
compañía Unilever España, S.A.” (en adelante “Unilever”).
2.- Se dan por reproducidos los elementos publicitarios reclamados, así como los
argumentos esgrimidos por ambas partes, tal y como se recogen en la Resolución de la Sección
Sexta de 13 de octubre de 2016 (en lo que sigue, la “Resolución”).
3.- Mediante la citada Resolución, la Sección Sexta del Jurado acordó estimar la reclamación
presentada por P&G, declarando que la publicidad reclamada contravenía la norma 14 del
Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (de aquí en adelante, el “Código de
Autocontrol”), en tanto que la misma trasladaba un mensaje de paridad en términos de eficacia
contra las manchas en el mercado de los detergentes, sin que Unilever hubiese acreditado la
veracidad de sus alegaciones en relación con otros productos representativos del mercado.
4.- El día 26 de octubre de 2016, Unilever interpuso recurso de alzada frente a dicha
Resolución, manifestando su desacuerdo tanto con los razonamientos aplicados por la Sección
como con sus conclusiones. Sus argumentos pueden resumirse de la manera que sigue.
En primer lugar, la recurrente muestra su conformidad con la calificación de la publicidad
como top parity. Sin embargo, no está de acuerdo con la conclusión de la Sección según la cual
la publicidad es contraria al principio de veracidad, al no haber aportado pruebas suficientes que
la acrediten.
Unilever defiende que la exigencia de aportar un test comparativo de su producto respecto al
conjunto de competidores presentes en el mercado o al menos respecto con el grupo más
representativo de los detergentes con mayor eficacia anti manchas, resultaría ajena al debate
planteado por P&G en su reclamación, y por tanto, incoherente con dicha reclamación.
Esta interpretación se debe a que según Unilever, los términos del debate los establece la
propia reclamante cuando para acreditar el supuesto carácter engañoso de la publicidad
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reclamada aporta un estudio elaborado por el Instituto Eurofins ATS en relación con la eficacia de
Skip Ultimate (fórmula imbatible) en comparación con Ariel Actilift Original en la eliminación de
manchas.
Adicionalmente, Unilever alega que cuenta con otros test que comparan la eficacia de su
producto con otros productos del mercado, pero dicha información, además de no ser pertinente
atendiendo a lo expuesto anteriormente, se trataría además de una información confidencial.
En segundo lugar, Unilever rechaza que el test aportado por P&G en su escrito de
reclamación tenga un valor probatorio superior al aportado por su parte. A su juicio, ambos test
tienen el mismo valor probatorio, en cuanto han utilizado las mismas directrices y el mismo
protocolo para pruebas comparativas de detergentes que establece la International Association
for Soaps, Detergents and Maintenance Products (AISE).
Es más, a la vista de las diferencias existentes en la elaboración de ambos test, la recurrente
considera que el suyo es más completo y riguroso que el aportado por la reclamante.
En tercer lugar, Unilever considera que la Sección incurre en una contradicción, puesto que
en un primer momento otorga valor probatorio a su test, al entender que del mismo se desprende
una equivalencia entre la eficacia anti manchas de Skip Ultimate (fórmula imbatible) y Ariel Actilift
Original, para posteriormente determinar que los resultados de dicho test son más favorables
para Ariel Actilift Original.
No obstante lo anterior, en relación con el área de paridad a la que alude Unilever en su
escrito de contestación en relación con el contenido de su test, insiste en que para realizar un
análisis comparativo de una serie de mediciones experimentales, hay que tener en cuenta que
ninguna medida es absolutamente precisa ya que siempre existen una serie de desviaciones
inevitables e inherentes a ella, causadas por el azar, que es necesario evaluar y acotar. Por
tanto, es necesario considerar la certidumbre de la medida a través de la llamada “zona de
paridad”, definida como el rango de valores dentro del cual se puede afirmar con certeza que las
inevitables variaciones al azar no han falseado el resultado. Por ello, según Uniliver, no puede
atribuirse de forma objetiva la diferente posición de los puntos de Ariel sobre la línea base de
Skip, a una mayor o menor efectividad de un producto sobre otro.
En conclusión, al encontrarse los resultados de ambos productos dentro de la mencionada
área de paridad, los resultados obtenidos con Skip Ultimate (fórmula imbatible) deben ser
considerados como estadísticamente iguales a los obtenidos por Ariel Actilift Original.
Por todo lo anterior, Unilever solicita a este Pleno que estime el recurso presentado y
desestime la reclamación de la que trae causa.
5.- Habiéndose dado traslado del recurso a P&G, ésta ha presentado escrito de
impugnación, reiterándose en su postura y defendiendo que la publicidad reclamada infringe la
norma 14 del Código de Autocontrol.
En primer lugar, la reclamante defiende que el hecho de que Unilever interprete que su carga
probatoria se limita únicamente a rebatir la prueba aportada por P&G contraviene de forma clara
lo establecido a este respecto tanto en la norma 23 del Código de Autocontrol como en el artículo
271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, la “LEC”), así como en la propia
jurisprudencia del Jurado y de los tribunales españoles.
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Es por ello que, con independencia a que P&G presentase en su escrito de reclamación un
estudio en el que se compara la eficacia en la eliminación de manchas del producto Skip Ultimate
(fórmula imbatible) respecto de su producto Ariel Actilift Original, tal y como determinó la Sección
Sexta del Jurado en la Resolución objeto del presente recurso, para poder acreditar la veracidad
del mensaje de paridad trasladado a través de su publicidad, Unilever debería haberlo hecho a
través de una comparación con los detergentes más representativos del mercado.
En relación con lo anterior, P&G defiende que, dado que la carga de la prueba recae sobre
Unilever, no le correspondía a ella aportar ulteriores estudios comparativos con otros detergentes
competidores dentro del mercado español.
En segundo lugar, P&G incide, en el mismo sentido que hizo la Sección Sexta y lo ha hecho
con anterioridad la jurisprudencia del Jurado, en el hecho de que el estudio que aportan en su
escrito de reclamación tiene mayor valor probatorio que el aportado por Unilever, en tanto en
cuanto el suyo fue elaborado por un experto independiente, Eurofins ATS, y el aportado por
Unilever es de elaboración interna, teniendo el valor de mera declaración de parte.
Aun obviando el hecho de que la prueba elaborada por un tercero independiente prevalece
ante una prueba interna, la sola lectura de la prueba aportada por Unilever demostraría que con
Ariel Actilift Original se obtienen resultados superiores a Skip Ultimate (fórmula imbatible).
Aunque Unilever sostenga la existencia de una especie de franja de equiparación en los gráficos,
los resultados concretos, son favorables a Ariel.
En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, P&G defiende que aunque en el peor
de los escenarios se reconociera el mismo valor probatorio a la prueba de las partes, en todo
caso Unilever debería haber probado la veracidad de las alegaciones contenidas en su publicidad
respecto a los detergentes más representativos del mercado y no sólo respecto a Ariel Actilift
Original.
En virtud de lo expuesto, solicita al Pleno del Jurado de Autocontrol que desestime el recurso
y confirme la Resolución.
II.- Fundamentos deontológicos
1.- A la vista de los antecedentes de hecho hasta aquí expuestos, corresponde a este
Pleno determinar la compatibilidad de la publicidad objeto del presente procedimiento (en
adelante, la “Publicidad”) con el principio de veracidad. Este principio se recoge en la norma 14
del Código de Autocontrol, que establece: “La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende
por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus
destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”.
A este respecto, procede recordar que la resolución impugnada calificó las alegaciones
publicitarias objeto de reclamación como un supuesto de equiparación publicitaria o top parity. No
obstante, consideró dichas alegaciones incompatibles con la norma 14 del Código en la medida
en que el anunciante no había aportado prueba suficiente de su exactitud. Recordemos en este
punto lo señalado al respecto en la Resolución: “la veracidad de este mensaje solamente podría
quedar probada mediante un estudio que acreditase (i) que no existe ningún detergente en el
mercado que supere a Skip Ultimate (fórmula imbatible) en limpieza de manchas (o al menos que
aquellos con los que se compara son los más representativos) y que (ii) Skip Ultimate (fórmula
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imbatible) se encuentra en el grupo de detergentes con mayor eficacia anti manchas del
mercado”.
Pues bien, la ahora recurrente, Unilever, está conforme con la calificación como
equiparación publicitaria o “top parity” de la Publicidad, pero en cambio, rechaza la calificación de
la misma como engañosa.
A este respecto, la recurrente entiende que las consideraciones de la Sección sobre cuál
debería haber sido el alcance de la prueba por ella aportada, suponen una exigencia
desproporcionada e incoherente con el objeto de la reclamación.
A juicio de la recurrente, dados los términos del debate establecidos por la reclamante, el
estudio aportado como prueba del mensaje de paridad transmitido por la Publicidad es suficiente
para acreditar la veracidad de sus alegaciones, ya que en el mismo se analizan los mismos
productos que son objeto de comparación en el estudio aportado por P&G como documento
número 4 en su escrito de reclamación (Ariel Actilift y Skip Ultimate formula imbatible).
2.- Tras analizar los documentos y las pruebas obrantes en el expediente, este Pleno
coincide con los razonamientos de la Sección Sexta y considera igualmente que el estudio
aportado por Unilever como soporte de sus alegaciones no es suficiente para acreditar la
veracidad del mensaje “top parity” realizado en su Publicidad. En efecto, el estudio aportado por
Unilever se limita a comparar los resultados en eficacia anti manchas de su detergente (Skip
Ultimate formula imbatible) con Ariel Actilift. Pero el mensaje que se transmite en la Publicidad (y
el mensaje que por consiguiente Unilever debería haber acreditado), no es un mensaje específico
de paridad entre dos concretas marcas de detergente (Skip y Ariel). Antes al contrario, la
publicidad traslada el mensaje según el cual el producto promocionado no es superado por
ningún competidor. Esto es, traslada un mensaje de paridad en la excelencia frente al conjunto
de los competidores.
Por consiguiente, y puesto que tanto la norma 23 del Código de Conducta como el artículo
271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponen al anunciante la carga de acreditar la veracidad y
exactitud de sus alegaciones publicitarias, Unilever debería haber acreditado la exactitud o
veracidad del concreto mensaje que transmite su publicidad, en virtud del cual ningún competidor
(y no sólo Ariel) es superior al producto promocionado. Sin embargo, se ha limitado a aportar un
estudio en el que compara el producto promocionado con Ariel, sin aportar tampoco prueba
adicional alguna encaminada a acreditar la representatividad de los productos comparados en el
mercado relevante.
En estas circunstancias, es obligado concluir que Unilever no ha acreditado la veracidad
del específico mensaje transmitido por su publicidad
3.- Frente a esta conclusión no cabe oponer el razonamiento de la recurrente, según el
cual su defensa debe instrumentarse siguiendo los términos de la propia reclamante y rebatiendo
únicamente el test comparativo que aportó aquélla con su escrito de reclamación.
En efecto, la carga de la prueba que incumbe al anunciante, en contra de lo sostenido por
la recurrente, no consiste únicamente en contestar o replicar a los argumentos y pruebas
aportadas por la reclamante.
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Antes bien, el alcance de la misma es el que determinan el Código de Autocontrol y la
propia Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
A este respecto, debemos insistir en que, en el ámbito publicitario en el que nos
encontramos, rige una regla de inversión de la carga de la prueba, regla conforme a la cual ha de
ser el anunciante quien acredite la veracidad y exactitud de sus alegaciones publicitarias. Así lo
dispone la norma 23 del Código de Autocontrol, según la cual “corresponde al anunciante la
carga de probar la veracidad de las afirmaciones y alegaciones incluidas en la publicidad”. Este
precepto se encuentra en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 217.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que contempla el principio de inversión de la carga de la prueba del modo
siguiente: “En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al
demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese,
respectivamente”.
De conformidad con la norma 23 citada, la carga probatoria que incumbe al anunciante no
consiste únicamente en contestar las alegaciones y pruebas aportadas por el reclamante. Por el
contrario, al anunciante incumbe la carga de, acreditar la veracidad y exactitud del mensaje
publicitario que se transmite en la publicidad.
Y, como hemos señalado ya, lo que dice la publicidad no es que Skip Ultimate formula
imbatible tenga una eficacia contra las manchas igual a la de Ariel Actilift. Por el contrario, lo que
se traslada con la Publicidad objeto del presente procedimiento es un mensaje de equiparación
en la excelencia, en virtud del cual el producto promocionado no es superado por ningún
competidor.
4.- Con lo expuesto hasta el momento bastaría para rebatir el argumento de la recurrente,
en relación con la actividad probatoria que debió llevar a cabo. Sin embargo, a los efectos
dialécticos cabe añadir que, tal y como estaba planteada la reclamación, P&G no se limita a
alegar que su producto es mejor que el promocionado por Unilever. Recordemos que el
argumento principal de la reclamante se centraba en la calificación de la publicidad como de tono
excluyente. En este sentido, P&G aportaba el estudio realizado por el instituto Eurofins ATS al
efecto de probar que su producto es mejor en eficacia frente a las manchas, y por lo tanto, la falta
de veracidad de la pretendida alegación de tono excluyente.
Pero adicionalmente, P&G señalaba en su escrito “A los efectos que nos ocupan, en
cualquier caso, la calificación de la publicidad reclamada como una u otra categoría publicitaria
[en referencia a top parity o tono excluyente] es indiferente a efectos de su calificación como
engañosa, puesto que, como hemos visto y acreditado, existe al menos un producto en el
mercado (Ariel Actilift Original) que mejora los resultados de Skip Ultimate (Fórmula Imbatible) en
resultados contra las manchas”. A mayor abundamiento, alega P&G: “Así las cosas, tratándose
de publicidad de equiparación o superlativa excluyente, la primera debe ser en todo caso cierta, y
la segunda sólo escaparía del reproche deontológico si fuera rigurosamente cierta en relación
con los resultados de los productos competidores. (…) Por consiguiente, si Unilever no es capaz
de demostrar la mayor eficacia de Skip Ultimate (Fórmula Imbatible) en relación con sus
competidores, o bien, y en todo caso que no existe un producto mejor que Skip Ultimate (Fórmula
Imbatible) la publicidad reclamada deberá ser declarada contraria a la Norma 14 del Código.”.
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Lo anterior pone de manifiesto que P&G no planteó su reclamación únicamente en los
términos que insinúa la recurrente, sino que del tenor de sus alegaciones se desprende que
pretendía que Unilever acreditase la veracidad de sus alegaciones, no solo frente a Ariel Actilift,
sino frente al conjunto de los competidores.
5.- También a los efectos dialécticos debe indicar este Pleno que no es admisible el
argumento del recurso según el cual Unilever no aportó estudios en relación con otros
competidores debido a su confidencialidad. En primer lugar, porque es una cuestión nueva que
se introduce en esta fase del procedimiento. En segundo lugar, porque si se admitiese el
argumento de la confidencialidad, se estaría dejando a la parte contraria en una clara situación
de indefensión, sin poder acceder, objetar ni contrarrestar las pruebas en las que el anunciante
dice apoyarse para difundir un mensaje “top parity” que afecta a sus legítimos intereses. En este
sentido, Unilever debe tener presente que si elige realizar un mensaje “top parity” como
estrategia publicitaria, debe estar dispuesto a aportar los estudios en los que basa tal alegación
en una eventual reclamación frente a esa publicidad. Si por motivos de confidencialidad prefiere
no desvelar el contenido de sus estudios, debería evitar realizar alegaciones de equiparación
publicitaria que, en caso de ser objeto de reclamación, sólo pudieran ser acreditadas a través de
estudios que entiende confidenciales y que no está dispuesta a aportar, pues es evidente que no
estaría entonces en condiciones de satisfacer la carga probatoria que le imponen la norma 23 del
Código de Conducta Publicitaria y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil..
6.- Una vez llegados a este punto, procede ahora abordar los extremos del recurso
encaminados a rebatir la valoración que hizo la Sección del estudio aportado por Unilever.
Entiende la recurrente que la Sección yerra al poner en duda su valor probatorio. Por una
parte, alega Unilever que el hecho de tratarse de un estudio interno no le resta valor, dado que
utiliza las mismas directrices y el mismo protocolo para pruebas comparativas de detergentes
que los empleados en el estudio elaborado por Eurofins ATS, siendo además el suyo más
completo y riguroso que el aportado por la reclamante. Por otra parte, porque no se puede
considerar que los resultados obtenidos por Ariel en el estudio interno de Unilever son
superiores, en la medida en que esos resultados se encuentran dentro de un área de paridad en
la que las diferencias en los resultados carecen de relevancia estadística.
A la vista de tales argumentos, debemos señalar ante todo que los razonamientos
realizados por la Sección en torno al valor probatorio del estudio aportado por Unilever no fueron
el argumento principal con base en el que se tomó la decisión de estimar la falta de veracidad de
las alegaciones realizadas en la Publicidad. Por el contrario, la Sección solamente empleó tales
argumentos como refuerzo, a mayor abundamiento y a efectos dialécticos, de su conclusión. En
efecto, la Resolución es clara al exponer que el motivo principal por el que la Sección decidió
estimar la reclamación fue que el mensaje de equiparación publicitaria realizado en la Publicidad
no se encontraba suficientemente acreditado, al no haber aportado el anunciante pruebas que
acreditasen la posición del detergente promocionado frente a los demás competidores.
En todo caso, e igualmente a meros efectos dialécticos, el Pleno comparte también en
este punto y de forma íntegra los razonamientos de la Sección.
En efecto, la doctrina de este Jurado viene considerando que el valor probatorio de un
estudio realizado por una entidad independiente es, con carácter general y salvo supuestos
excepcionales, superior al de un estudio interno de la empresa anunciante.
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Por lo que respecta a los resultados obtenidos por los dos productos (Ariel y Skip)
sometidos a la prueba realizada por Unilever, el Pleno debe señalar que incluso en dicha prueba
los resultados obtenidos por Ariel son superiores a los obtenidos por Skip. Y frente a esta
conclusión no cabe afirmar que, pese a ser superiores los resultados de Ariel, en realidad son
equivalentes a los resultados de Skip, al encontrarse todos ellos dentro de lo que la anunciante
denomina área de paridad. En efecto, en la medida en que estamos en presencia de un estudio
interno, ha sido la propia anunciante la que en su estudio ha delimitado lo que entiende como
área de paridad o equivalencia, sin aportar prueba adicional alguna que acredite que lo que ella
delimita en su estudio como área de paridad o equivalencia se encuentra generalmente
reconocido.
Por las razones expuestas, el Pleno del Jurado de Autocontrol
ACUERDA
Desestimar el recurso de alzada interpuesto por Unilever España, S.A. frente a la Resolución de
la Sección Sexta del Jurado de 13 de octubre de 2016.